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西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院

民 事 判 決 書(shū)

（2006）藏法民二初字第01號(hào)

原告（反訴被告）：西藏天知進(jìn)出口貿(mào)易有限公司。住所地：拉薩市金珠中路64號(hào)附1號(hào)房。
法定代表人：李尤，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：劉燕軍，西藏圣峰律師事務(wù)所律師。

原告（反訴被告）：拉薩康達(dá)汽貿(mào)有限責(zé)任公司。住所地：拉薩市金珠西路158號(hào)。

法定代表人：馮國(guó)忠，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：劉燕軍，西藏圣峰律師事務(wù)所律師。

被告（反訴原告）：拉薩豐田汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)有限公司。住所地：拉薩市金珠西路69號(hào)。

法定代表人：蔣增鏞，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：秦建，西藏雪域律師事務(wù)所律師。

委托代理人：平措旺杰，西藏雪域律師事務(wù)所律師。

西藏天知進(jìn)出口貿(mào)易有限公司（下稱(chēng)西藏天知公司）、拉薩康達(dá)經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司（下稱(chēng)拉薩康達(dá)公司）與拉薩豐田汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)有限公司（下稱(chēng)拉薩豐田公司）合資合同糾紛一案前由拉薩市中級(jí)人民法院于2005年7月28日作出（2005）拉民二初字第11號(hào)、第12號(hào)民事判決，兩案雙方當(dāng)事人均不服該判決，向本院提起上訴。本院于10月26日作出（2005）藏法民二終字第8號(hào)、第9號(hào)民事裁定書(shū)，將案件發(fā)回一審法院重審。案件發(fā)回后，一審法院將兩案合并審理，因訴訟標(biāo)的超過(guò)1000萬(wàn)元，一審法院根據(jù)最高人民法院關(guān)于級(jí)別管轄的規(guī)定將本案移送本院審理。本院依法組成由審判員趙桂英擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員趙宇彥、審判員索娜吉參加的合議庭于2006年4月21日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，原告西藏天知公司、拉薩康達(dá)公司的委托代理人劉燕軍，被告拉薩豐田公司的委托代理人秦建、平措旺杰均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告西藏天知公司和拉薩康達(dá)公司訴稱(chēng)：2004年6月19日，二原告與被告三方簽訂了一份《西藏一汽豐田銷(xiāo)售服務(wù)有限公司合資合同》。合同約定：西藏天知公司、拉薩康達(dá)公司分別以人民幣760萬(wàn)元及620萬(wàn)元貨幣出資，拉薩豐田公司以位于拉薩市金珠西路153號(hào)的15畝土地使用權(quán)（價(jià)值人民幣407萬(wàn)元）及人民幣213萬(wàn)元作為出資設(shè)立新公司；出資期限為三方與一汽豐田汽車(chē)銷(xiāo)售有限公司簽訂意向書(shū)的15日內(nèi)。后三方最終確定首期注冊(cè)資本為人民幣1313萬(wàn)元，西藏天知公司首期出資人民幣499萬(wàn)元，其中人民幣460萬(wàn)元打入擬設(shè)公司帳戶(hù)，人民幣39萬(wàn)元作為擬設(shè)公司基地建設(shè)的前期費(fèi)用；拉薩豐田公司以15畝土地作為首期出資，自行辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)；拉薩康達(dá)公司以近期匯款購(gòu)買(mǎi)的人民幣407萬(wàn)元的豐田汽車(chē)作為首期出資，該批汽車(chē)的銷(xiāo)售利潤(rùn)歸擬設(shè)公司所有。2004年7月16日，三方與一汽豐田汽車(chē)銷(xiāo)售有限公司簽訂了《一汽豐田經(jīng)銷(xiāo)商初步認(rèn)定意向書(shū)》，其中約定：三方承諾用于建設(shè)新公司設(shè)施的土地為三方原申報(bào)并經(jīng)一汽豐田汽車(chē)銷(xiāo)售有限公司確認(rèn)的土地，該土地經(jīng)一汽豐田汽車(chē)銷(xiāo)售有限公司確認(rèn)后未經(jīng)其事先書(shū)面同意不得變更，三方應(yīng)根據(jù)一汽豐田汽車(chē)銷(xiāo)售有限公司規(guī)定的開(kāi)業(yè)時(shí)間，按時(shí)完成該設(shè)施的建設(shè)。西藏天知公司及拉薩康達(dá)公司遂展開(kāi)了公司的設(shè)立及土地勘探、圖紙?jiān)O(shè)計(jì)、驗(yàn)資等工作。由于拉薩豐田公司擬出資的土地使用權(quán)已于2004年1月13日抵押給中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行拉薩康昂東路支行，貸款人民幣762萬(wàn)元，期限3年，而無(wú)法實(shí)際出資，無(wú)法履行辦理出資土地使用權(quán)過(guò)戶(hù)手續(xù)，致使三方約定的公司設(shè)立及基建工作全部停滯。為全面履行三方及三方與一汽豐田汽車(chē)銷(xiāo)售有限公司所簽合同，原告于2004年9月提起仲裁，該仲裁裁決已經(jīng)拉薩市中級(jí)人民法院依法撤消，故原告根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》提起訴訟，請(qǐng)求判決：（1）、依法判令拉薩豐田公司違反約定；（2）、判令其分別向兩原告支付違約金499萬(wàn)元；（3）、判令其向兩原告分別增加支付賠償金500萬(wàn)元；（4）、判令其承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

被告拉薩豐田公司辯稱(chēng)：（1）、拉薩市中級(jí)人民法院無(wú)權(quán)撤消拉薩仲裁委員會(huì)依法作出的《關(guān)于仲裁條款異議的決定》和《關(guān)于駁回回避申請(qǐng)的決定》，人民法院對(duì)本案無(wú)管轄權(quán)，原告無(wú)權(quán)再行向人民法院起訴被告；（2）、原告要求人民法院確認(rèn)被告的行為屬違約行為并向被告主張違約金缺乏相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。二被答辯人訴請(qǐng)確認(rèn)答辯人的行為違約的唯一依據(jù)就是三方簽訂的合資合同，而合同訂立的目的則是設(shè)立有限公司。根據(jù)公司法的規(guī)定，合資合同不是設(shè)立有限公司的法定必要條件，股東應(yīng)當(dāng)共同制定公司章程，并按照章程足額繳納各自所認(rèn)繳的出資額。否則違約方應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。但，三方因?qū)υ摂M建的企業(yè)的經(jīng)營(yíng)理念、經(jīng)營(yíng)方法等許多方面無(wú)法達(dá)成共識(shí)以致無(wú)法形成公司章程，因此合資合同沒(méi)有任何的實(shí)際作用和意義，答辯人沒(méi)有履行出資義務(wù)的行為不應(yīng)視為違約行為。退一步而言，即使合資合同可以作為設(shè)立有限公司的出資依據(jù)，那么合同中約定豐田公司的土地出資是未經(jīng)評(píng)估的，依據(jù)合同法的規(guī)定，作為出資的土地使用權(quán)必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)。三方在合同中自行約定的價(jià)格違反了國(guó)家法律的強(qiáng)制性，該條款屬無(wú)效條款，依據(jù)無(wú)效條款主張答辯人的行為屬違約行為，不符合法律規(guī)定。合資合同約定二被答辯人的出資應(yīng)分別為760萬(wàn)元和620萬(wàn)元，但，二被答辯人的該出資也未足額到位，也存在違約行為。三方從未就合資合同內(nèi)容變更協(xié)商一致，更未訂立書(shū)面的變更合同。另，二被答辯人所主張的違約金和賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，依法不能成立。答辯人的出資已無(wú)履行必要及合資合同部分無(wú)效的情況下，答辯人的所謂出資不到位的行為依法不屬違約行為，因此，二被答辯人向答辯人主張違約金和賠償經(jīng)濟(jì)損失，缺乏相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。即使答辯人的行為屬違約，那么二被答辯人各向答辯人主張499萬(wàn)元的違約金，也是缺乏相應(yīng)的合同依據(jù)的。三方在合同中約定的違約金數(shù)額屬約定不明，除非二被答辯人有相應(yīng)證據(jù)證明違約損失已達(dá)499萬(wàn)元。二被答辯人在其訴狀中所主張違約金的基礎(chǔ)上還另行要求賠償二被答辯人各500萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，是缺乏相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)的。因?yàn)�，答辯人即使履行了合資合同，公司章程也未能訂立，沒(méi)有公司章程就無(wú)法設(shè)立有限公司，那么，在有限公司都無(wú)法設(shè)立的情況下，何談經(jīng)營(yíng)？何談利益？所以二被答辯人的損失主張是不能夠成立的。綜上要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

反訴原告（拉薩豐田公司）訴稱(chēng)：原、被告三方于2004年6月19日簽訂了一份《合資合同》，合同簽訂后因三方對(duì)于該擬建公司的經(jīng)營(yíng)理念、經(jīng)營(yíng)方法等許多方面無(wú)法達(dá)成共識(shí)以致無(wú)法形成公司章程，同時(shí)該合同存在損害反訴原告合法權(quán)益的情況，使得三方組建合資公司的合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，故請(qǐng)求：（1）、請(qǐng)求判令解除三方的合同；（2）、請(qǐng)求判決在該合同履行期間產(chǎn)生的費(fèi)用按反訴原、被告的出資比例承擔(dān)；（3）、由反訴被告承擔(dān)反訴的全部費(fèi)用。

反訴被告西藏天知公司與拉薩康達(dá)公司辯稱(chēng)：（1）、反訴原告作為違約方無(wú)權(quán)要求解除合同，人民法院無(wú)權(quán)審理解除合同的請(qǐng)求；（2）、反訴原告應(yīng)賠償反訴被告的損失而不是按出資比例承擔(dān)費(fèi)用。

本院經(jīng)審理查明，拉薩康達(dá)公司、西藏天知公司與拉薩豐田公司于2004年6月19日簽訂了一份《西藏一汽豐田銷(xiāo)售服務(wù)有限公司合資合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合資合同》）�！逗腺Y合同》約定：三方共同出資組建“西藏一汽豐田銷(xiāo)售服務(wù)有限責(zé)任公司（暫定名）”，公司注冊(cè)資本2000萬(wàn)元，擬設(shè)新公司投資總額4000萬(wàn)元（其中一期投資中天知公司以貨幣出資760萬(wàn)元，占注冊(cè)資本的38%；拉薩康達(dá)公司以貨幣出資620萬(wàn)元，占注冊(cè)資本的31%，拉薩豐田公司以貨幣213萬(wàn)元及價(jià)值407萬(wàn)元的土地15畝作為出資，占注冊(cè)資本的31%；二期投資為西藏天知公司以貨幣資金出資760萬(wàn)元，占注冊(cè)資本的38%；拉薩康達(dá)公司以貨幣出資620萬(wàn)元，占注冊(cè)資本的31%；拉薩豐田公司以貨幣資金出資620萬(wàn)元，占注冊(cè)資本的31%）；在與一汽豐田汽車(chē)銷(xiāo)售有限公司簽訂意向書(shū)后的15日內(nèi)三方資金需到位；有下列行為之一者視為違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約方須向守約方支付違約金500萬(wàn)元以下的處罰：1、任意一方違反本合同任一條款，均被視為違約；2、三方在合資公司登記后，經(jīng)雙方商定之日起，三方不得單獨(dú)經(jīng)營(yíng)一汽豐田車(chē)輛銷(xiāo)售、維修及保修服務(wù)，并將原有已簽維修合同單位的一汽豐田全系汽車(chē)全部轉(zhuǎn)入新公司維修服務(wù)；3、股權(quán)人任何一方因違反合同及客戶(hù)檔案，而造成的一切經(jīng)濟(jì)損失，由違約方賠償；4、由于股權(quán)人任何一方過(guò)失，造成本合同不能履行或不能完全履行，由過(guò)失方承擔(dān)違約責(zé)任”。西藏天知公司、拉薩康達(dá)公司、拉薩豐田公司均在合資合同上簽字蓋章。合同訂立后，三方為成立新公司分別進(jìn)行了以下行為：2004年7月5日，三方向西藏自治區(qū)工商局提交了合資合同、公司名稱(chēng)預(yù)先申請(qǐng)書(shū)、代理委托書(shū)、申請(qǐng)承諾書(shū)等文件申請(qǐng)注冊(cè)新公司，新公司名稱(chēng)被核準(zhǔn)為：西藏新動(dòng)力豐田汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)有限公司。拉薩康達(dá)公司法定代表人馮國(guó)忠以擬建公司的名義，分別于2004年7月12日、2004年7月13日與西藏天知建筑設(shè)計(jì)有限公司簽訂了《建筑工程設(shè)計(jì)合同》，與西藏自治區(qū)建筑勘察設(shè)計(jì)院簽訂了《建筑工程勘察合同（一）》。2004年7月14日，拉薩康達(dá)公司向北京三元橋豐田汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)中心匯款5203000元用于購(gòu)買(mǎi)豐田汽車(chē)。 2004年7月16日，三方與一汽豐田公司簽訂了《一汽豐田經(jīng)銷(xiāo)商初步認(rèn)定意向書(shū)》；2004年7月23日，三方與四川蜀中會(huì)計(jì)師事務(wù)所簽訂了《資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)協(xié)議書(shū)》，以對(duì)拉薩豐田公司用于出資的土地使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估；同日又與西藏華立會(huì)計(jì)師事務(wù)所簽訂了《驗(yàn)資業(yè)務(wù)約定書(shū)》，約定由該會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)三方的出資進(jìn)行驗(yàn)資，首期投資為：拉薩康達(dá)公司以?xún)r(jià)值5203000元的汽車(chē)作為出資，拉薩豐田公司以土地使用權(quán)作為出資，西藏天知公司以460萬(wàn)貨幣作為出資。后因拉薩康達(dá)公司作為出資的汽車(chē)欠缺權(quán)屬證明及三方未簽補(bǔ)充協(xié)議等原因，西藏華立會(huì)計(jì)師事務(wù)所未依約在15天內(nèi)作出驗(yàn)資報(bào)告。2004年7月28日三方召開(kāi)股東會(huì)議，選舉李尤、蔣增鏞、馮國(guó)忠為公司董事，李尤為公司董事長(zhǎng)，聘任蔣增鏞為公司總經(jīng)理，同日，三方向西藏自治區(qū)工商局提出注冊(cè)新公司的申請(qǐng)。

2004年8月24日，三方召開(kāi)股東會(huì)議，就公司章程等事宜進(jìn)行協(xié)商，并形成《西藏拉薩新動(dòng)力豐田汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)有限公司章程》及《股東會(huì)決議》草案，重新約定新公司總投資額為2000萬(wàn)元人民幣，首期入股資金為1313萬(wàn)元，其中西藏天知公司出資499萬(wàn)元，首期出資460萬(wàn)元，入股余款39萬(wàn)元在2004年9月3日前到達(dá)新公司帳戶(hù)；拉薩康達(dá)公司出資407萬(wàn)元，占公司注冊(cè)資本的31%，以?xún)r(jià)值407萬(wàn)元的豐田系列汽車(chē)出資入股，已到達(dá)新公司指定的康達(dá)汽貿(mào)展廳；拉薩豐田公司以拉薩市金珠西路153號(hào)的15畝土地作價(jià)407萬(wàn)元出資入股，占公司注冊(cè)資本的31%，相關(guān)手續(xù)須在2004年9月3日前自行過(guò)戶(hù)到西藏拉薩新動(dòng)力豐田汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)有限公司。后因拉薩豐田公司未在《公司章程》及《股東會(huì)決議》上簽字，三方共同擬建的新動(dòng)力公司未能設(shè)立，三方與一汽豐田公司簽訂的《一汽豐田經(jīng)銷(xiāo)商初步認(rèn)定意向書(shū)》也于2005年6月20日被一汽豐田銷(xiāo)售有限公司解除。同日，一汽豐田銷(xiāo)售有限公司通知拉薩康達(dá)公司、西藏天知公司成為一汽豐田銷(xiāo)售有限公司經(jīng)銷(xiāo)網(wǎng)絡(luò)的成員。

另查明：拉薩豐田公司約定作為出資的位于拉薩市金珠西路153號(hào)的土地使用權(quán)已抵押給中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行拉薩市康昂東路支行，抵押期限為：2004年1月13日—2007年1月13日。2004年12月16日中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行拉薩市康昂東路支行向拉薩市國(guó)土資源規(guī)劃局出具《中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行抵押合同解除（或終止）證明》，證明因貸款本息已全部還清，抵押合同現(xiàn)已終止。

還查明：西藏天知公司與拉薩康達(dá)公司、拉薩豐田公司于2004年9月13日向拉薩市仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，仲裁委作出（2004）拉裁字第003號(hào)、004號(hào)裁決書(shū)，后西藏天知公司向拉薩市中級(jí)人民法院提出撤消該裁決的申請(qǐng)，拉薩市中級(jí)人民法院于2005年3月23日作出（2005）拉民二初字05號(hào)、06號(hào)民事裁定書(shū)，裁定撤消仲裁委的003號(hào)、004號(hào)裁決書(shū)。

2005年5月8日西藏天知公司和拉薩康達(dá)公司向拉薩市中級(jí)人民法院提起訴訟。6月28日，西藏天知公司與拉薩康達(dá)公司依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條、九十六條分別向拉薩豐田公司發(fā)出解除《合資合同》的通知。

本院認(rèn)為，根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求、被告的答辯理由以及反訴原告的訴請(qǐng)、反訴被告的辯稱(chēng)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有四：（1）、人民法院是否有權(quán)撤銷(xiāo)仲裁裁決及拉薩市中級(jí)人民法院對(duì)本案是否有管轄權(quán)；（2）、兩原告和被告三方是否應(yīng)當(dāng)按約履行合資合同；（3）、本案中是否存在違約行為及如何承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題；（4）、違約造成的損失如何計(jì)算。

關(guān)于人民法院是否有權(quán)撤銷(xiāo)仲裁裁決及拉薩市中級(jí)人民法院對(duì)本案是否有管轄權(quán)的問(wèn)題。依照《中華人民共和國(guó)仲裁法》第五十八條第三項(xiàng)規(guī)定，人民法院有權(quán)受理當(dāng)事人提出的撤銷(xiāo)仲裁裁決的申請(qǐng)并依法作出撤銷(xiāo)仲裁裁決的裁定，對(duì)于該裁定的效力，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十條、第一百四十一條和《中華人民共和國(guó)仲裁法》第九條第二款及最高人民法院《關(guān)于人民法院裁定撤銷(xiāo)仲裁裁決或駁回當(dāng)事人申請(qǐng)后當(dāng)事人能否上訴問(wèn)題的批復(fù)》中明確規(guī)定當(dāng)事人無(wú)權(quán)上訴，但是當(dāng)事人可以根據(jù)雙方重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院起訴。據(jù)此，鑒于拉薩市中級(jí)人民法院已經(jīng)撤銷(xiāo)了拉薩市仲裁委員會(huì)對(duì)該案的仲裁，當(dāng)事人又未達(dá)成新的仲裁協(xié)議，當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的，人民法院依法可以受理本案。因此，拉薩豐田公司提出的人民法院無(wú)權(quán)撤銷(xiāo)仲裁委員會(huì)所作出的裁決及人民法院依法對(duì)本案無(wú)管轄權(quán)的答辯意見(jiàn)不能成立。

關(guān)于兩原告和被告三方是否應(yīng)當(dāng)按約履行合資合同的問(wèn)題。該問(wèn)題實(shí)質(zhì)是合資合同是否合法有效的問(wèn)題，本案是當(dāng)事人在公司設(shè)立時(shí)發(fā)生的糾紛，合資合同是各股東為公司發(fā)起設(shè)立而訂立的協(xié)議，是兩原告和被告三方的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容也未違反國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，屬合法有效，應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)，三方均應(yīng)當(dāng)依約履行。而且三方在合資合同第十九條中約定：“其它未盡事宜，三方盡快協(xié)商，另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議及公司章程均具有同等法律效力”。關(guān)于合資合同中約定拉薩豐田公司以15畝土地使用權(quán)作為407萬(wàn)元出資的條款，因該土地使用權(quán)的價(jià)格是三方協(xié)議的，并未評(píng)估，違反合同法關(guān)于作為出資的土地使有權(quán)必須進(jìn)行評(píng)估的規(guī)定，因此該條款對(duì)土地使用權(quán)價(jià)格約定應(yīng)屬無(wú)效，但不影響三方約定拉薩豐田公司以土地使用權(quán)作為出資的效力。因此，被告拉薩豐田公司認(rèn)為合資合同只是意向性的約定，不需履行的答辯理由是不能成立的。但鑒于三方當(dāng)事人均有解除合同的意愿，2005年6月28日，兩原告也根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定向拉薩豐田公司發(fā)出解除合同的通知，而且合同已無(wú)實(shí)際履行的意義，故對(duì)拉薩豐田公司提出的解除合同的反訴請(qǐng)求，本院予以支持。

關(guān)于本案中是否存在違約行為及如何承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題。合資合同約定，新公司注冊(cè)資本為2000萬(wàn)元；一期投資為：“西藏天知公司以貨幣出資760萬(wàn)元；拉薩康達(dá)公司以貨幣出資620萬(wàn)元；拉薩豐田公司以15畝土地出資407萬(wàn)元，貨幣出資213萬(wàn)元。資金到位期限是自與一汽豐田意向書(shū)簽訂后15日內(nèi)到位”。經(jīng)查明一汽豐田公司是2004年7月16日與三方簽訂意向書(shū)，那么，三方的出資到位時(shí)間應(yīng)當(dāng)是2004年8月1日。但在實(shí)際履行過(guò)程中，西藏天知公司是在7月16日將460萬(wàn)元打入合資公司帳上；拉薩康達(dá)公司是7月14日向北京匯購(gòu)車(chē)款5203000元作為出資；拉薩豐田公司的土地出資沒(méi)有到位，當(dāng)時(shí)拉薩豐田公司作為出資的土地已經(jīng)抵押給了農(nóng)行，雖然該公司稱(chēng)是可以排除這一法律障礙的，而且事實(shí)也證明由于其提前歸還貸款，抵押也于2004年12月14日予以了解除。但，拉薩豐田公司的出資并未依據(jù)合資合同的約定在意向書(shū)簽訂的15日內(nèi)到位，或者更確切地說(shuō)，由于拉薩豐田公司與兩家公司在經(jīng)營(yíng)方面未達(dá)成共識(shí)，其根本沒(méi)有依約出資的打算。從以上事實(shí)看，三方均存在違約。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十條的規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。本案中導(dǎo)致三方合同目的不能實(shí)現(xiàn)的直接原因并非西藏天知公司與拉薩康達(dá)公司的出資瑕疵，而是由于拉薩豐田公司要求自己?jiǎn)为?dú)搞汽車(chē)維修的愿望未能實(shí)現(xiàn)，因此拒絕在公司章程上簽字，也不出資，使三方最初的設(shè)想無(wú)法實(shí)現(xiàn)，所有努力均付之東流，應(yīng)屬根本性違約。西藏天知公司與拉薩康達(dá)公司也存在未按合資合同出資的情況，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。本案中三方選擇了支付違約金的方式，即違約方向守約方支付500萬(wàn)元以下的處罰。此種約定似乎不明確，幅度太大，但這不應(yīng)該是完全意義上的約定不明，因?yàn)樵诤炗喓贤瑫r(shí)當(dāng)事人為了囊括所有不同程度的違約行為，經(jīng)過(guò)協(xié)商才采取了這種具有懲罰性的彈性約定。我國(guó)在立法上雖然提倡補(bǔ)償性違約金，但對(duì)懲罰性違約金并無(wú)禁止性規(guī)定。根據(jù)合同自由原則，約定違約金是當(dāng)事人雙方所應(yīng)當(dāng)享有的合同自由，明確違約金主要由當(dāng)事人約定是與我國(guó)合同法尊重當(dāng)事人的合同自由的精神是一致的，所以人民法院對(duì)這種約定應(yīng)當(dāng)加以尊重，而不應(yīng)以當(dāng)事人沒(méi)有提出實(shí)際損失，難以掌握幅度而簡(jiǎn)單地駁回訴請(qǐng)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況、當(dāng)事人的違約程度、違約造成的后果以及誠(chéng)信原則來(lái)自由裁量確定究竟支付多少違約金。而本案中西藏天知公司和拉薩康達(dá)公司各要求拉薩豐田公司承擔(dān)499萬(wàn)元的違約金，在當(dāng)事人的約定范圍之內(nèi)，該訴請(qǐng)理應(yīng)支持，但考慮到西藏天知公司和拉薩康達(dá)公司也存在未按合同足額出資和兩原告的實(shí)際損失以及拉薩豐田公司的實(shí)際履行能力等情況，酌情裁量拉薩豐田公司向西藏天知公司支付違約金200萬(wàn)元，向拉薩康達(dá)公司支付180萬(wàn)元。

關(guān)于違約造成的損失如何計(jì)算的問(wèn)題。損失應(yīng)包括實(shí)際損失和可得利益損失。本案兩原告均未請(qǐng)求判令被告賠償實(shí)際損失，而且在庭審中明確表示關(guān)于實(shí)際損失不主張，反訴方拉薩豐田公司也變更了反訴請(qǐng)求，因此，對(duì)實(shí)際損失部分本院不予審理。同時(shí)，由于違約金是預(yù)定的賠償金，懲罰性違約金同樣包含賠償實(shí)際損失的內(nèi)容，故在支持當(dāng)事人雙方約定的懲罰性違約金的前提下，其實(shí)際損失已經(jīng)得到補(bǔ)償。關(guān)于兩原告提出的讓被告在違約金以外分別增加支付賠償金500萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)屬對(duì)可得利益損失的賠償，由于三方當(dāng)事人所要成立的有限公司最終因未達(dá)成共識(shí)，股東在章程上未簽字，章程作為成立有限公司的法定要件未能訂立，公司也就無(wú)法設(shè)立，那么公司都沒(méi)有設(shè)立，談何經(jīng)營(yíng)，更無(wú)法談可得利益損失，故兩原告對(duì)可得利益損失的賠償訴訟請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四條、第四十四條、第九十四條第一款第四項(xiàng)、第九十六條、第一百一十四條之規(guī)定，判決如下：

一、西藏天知公司、拉薩康達(dá)公司與拉薩豐田公司簽訂的合資合同有效；

二、拉薩豐田公司于本判決生效后十日內(nèi)向西藏天知公司支付違約金200萬(wàn)元，向拉薩康達(dá)公司支付違約金180萬(wàn)元；

三、解除西藏天知公司、拉薩康達(dá)公司與拉薩豐田公司的合資合同；

四、駁回兩原告和被告的其他訴訟請(qǐng)求。

本案訴訟費(fèi)，西藏天知公司預(yù)交59960元，由西藏天知公司承擔(dān)41972元，拉薩豐田公司承擔(dān)17988元；拉薩康達(dá)公司預(yù)交訴訟費(fèi)59960元，由拉薩康達(dá)公司承擔(dān)47968元，拉薩豐田公司承擔(dān)11992元；本案拉薩豐田公司反訴西藏天知公司的費(fèi)用7819﹒90元由拉薩豐田公司承擔(dān)6256元，西藏天知公司承擔(dān)1563﹒90元；反訴拉薩康達(dá)公司的費(fèi)用7819﹒90元，由拉薩豐田公司承擔(dān)6256元，拉薩康達(dá)公司承擔(dān)1563﹒90元。本案原二審收取的訴訟費(fèi)及反訴費(fèi)，依據(jù)《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第二十五條規(guī)定，由于當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)脑V訟行為產(chǎn)生的費(fèi)用，由該行為人自行承擔(dān)。因此原二審收取的訴訟費(fèi)及反訴費(fèi)由各方當(dāng)事人自行承擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于中華人民共和國(guó)最高人民法院。



審 判 長(zhǎng) 趙 桂 英

審 判 員 趙 宇 彥

審 判 員 索 娜 吉

二 0 0六 年 六 月 九 日


書(shū) 記 員 達(dá)瓦次仁