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張衛(wèi)星不服濟(jì)源市人力資源和社會(huì)保障局勞動(dòng)保障監(jiān)察通知一案

河南省濟(jì)源市人民法院
行政判決書(shū)
(2010)濟(jì)行初字第36號(hào)
原告張衛(wèi)星，男，1970年4月9日出生。
法定代理人張正茹（系張衛(wèi)星之父），又名張正儒，男，1941年1月28日出生。
被告濟(jì)源市人力資源和社會(huì)保障局。
法定代表人胡亞鋒，局長(zhǎng)。
委托代理人王偉，濟(jì)源市勞動(dòng)保障監(jiān)察支隊(duì)副支隊(duì)長(zhǎng)。
委托代理人毛白冰，濟(jì)源市勞動(dòng)保障監(jiān)察支隊(duì)一大隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)。
第三人濟(jì)源市永發(fā)礦業(yè)有限公司。
法定代表人田景霞，總經(jīng)理。
委托代理人趙宗文，河南艷陽(yáng)天律師事務(wù)所律師。
原告張衛(wèi)星不服被告濟(jì)源市人力資源和社會(huì)保障局（原為濟(jì)源市勞動(dòng)和社會(huì)保障局，以下簡(jiǎn)稱(chēng)濟(jì)源人社局）勞動(dòng)保障監(jiān)察通知一案，于2010年5月10日向本院提起訴訟。本院于2010年5月11日受理后，于2010年5月12日、13日分別向被告濟(jì)源人社局和濟(jì)源市永發(fā)礦業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)濟(jì)源永發(fā)公司）送達(dá)了應(yīng)訴通知書(shū)和起訴狀副本。本院于2010年6月9日作出(2010)濟(jì)行初字第18號(hào)行政裁定，駁回了原告張衛(wèi)星的起訴。原告張衛(wèi)星不服提出上訴。河南省濟(jì)源中級(jí)人民法院于2010年9月21日作出（2010）濟(jì)中行終字第21號(hào)行政裁定，撤銷(xiāo)了本院（2010）濟(jì)行初字第18號(hào)行政裁定，指令本院繼續(xù)審理本案。本院依法組成合議庭，于2010年11月17日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。原告張衛(wèi)星的法定代理人張正茹，被告濟(jì)源人社局的委托代理人王偉、毛白冰，第三人濟(jì)源永發(fā)公司的委托代理人趙宗文到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被告濟(jì)源人社局2009年7月16日向張衛(wèi)星作出勞動(dòng)保障監(jiān)察群眾舉報(bào)投訴處理通知書(shū)，內(nèi)容為：你于2009年7月6日投訴在濟(jì)源永發(fā)公司工作期間，該公司未與你簽訂勞動(dòng)合同，違反法律規(guī)定，要求該公司經(jīng)濟(jì)賠償54560元。經(jīng)其局調(diào)查，你于2008年4月份應(yīng)聘到濟(jì)源永發(fā)公司工作，根據(jù)該公司出具的有關(guān)證明顯示，你在工作期間由于不能勝任工作要求，該公司于2008年7月3日與你解除勞動(dòng)關(guān)系，并支付了你工作期間72天的工資報(bào)酬。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，你在該公司工作期間，該公司未與你簽訂勞動(dòng)合同，違反了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條之規(guī)定，其局根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十二條之規(guī)定，已于2009年7月10日責(zé)令該公司支付你工作期間42天的雙倍工資。而你提出的該公司超出一年未與你簽訂勞動(dòng)合同、支付節(jié)假日加班工資等要求賠償事由系你與該公司在勞動(dòng)關(guān)系是否存續(xù)期間所發(fā)生的爭(zhēng)議，不屬于勞動(dòng)保障監(jiān)察管轄范圍。根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十一條、《關(guān)于實(shí)施〈勞動(dòng)保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》第十五條、第十八條第二款第三項(xiàng)之規(guī)定，建議你通過(guò)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)或人民法院進(jìn)行處理。
原告張衛(wèi)星訴稱(chēng)：2008年4月18日，其應(yīng)聘到濟(jì)源永發(fā)公司工作，一個(gè)月后，濟(jì)源永發(fā)公司拒不與其簽訂勞動(dòng)合同，為此，其于2010年5月22日將濟(jì)源永發(fā)公司的違法行為舉報(bào)到濟(jì)源人社局，但濟(jì)源人社局遲遲不予查處。2009年7月6日，其再次向濟(jì)源人社局投訴，要求查處濟(jì)源永發(fā)公司違反勞動(dòng)合同的行為。在其四處申訴的情況下，濟(jì)源人社局才草草作出“勞動(dòng)保障監(jiān)察群眾舉報(bào)投訴處理通知書(shū)”以敷衍。依據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第十七條規(guī)定，勞動(dòng)保障行政部門(mén)對(duì)違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)自立案之日起60個(gè)工作日內(nèi)完成，對(duì)情況復(fù)雜的，經(jīng)勞動(dòng)保障行政部門(mén)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)30個(gè)工作日。濟(jì)源人社局對(duì)其舉報(bào)到作出處理，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)1年有余，明顯違反法律、法規(guī)規(guī)定，程序違法。濟(jì)源人社局認(rèn)定濟(jì)源永發(fā)公司與其2008年7月3日解除勞動(dòng)關(guān)系缺乏法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。濟(jì)源人社局是以濟(jì)源永發(fā)公司出具的相關(guān)證明顯示其在工作期間由于不能勝任工作要求來(lái)認(rèn)定2008年7月3日解除勞動(dòng)關(guān)系的。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任的，用人單位提前30日以書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后可以解除勞動(dòng)合同。很明顯，濟(jì)源永發(fā)公司并沒(méi)有書(shū)面通知解除勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)。本案中，濟(jì)源人社局應(yīng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十九條規(guī)定，責(zé)令濟(jì)源永發(fā)公司改正和承擔(dān)賠償責(zé)任。濟(jì)源人社局認(rèn)為其反映的超出一年未簽訂勞動(dòng)合同、支付節(jié)假日加班工資等不屬于勞動(dòng)保障監(jiān)察范圍明顯違反《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第十一條規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，用人單位遵守工作時(shí)間和休息休假規(guī)定的情況、用人單位支付勞動(dòng)者工資和執(zhí)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情況、用人單位參加各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的情況等均屬于其職責(zé)范圍。本案中，除了其反映的加班工資外，濟(jì)源永發(fā)公司尚存在沒(méi)有依法繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)的違法問(wèn)題，但濟(jì)源人社局作為勞動(dòng)者權(quán)益的保障職能部門(mén)卻對(duì)濟(jì)源永發(fā)公司的違法行為視而不見(jiàn)或避重就輕。濟(jì)源人社局的行政不作為、亂作為應(yīng)賠償其損失。用人單位自用工之日起滿(mǎn)1年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿(mǎn)1個(gè)月的次日至滿(mǎn)1年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定支付雙倍工資并視為自用工之日起滿(mǎn)1年的當(dāng)日已經(jīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，否則勞動(dòng)者可以依法向勞動(dòng)行政部門(mén)投訴，對(duì)拒不補(bǔ)訂的，勞動(dòng)行政部門(mén)可處以2000元-20000元的罰款。其于2009年7月6日投訴到濟(jì)源人社局，濟(jì)源永發(fā)公司也沒(méi)補(bǔ)訂，濟(jì)源人社局也沒(méi)處罰。濟(jì)源人社局的行為違反了《行政處罰法》第六十二條規(guī)定，玩忽職守，同時(shí)也違反了《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第三十一條的規(guī)定，勞動(dòng)保障行政部門(mén)和勞動(dòng)保障監(jiān)察員違法行使職權(quán)侵犯勞動(dòng)者的合法權(quán)益的，依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。請(qǐng)求依法撤銷(xiāo)濟(jì)源人社局對(duì)其作出的勞動(dòng)保障監(jiān)察群眾舉報(bào)投訴處理通知書(shū)，依法判令濟(jì)源人社局對(duì)其舉報(bào)投訴重新作出具體行政行為，依法判令濟(jì)源人社局賠償其損失100660元。
被告濟(jì)源人社局辯稱(chēng)：張衛(wèi)星此前曾向其局進(jìn)行過(guò)舉報(bào)，但時(shí)間不記了。對(duì)舉報(bào)的查處情況，不需要答復(fù)舉報(bào)人。張衛(wèi)星2009年7月6日向其局進(jìn)行了投訴。對(duì)投訴的處理情況應(yīng)當(dāng)答復(fù)投訴人。其局作出的勞動(dòng)保障監(jiān)察群眾舉報(bào)投訴通知書(shū)事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律正確，請(qǐng)求予以維持,并駁回張衛(wèi)星要求其局承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。
第三人濟(jì)源永發(fā)公司述稱(chēng)：張衛(wèi)星系智力殘疾人，到其公司工作是因其父托人說(shuō)情，其公司才同意留下試用的。因張衛(wèi)星精神不正常，整天到總經(jīng)理辦公室讓給其說(shuō)媳婦，在試用期內(nèi)不能勝任工作，故其公司可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。其公司已親自將張衛(wèi)星交到其父手中。濟(jì)源人社局作出的通知是合法的。
被告濟(jì)源人社局在法定期間內(nèi)提交了作出被訴具體行政行為的證據(jù)材料，具體如下：
1、投訴登記表。記載：投訴人為張衛(wèi)星，被投訴人為濟(jì)源永發(fā)公司；投訴內(nèi)容為：“因進(jìn)廠上班做工后已建立了勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)同時(shí)訂立勞動(dòng)合同，可我一直要求訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，單位就是故意不訂立，已超過(guò)一個(gè)月，已過(guò)一年還沒(méi)有訂立，因此違反法律規(guī)定，要求經(jīng)濟(jì)賠償”；投訴請(qǐng)求為：“請(qǐng)求賠償54560元”；投訴人簽名處有張衛(wèi)星和張正儒的名字，時(shí)間為2009年7月6日。濟(jì)源人社局稱(chēng)實(shí)際投訴人是張正茹。
2、其局工作人員王偉、毛白冰、賀盼的行政執(zhí)法證。
3、其局2009年7月10日對(duì)濟(jì)源永發(fā)公司負(fù)責(zé)人崔開(kāi)展的詢(xún)問(wèn)筆錄。崔開(kāi)展回答的主要內(nèi)容為：其單位是2005年成立的，成立時(shí)名稱(chēng)為市宇鑫礦業(yè)有限公司，2008年1月改為現(xiàn)在的名稱(chēng)，法定代表人為田景霞，2008年10月停產(chǎn)了，工人已放假，與工人都簽訂有勞動(dòng)合同，張衛(wèi)星在其單位干過(guò)，是2008年4月21日到其單位工作的，干到2008年7月2日，因張衛(wèi)星不能勝任工作，一直吵鬧為其找對(duì)象，自己不干還影響他人工作，其單位2008年4月23日打電話(huà)通知張衛(wèi)星的父親把張衛(wèi)星接走，張衛(wèi)星的父親不愿意，后來(lái)其單位在通知無(wú)果的情況下于2008年7月3日13時(shí)，由燕昭毅總經(jīng)理和楊全喜廠長(zhǎng)將張衛(wèi)星本人送回家，并當(dāng)面將其72天工資交于其父張正茹（村會(huì)計(jì)可以證明），其單位通知張衛(wèi)星的父親用電話(huà)打過(guò)，燕總經(jīng)理也用手機(jī)打過(guò)，下冶廠里用固定電話(huà)打過(guò)，可以到相關(guān)公司查，其單位沒(méi)有與張衛(wèi)星簽訂勞動(dòng)合同，張衛(wèi)星的工作時(shí)間是星期一至星期五白天上班，星期六和星期天沒(méi)有去接他，他就在單位宿舍，其單位因沒(méi)有與張衛(wèi)星簽訂勞動(dòng)合同愿意支付張衛(wèi)星從第二個(gè)月起的42天的雙倍工資。
4、其局2009年7月13日對(duì)濟(jì)源永發(fā)公司作出的濟(jì)勞社監(jiān)字[2009]153號(hào)勞動(dòng)保障監(jiān)察責(zé)令改正決定書(shū)及送達(dá)回證。主要內(nèi)容為：你單位未與職工張衛(wèi)星簽訂勞動(dòng)合同，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十二條之規(guī)定，限你單位于2009年7月21日前支付張衛(wèi)星2008年5月21日至7月2日42天的雙倍工資。
5、其局2009年7月15日、22日兩次對(duì)張衛(wèi)星的父親張正茹的詢(xún)問(wèn)筆錄。張正茹15日回答的主要內(nèi)容為：其兒子是2008年4月18日去濟(jì)源永發(fā)公司上班的，在公司拉煤，每月工資1200元-1500元，是濟(jì)源永發(fā)公司工作人員劉林青招工去的，2008年7月3日被廠里送回來(lái)了，他們說(shuō)其兒子不能勝任工作，在其兒子工作期間，濟(jì)源永發(fā)公司工作人員沒(méi)有和其聯(lián)系過(guò)，濟(jì)源永發(fā)公司將其兒子送回家時(shí)支付了其兒子工資，平時(shí)其兒子借過(guò)單位三次錢(qián)，大概有450元錢(qián)，將其兒子送回家后又支付了其1300元錢(qián)，濟(jì)源永發(fā)公司的工作地點(diǎn)在下冶鄉(xiāng)官洗溝村。張正茹22日回答的主要內(nèi)容為：其兒子在濟(jì)源永發(fā)公司共工作72天，濟(jì)源永發(fā)公司支付了其兒子2008年4月21日至7月2日期間的工資1300元，還借給其兒子450元，2008年7月3日，濟(jì)源永發(fā)公司有兩個(gè)人將其兒子送回家中，說(shuō)是其兒子不能勝工作，對(duì)濟(jì)源人社局責(zé)令濟(jì)源永發(fā)公司支付其兒子2008年5月21日至7月2日期間的42天雙倍工資，其不同意，其要求的是，第一，支付其兒子2008年7月3日至今的工資，第二，支付未簽訂勞動(dòng)合同的賠償，2008年5月至今的雙倍工資，第三，支付其兒子工作期間的加班工資，第四，補(bǔ)償法定年限工資。
6、其局2009年7月22日對(duì)濟(jì)源永發(fā)公司會(huì)計(jì)苗領(lǐng)琴的詢(xún)問(wèn)筆錄。苗領(lǐng)琴因答的主要內(nèi)容為：其單位沒(méi)有支付張衛(wèi)星5月21日至7月2日的雙倍工資，因?yàn)閺埿l(wèi)星的父親張正茹不愿意領(lǐng)，其單位愿意承擔(dān)張衛(wèi)星的42天工資，對(duì)他的無(wú)理要求其單位不能同意。
7、濟(jì)源永發(fā)公司2009年7月13日向其局出具的關(guān)于張衛(wèi)星同志在單位相關(guān)情況說(shuō)明。
8、張衛(wèi)星、張正茹的戶(hù)口本復(fù)印件。
原告張衛(wèi)星對(duì)被告濟(jì)源人社局提交的證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)為：對(duì)證據(jù)3有異議，認(rèn)為是他們單方面解除的；對(duì)證據(jù)7有異議，認(rèn)為他們說(shuō)不能勝任工作無(wú)依據(jù)；對(duì)其他證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議。
第三人濟(jì)源永發(fā)公司對(duì)被告濟(jì)源人社局提交的證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)為：對(duì)證據(jù)4有異議，認(rèn)為勞動(dòng)法規(guī)定超過(guò)一年未簽訂勞動(dòng)合同的才能支付雙倍工資，張衛(wèi)星才工作兩個(gè)多月，故適用法律不對(duì)，張衛(wèi)星在其單位工作一個(gè)月時(shí)其單位就通知張正茹領(lǐng)人，但他不領(lǐng)，兩個(gè)月后才將張衛(wèi)星送回，張衛(wèi)星只能是待了兩個(gè)月，不是工作；對(duì)其他證據(jù)均無(wú)異議。
經(jīng)庭審質(zhì)證，本院認(rèn)為：濟(jì)源人社局提交證據(jù)，具有真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，可以作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
根據(jù)舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，結(jié)合庭審中各方當(dāng)事人的陳述，本院確認(rèn)案件事實(shí)如下：張衛(wèi)星2008年4月21日到濟(jì)源永發(fā)公司工作，工種是拉煤，雙方未簽訂勞動(dòng)合同。在張衛(wèi)星工作期間，張衛(wèi)星的父親張正茹于2008年5月22日向濟(jì)源人社局舉報(bào)濟(jì)源永發(fā)公司未與張衛(wèi)星簽訂勞動(dòng)合同之事，濟(jì)源人社局對(duì)此未進(jìn)行處理。2008年7月3日，濟(jì)源永發(fā)公司以張衛(wèi)星屬智力殘疾不能勝任工作并影響他人工作為由終止與張衛(wèi)星的勞動(dòng)關(guān)系，將張衛(wèi)星送回家中，并同時(shí)將張衛(wèi)星工作72天的工資在扣除借款450元后支付給張衛(wèi)星的父親張正茹1300元。2009年7月6日，張正茹向濟(jì)源人社局投訴，稱(chēng)其兒子到濟(jì)源永發(fā)公司上班做工后已建立了勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)同時(shí)訂立勞動(dòng)合同，而濟(jì)源永發(fā)公司故意不訂立，已過(guò)一年還沒(méi)有訂立，違反法律規(guī)定，而要求濟(jì)源永發(fā)公司支付其兒子經(jīng)濟(jì)賠償金54560元。2009年7月13日，濟(jì)源人社局對(duì)濟(jì)源永發(fā)公司作出的濟(jì)勞社監(jiān)字[2009]153號(hào)勞動(dòng)保障監(jiān)察責(zé)令改正決定書(shū)，認(rèn)定濟(jì)源永發(fā)公司未與職工張衛(wèi)星簽訂勞動(dòng)合同，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十二條之規(guī)定，限濟(jì)源永發(fā)公司于2009年7月21日前支付張衛(wèi)星2008年5月21日至7月2日42天的雙倍工資。濟(jì)源永發(fā)公司未履行該決定書(shū)確定的義務(wù)，稱(chēng)未履行的原因是張衛(wèi)星的父親不愿領(lǐng)。2009年7月16日，濟(jì)源人社局向張衛(wèi)星作出勞動(dòng)保障監(jiān)察群眾舉報(bào)投訴處理通知書(shū)，將其局已依法責(zé)令濟(jì)源永發(fā)公司支付張衛(wèi)星工作期間42天的雙倍工資的情況告知張衛(wèi)星；同時(shí)告知張衛(wèi)星其提出的濟(jì)源永發(fā)公司超出一年未與其簽訂勞動(dòng)合同、支付節(jié)假日加班工資等要求賠償事由系其與濟(jì)源永發(fā)公司在勞動(dòng)關(guān)系是否存續(xù)期間所發(fā)生的爭(zhēng)議，不屬于勞動(dòng)保障監(jiān)察管轄范圍，并根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十一條、《關(guān)于實(shí)施〈勞動(dòng)保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》第十五條、第十八條第二款第三項(xiàng)之規(guī)定，建議張衛(wèi)星通過(guò)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)或人民法院進(jìn)行處理。張衛(wèi)星不服，申請(qǐng)行政復(fù)議。2009年10月22日，河南省人力資源和社會(huì)保障廳作出豫人社復(fù)議[2009]28號(hào)行政復(fù)議決定書(shū)，維持了濟(jì)源人社局2009年7月16日作出的勞動(dòng)保障監(jiān)察群眾舉報(bào)投訴處理通知書(shū)。
本院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系�！痹摲ǖ谑畻l規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同�！痹摲ǖ谑�九條第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動(dòng)期限內(nèi)。”本案中，張衛(wèi)星2008年4月21日到濟(jì)源永發(fā)公司工作，雙方未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，盡管濟(jì)源永發(fā)公司稱(chēng)當(dāng)時(shí)是在試用期內(nèi)，但依照法律規(guī)定，張衛(wèi)星從2008年4月21日起與濟(jì)源永發(fā)公司建立勞動(dòng)關(guān)系。濟(jì)源永發(fā)公司在張衛(wèi)星到其單位工作之日未與張衛(wèi)星訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，在張衛(wèi)星到其單位工作之日一個(gè)月內(nèi)仍未與張衛(wèi)星訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，其行為是違法的。根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第十條規(guī)定，“受理對(duì)違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為的舉報(bào)、投訴”和“依法糾正和查處違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為”屬于勞動(dòng)保障行政部門(mén)實(shí)施勞動(dòng)保障監(jiān)察的職責(zé)，根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第十一條規(guī)定，勞動(dòng)保障行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)“用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的情況”實(shí)施勞動(dòng)保障監(jiān)察�！秳趧�(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十四條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系不依法訂立勞動(dòng)合同的，由勞動(dòng)保障行政部門(mén)責(zé)令改正�！睆埿l(wèi)星的父親張正茹對(duì)濟(jì)源永發(fā)公司未與張衛(wèi)星訂立書(shū)面勞動(dòng)合同之事于2008年5月22日向濟(jì)源人社局進(jìn)行舉報(bào)后，濟(jì)源人社局未及時(shí)查處，其行為違法。因濟(jì)源永發(fā)公司已于2008年7月3日以張衛(wèi)星屬智力殘疾不能勝任工作并影響他人工作為由終止了與張衛(wèi)星的勞動(dòng)關(guān)系，故張衛(wèi)星的父親張正茹于2009年7月6日向濟(jì)源人社局投訴后，濟(jì)源人社局已無(wú)法再責(zé)令濟(jì)源永發(fā)公司與張衛(wèi)星訂立勞動(dòng)合同了，但濟(jì)源人社局應(yīng)當(dāng)將這種情況告知張衛(wèi)星，其沒(méi)有告知是不當(dāng)?shù)摹！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的�！睂�(duì)于勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)合同，本院認(rèn)為，勞動(dòng)合同是用人單位和勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系的書(shū)面憑證，所謂解除或者終止勞動(dòng)合同即是解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系。本案中，濟(jì)源永發(fā)公司是以張衛(wèi)星不能勝任工作為由于2008年7月3日終止了與張衛(wèi)星的勞動(dòng)關(guān)系的，但濟(jì)源永發(fā)公司在終止與張衛(wèi)星的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，并沒(méi)有提前三十日以書(shū)面形式通知張衛(wèi)星，也沒(méi)有額外支付張衛(wèi)星一個(gè)月工資，故濟(jì)源永發(fā)公司終止與張衛(wèi)星的勞動(dòng)關(guān)系不符合法律規(guī)定的程序�！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第五十條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)�！北景钢校瑵�(jì)源永發(fā)公司在終止與張衛(wèi)星的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，并沒(méi)有給張衛(wèi)星出具終止勞動(dòng)關(guān)系的證明，也是違法行為�！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。”該法第八十九條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書(shū)面證明，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！睗�(jì)源人社局未責(zé)令濟(jì)源永發(fā)公司向張衛(wèi)星出具終止勞動(dòng)關(guān)系的證明，即未履行法定職責(zé)，是違法的�！秳趧�(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十一條規(guī)定：“用人單位違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動(dòng)者與用人單位就賠償發(fā)生爭(zhēng)議的，依照國(guó)家有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的規(guī)定處理。對(duì)應(yīng)當(dāng)通過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序解決的事項(xiàng)或者已經(jīng)按照勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序申請(qǐng)調(diào)解、仲裁或者已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)，勞動(dòng)保障行政部門(mén)應(yīng)當(dāng)告知投訴人依照勞動(dòng)爭(zhēng)議處理或者訴訟的程序辦理�！睆埿l(wèi)星投訴時(shí)要求濟(jì)源永發(fā)公司支付賠償金的事項(xiàng)，系張衛(wèi)星與濟(jì)源永發(fā)公司之間的爭(zhēng)議，依法不屬于勞動(dòng)保障監(jiān)察的范圍。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十五條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期支付勞動(dòng)者報(bào)酬、加班費(fèi)、或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；……：（三）安排加班不支付加班費(fèi)的�！睆埿l(wèi)星在投訴時(shí)還要求濟(jì)源永發(fā)公司支付其節(jié)假日加班工資，該事項(xiàng)屬于勞動(dòng)保障監(jiān)察的范圍，而濟(jì)源人社局對(duì)此未調(diào)查處理，未履行法定職責(zé)，其告知張衛(wèi)星該事項(xiàng)不屬于勞動(dòng)保障監(jiān)察范圍是不當(dāng)?shù)�。綜上，濟(jì)源人社局對(duì)張衛(wèi)星投訴的事項(xiàng)未能完全履行勞動(dòng)保障監(jiān)察職能給予處理，其將有些應(yīng)當(dāng)由其作出行政處理的事項(xiàng)告知張衛(wèi)星不屬于勞動(dòng)保障監(jiān)察范圍是錯(cuò)誤的。故濟(jì)源人社局對(duì)張衛(wèi)星作出的勞動(dòng)保障監(jiān)察群眾舉報(bào)投訴處理通知書(shū)行為，程序違法，應(yīng)予撤銷(xiāo)。濟(jì)源人社局對(duì)張衛(wèi)星投訴的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。濟(jì)源人社局的違法行為并沒(méi)有給張衛(wèi)星造成實(shí)際損害，張衛(wèi)星要求濟(jì)源人社局賠償損失，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，不符合有關(guān)國(guó)家賠償?shù)囊?guī)定，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第3目、第（三）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷(xiāo)被告濟(jì)源市人力資源和社會(huì)保障局2009年7月16日向原告張衛(wèi)星作出的勞動(dòng)保障監(jiān)察群眾舉報(bào)投訴處理通知書(shū)；
二、被告濟(jì)源市人力資源和社會(huì)保障局在本判決生效后六十日內(nèi)對(duì)原告張衛(wèi)星反映的事項(xiàng)重新作出具體行政行為；
三、駁回原告張衛(wèi)星要求被告濟(jì)源市人力資源和社會(huì)保障局賠償損失的訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)50元，由被告濟(jì)源市人力資源和社會(huì)保障局負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在本判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于河南省濟(jì)源中級(jí)人民法院。
審 判 長(zhǎng) 李 小 龍
審 判 員 李 建 忠
審 判 員 潘 建 渠

二〇一〇年十一月二十九日

書(shū) 記 員 李 新 明