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浙江省麗水市中級人民法院
民 事 判 決 書


（2013）浙麗商終字第83號



上訴人（原審被告）：葉某某。
委托代理人：王某、鄧某某。
被上訴人（原審原告）：徐甲。
委托代理人：徐乙。
原審被告：陳某某。
原審被告：麗水市××軸承廠。住所地：浙江省麗水市××工業(yè)園區(qū)××中路××號。組織機(jī)構(gòu)代碼××××。
負(fù)責(zé)人：陳某某。
上訴人葉某某為與被上訴人徐甲、原審被告陳某某、原審被告麗水市××軸承廠民間借貸糾紛一案，不服青田縣人民法院（2012）麗青商初字第585號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年2月26日受理后，依法組成由審判員盧岳平擔(dān)任審判長，審判員張建華、代理審判員陳俊明參加評議的合議庭，于2013年3月13日對本案公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人葉某某的委托代理人王某、鄧某某，被上訴人徐甲及其委托代理人徐乙到庭參加了訴訟。原審被告陳某某、原審被告麗水市××軸承廠經(jīng)本院合法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院審理查明：2011年9月29日，被告陳某某向原告徐甲借款300萬元。原、被告雙方簽訂了《借款借據(jù)》，借款借據(jù)上約定還款日期為2011年10月28日，月利息按2%計(jì)算，另約定如出現(xiàn)糾紛，由青田縣人民法院管轄。被告葉某某、麗水市××軸承廠在借款借據(jù)的擔(dān)保人（單位）欄簽名蓋章，并約定保證期限為還款之日起二年。被告陳某某同時向原告出具了300萬元的收款收據(jù)。但原告預(yù)先在借款本金中扣除利息18萬元，通過銀行轉(zhuǎn)賬實(shí)際交付給被告陳某某282萬元。借款到期后被告陳某某對借款本息未還，被告葉某某、麗水市××軸承廠也未承擔(dān)保證責(zé)任。原告訴請：1、依法判令被告陳某某立即償還原告借款本金300萬元及其利息（利息自2011年9月29日起按月利率2%計(jì)算，至還清款項(xiàng)之日止）；2、判令被告陳某某承擔(dān)實(shí)現(xiàn)債權(quán)而支出的訴訟代理費(fèi)26000元；3、判令被告葉某某、麗水市××軸承廠承擔(dān)連帶清償責(zé)任；4、訴訟費(fèi)用由三被告承擔(dān)。
被告陳某某、麗水市××軸承廠辯稱：實(shí)際上原告給陳某某282萬元，另外18萬元借款時即作為利息預(yù)先扣除，其他的內(nèi)容都是事實(shí)。
被告葉某某辯稱：一，原告與陳某某之間形成借款屬實(shí)，葉某某在提供擔(dān)保的時候已經(jīng)說了是一般擔(dān)保并不是連帶擔(dān)保責(zé)任。二、借款借據(jù)是格式合同，是由電腦形成，只有個人信息是當(dāng)事人書寫的，對于格式合同，擔(dān)保人在簽字的時候，并沒有仔細(xì)看內(nèi)容，當(dāng)原告以及被告陳某某把格式合同交給葉某某簽字，葉某某在明確自己是一般擔(dān)保并不是連帶擔(dān)保的情況下簽下了自己的名字。三、款項(xiàng)實(shí)際到帳282萬元，而不是300萬元。
原判認(rèn)定上述事實(shí)，有原告提供的借款借據(jù)、中國銀行客戶回單、當(dāng)事人陳述等為據(jù)。
原審法院認(rèn)為，2011年9月29日，原、被告雙方簽訂《借款借據(jù)》，約定被告陳某某向原告徐甲借款300萬元，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，原、被告之間的借款合同合法成立并生效。原告在支付借款時，預(yù)先在借款本金中扣除利息，不符合法律規(guī)定，原告借款的數(shù)額應(yīng)以實(shí)際交付的282萬元予以認(rèn)定。被告在約定的還款期限未清償借款本息，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)償還借款本息的違約責(zé)任。被告葉某某在借款借據(jù)的擔(dān)保人欄簽名捺指印，麗水市××軸承廠在借款借據(jù)的擔(dān)保人欄蓋章，系為借款保證。被告葉某某辯稱借款借據(jù)中約定“如借款人到期未能還款，則由本人償還所有借款、利息及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用”的內(nèi)容為一般保證，法院認(rèn)為，擔(dān)保法第17條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證�！眳^(qū)別一般保證與連帶保證的關(guān)鍵，在于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。而本案中，保證合同中僅約定“借款人到期未能還款”，“到期未能還款”不僅包括擔(dān)保法第17條第1款中的“不能履行債務(wù)”這一種情形，還包括主債務(wù)人能履行而拒不履行等情形。因此，本案中當(dāng)事人并未約定保證人享有先訴抗辯權(quán)，依照擔(dān)保法第19條的規(guī)定，本案保證應(yīng)當(dāng)屬于連帶保證。被告葉某某、麗水市××軸承廠應(yīng)對借款本息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)的清償承擔(dān)連帶責(zé)任。另原告要求被告陳某某承擔(dān)為訴訟所支付的26000元的代理費(fèi)，但該費(fèi)用并非被告違約所給原告造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，兼顧公平和合理原則，法院酌情確定由被告承擔(dān)原告為訴訟所支付的代理費(fèi)10000元。原、被告約定月利率按2%計(jì)算，沒有超過借款時中國人民銀行同期同檔次貸款的基準(zhǔn)利率的四倍，符合法律規(guī)定。被告陳某某、麗水市××軸承廠在第二次庭審時經(jīng)法院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，視為放棄對原告訴請的抗辯，不影響本案的審理。據(jù)此，依照《中華某某共和國合同法》第一百九十六條、第二百零五條、第二百零六條、第二百一十條、第二百一十一條、《中華某某共和國擔(dān)保法》第十七條、第十八條、第二十一條、《中華某某共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決：一、被告陳某某于本判決生效后十日內(nèi)償還給原告徐甲借款本金282萬元并支付利息（利息自2011年9月29日起至本判決指定的履行期限屆滿之日止按月利率2%計(jì)算）；二、被告陳某某在本判決生效后十日內(nèi)支付給原告徐甲為本案訴訟所支出的訴訟代理費(fèi)10000元；三、被告葉某某、麗水市××軸承廠對上述款項(xiàng)的清償承擔(dān)連帶責(zé)任；四、駁回原告徐甲的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華某某共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)35600元，由原告徐甲負(fù)擔(dān)5600元，由被告陳某某、葉某某、麗水市××軸承廠連帶負(fù)擔(dān)30000元。
宣判后，葉某某不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴稱：陳某某與徐甲在借條上約定借款300萬元，借期一個月，月利息2%計(jì)算，葉某某基于這些情況才同意擔(dān)保。但直到一審?fù)�審時才知道徐甲實(shí)際出借款282萬元，月利息按6%計(jì)算，陳某某、徐甲隱瞞了高利息，使葉某某作出了錯誤的意思表示，葉某某明確約定在債務(wù)人沒有歸還借款的情況下才承擔(dān)歸還責(zé)任，系一般保證責(zé)任。徐甲要求葉某某承擔(dān)實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用沒有事實(shí)和法律依據(jù)。請求二審撤銷原判，改判葉某某不承擔(dān)保證責(zé)任。
徐甲答辯稱：月利息沒有按6%計(jì)算，不存在欺詐問題。按照約定，葉某某是在債務(wù)人沒有還款時償還借款及利息等，該約定是連帶保證責(zé)任。雖然法律上沒有規(guī)定實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用，但借款借據(jù)上有實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用的約定。故一審判決正確，請求駁回上訴，維持原判。
陳某某、麗水市××軸承廠未作陳述意見。
二審程序中，葉某某提供了青田縣人民法院涉訴情況匯總表，擬證明徐甲有多起民間借貸糾紛案件，是職業(yè)放高利貸的人員。還提供了徐甲發(fā)給葉某某的短信，擬證明徐甲有一伙人放高利貸并對葉某某進(jìn)行過威脅。經(jīng)質(zhì)證，徐甲認(rèn)為青田法院匯總表不能證明徐甲放高利貸的事實(shí)，且借錢討還理所當(dāng)然，短信中沒有威脅語言。本院認(rèn)為，葉某某提供的證據(jù)真實(shí)性可以確認(rèn)，但不足以證明要待證的事實(shí)。
二審認(rèn)定的事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。
本案的爭議焦點(diǎn)：1、葉某某對本案債務(wù)是否承擔(dān)保證責(zé)任；2、如果要承擔(dān)的話，是一般保證責(zé)任還是連帶保證責(zé)任；3、一審判決葉某某承擔(dān)實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用是否恰當(dāng)。
對爭議焦點(diǎn)1，本院認(rèn)為，葉某某對徐甲與陳某某之間的借款關(guān)系是明知的，且對借款約定數(shù)額300萬元，利息按2%計(jì)算提供擔(dān)保是真實(shí)意思表示。一審法院審理后，借款雙方認(rèn)可實(shí)際借款數(shù)額282萬元，比原約定的借款數(shù)額減少了，且書面約定利息為2%，一審判決也是按2%計(jì)息，對葉某某來說，擔(dān)保責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)比原來的約定減輕了�，F(xiàn)葉某某上訴認(rèn)為借款雙方當(dāng)事人欺詐，而不承擔(dān)保證責(zé)任的理由和依據(jù)不足，本院不予以支持。
對爭議焦點(diǎn)2，葉某某提供擔(dān)保時約定，在債務(wù)人到期未能還款，則由其償還借款、利息及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。該約定不符合擔(dān)保法的一般保證責(zé)任中“債務(wù)人不能履行債務(wù)”的條件。故葉某某承擔(dān)的是連帶責(zé)任保證。
爭議焦點(diǎn)3，實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用承擔(dān)一節(jié)，陳某某與徐甲的借款借據(jù)中約定，如借款人到期未能還款，則由保證人償還所有借款、利息及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用。保證人葉某某有書面約定的應(yīng)從約定。故一審判決葉某某承擔(dān)實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用并無不當(dāng)。
綜上，本院認(rèn)為，葉某某上訴理由和依據(jù)均不能成立，本院不予支持。一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院應(yīng)予維持。依照《中華某某共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)30000元，由上訴人葉某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。


審 判 長 盧岳平
審 判 員 張建華
代理審判員 陳俊明








二○一三年三月十九日


代 書記員 李 倩