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浙江省麗水市中級人民法院


民 事 判 決 書



（2013）浙麗商終字第114號



上訴人（原審原告）：陳××。


委托代理人：姚××。


被上訴人（原審被告）：嚴(yán)甲。


委托代理人：江××、賴××。


原審第三人：景寧××自治縣××摩托車有限公司，住所地：景寧××自治縣鶴溪鎮(zhèn)××號。組織機(jī)構(gòu)代碼：742022268。


法定代表人：嚴(yán)甲。


上訴人陳××為與被上訴人嚴(yán)甲、原審第三人景寧××自治縣××摩托車有限公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛一案，不服浙江省景某畬族自治縣人民法院（2013）麗景商初字第11號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年3月28日受理后，依法組成由審判員湯麗軍擔(dān)任審判長，審判員丁悅琛、代理審判員孫雅和參加評議的合議庭，于2013年4月12日公開開庭審理了本案。上訴人陳××的訴訟代理人姚××、被上訴人嚴(yán)甲的訴訟代理人江××、賴××到庭參加訴訟。原審第三人景寧××自治縣××摩托車有限公司（以下簡稱“景寧××公司”）經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院審理查明：2002年8月，原告與被告及其他案外人成立了景寧××公司。原告任監(jiān)事，被告任執(zhí)行董事、法定代表人，公某現(xiàn)已歇業(yè)。因2002年8月至2004年5月間，經(jīng)原告手存入被告賬戶款項(xiàng)產(chǎn)生糾紛以致訴訟，景某法院在審理（2009）麗景商初字第413號陳××與嚴(yán)甲借款合同糾紛案中，以嚴(yán)甲涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪移送景某畬族自治縣公某某，2010年1月20日，該局復(fù)函不予立案。2011年原告再次向本院起訴，要求被告返還570000元并支付相應(yīng)損失，景某法院以（2011）麗景商初字第225號民事判決書判決駁回原告的訴訟請求。后原告向景某法院起訴，要求景寧××公司歸還借款370000元并支付相應(yīng)利息，經(jīng)景某法院主持調(diào)解，以（2012）麗景商初字第8號民事調(diào)解某某認(rèn)雙方某某的協(xié)議：景寧××公司于2012年2月11日前歸還原告陳××借款本金270100元，并支付相應(yīng)利息。景寧××公司沒有按時(shí)履行調(diào)解協(xié)議約定的義務(wù)，原告向景某法院申請執(zhí)行。因該公某暫無履行能力，景某法院以（2012）麗景執(zhí)民字第72號執(zhí)行裁定書裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。原告認(rèn)為被告拒絕將收到的270100元借款交景寧××公司財(cái)務(wù)，景寧××公司又不以訴訟方式向被告主張其享有的到期債權(quán)，對原告造成損害，遂提起訴訟。


認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：浙江省農(nóng)村信用社活期儲蓄存款憑條回執(zhí)五份、中國農(nóng)某某行銀行卡存款憑條回單一份、景某畬族自治縣公某某函及簽收回執(zhí)一份、（2011）麗景商初字第225號民事判決書一份、（2012）麗景商初字第8號民事調(diào)解書一份、（2012）麗景執(zhí)民字第72號執(zhí)行裁定書一份以及雙方當(dāng)事人庭審陳述。


原審中原告陳××訴請：景寧××公司成立于2002年8月12日，有股東四人，股東嚴(yán)甲為執(zhí)行董事、法定代表人，股東陳××為監(jiān)事。景寧××公司成立前后，嚴(yán)甲以該公某名義向原告借款270100元，并叫原告直接將款存入其個(gè)人賬戶，嚴(yán)甲領(lǐng)取款項(xiàng)后未上繳該公某財(cái)務(wù)做賬。景寧××公司于2007年上半年歇業(yè)，11月19日，股東陳××、嚴(yán)乙會同嚴(yán)丙、劉某某算賬。算賬結(jié)果，嚴(yán)甲應(yīng)拿出630000元還債（原告?zhèn)鶛?quán)360000元，其他債權(quán)人270000元）。因嚴(yán)甲不認(rèn)可算賬結(jié)果致成糾紛。2009年1月8日起，原告先后向景某、云和法院起訴，要求景寧××公司、嚴(yán)甲履行還款義務(wù)，均因訴訟主體原因而未進(jìn)入實(shí)體審理。2011年10月8日，景某法院作出（2011）麗景商初字第225號民事判決書認(rèn)定270100元借款在嚴(yán)甲手，原告與景寧××公司形成借款關(guān)系，并駁回了原告對嚴(yán)甲的訴訟請求。2012年1月12日經(jīng)景某法院調(diào)解，景寧××公司承諾于2012年2月11日前歸還原告借款本金270100元，并支付相應(yīng)的利息。因景寧××公司未按時(shí)履行調(diào)解書義務(wù)，原告申請法院執(zhí)行，景某法院以該公某暫沒有履行能力作出（2012）麗景執(zhí)民字第72號裁定書，終結(jié)本次執(zhí)行程序。原告認(rèn)為景寧××公司的作法屬于《合同法》第73條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”行為。鑒于嚴(yán)甲拒絕將其侵占的270100元公某借款交公某財(cái)務(wù)，景寧××公司又不以訴訟方式向其主張到期債權(quán)，因此原告特提起債權(quán)人代位權(quán)訴訟，請求依法判令被告嚴(yán)甲償付原告270100元并承擔(dān)從2007年11月19日起按照中國人民銀行同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算到付清之日的相應(yīng)損失。


原審中原審中興炳在喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，被告嚴(yán)甲答辯稱：一、原告訴稱的第三人景寧××公司欠原告270100元及利息未歸還，及因該公某暫無履行能力經(jīng)原告同意終結(jié)執(zhí)行系事實(shí)。二、被告嚴(yán)甲收到原告出借給公某的借款后，因其系公某法定代表人，代表公某將該款用于公某進(jìn)購摩托車等開支，憑證早在公某財(cái)務(wù)作帳。原告也曾以被告嚴(yán)甲涉嫌職務(wù)侵占向公某某報(bào)案，公安部門經(jīng)查被告嚴(yán)甲并不存在該事實(shí)。三、部分股東進(jìn)行的算賬本身就不符某某律規(guī)定，有關(guān)法律文書早已否定了該算賬的法律效力。四、原告提出的訴請不符某某律規(guī)定。本案中債務(wù)人景寧××公司對被告嚴(yán)甲不享有債權(quán)，更談不上有270100元及利息的債權(quán)和該債權(quán)已到期等的事實(shí)，原告對此也未能提供相應(yīng)證據(jù)予以證明。相反該公某還欠被告嚴(yán)甲墊付的巨額資金。被告嚴(yán)甲不是景寧××公司的債務(wù)人，而是該公某的債權(quán)人。原告提出的代位權(quán)訴訟不符合司法解釋的規(guī)定，根本不能成立，要求依法駁回原告的訴訟請求。


原審中第三人景寧××公司未作答辯。


原審法院審理認(rèn)為：原告主張（2011）麗景商初字第225號民事判決書已經(jīng)認(rèn)定被告嚴(yán)甲沒有將收到的270100元借款交第三人景寧××公司財(cái)務(wù)，因而該公某對被告嚴(yán)甲享有相應(yīng)的債權(quán)。雖然（2011）麗景商初字第225號民事判決書認(rèn)定被告嚴(yán)甲未將景寧××公司向原告所借款項(xiàng)交入公某財(cái)務(wù)，但并沒有認(rèn)定該款項(xiàng)為景寧××公司對被告嚴(yán)甲的債權(quán)。且庭審中原、被告雙方的陳述都認(rèn)同，該公某的日常某某中并不是全部資金往來都進(jìn)入公某財(cái)務(wù)，而是在進(jìn)購摩托車時(shí)由原告陳××將資金打給被告嚴(yán)甲去進(jìn)貨，在摩托車銷售后，貨款也是直接打給被告嚴(yán)甲。因此，被告嚴(yán)甲沒有將款項(xiàng)交入第三人景寧××公司財(cái)務(wù)并不必然導(dǎo)致該公某對被告嚴(yán)甲有相應(yīng)的債權(quán)。綜上，原告陳××主張景寧××公司對被告嚴(yán)甲有合法到期債權(quán)缺乏充分證據(jù)證明，不足以認(rèn)定。根據(jù)法律規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。但債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)舉證證明債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期以及債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害等事實(shí)。雖然原告陳××對第三人景寧××公司有270100元的債權(quán)并已經(jīng)（2012）麗景商初字第8號民事調(diào)解某某認(rèn)，且因該公某暫無履行能力，沒有得到實(shí)現(xiàn)，但原告陳××沒有充分的證據(jù)證明第三人景寧××公司對被告嚴(yán)甲有合法的到期債權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。故原告陳××向被告嚴(yán)甲主張的代位權(quán)不能成立，對其訴訟請求，依法不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第七十三條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第162條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：駁回原告陳××的訴訟請求。案件受理費(fèi)5352元，減半收取2676元，由原告陳××承擔(dān)。


一審宣判后，陳××不服，向本院提起上訴稱：一、作為借款人的景寧××公司，自被上訴人收到上訴人出借的款項(xiàng)之日起，借款的所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)為景寧××公司享有，而被上訴人未將該筆借款交入公某財(cái)務(wù)，一審判決卻認(rèn)為不能證明景寧××公司對被上訴人享有債權(quán)，屬于認(rèn)定事實(shí)有誤。二、一審判決對于被上訴人的賬外經(jīng)營行為，借款、均打入其個(gè)人賬戶的行為予以認(rèn)可，因此給出了被上訴人沒有將款項(xiàng)交入快威公某財(cái)務(wù)并不必然導(dǎo)致該公某對被上訴人享有相應(yīng)債權(quán)的錯(cuò)誤結(jié)論。一審法院由此認(rèn)為上訴人未能證明原審第三人對被上訴人享有合法到期債權(quán)，明顯不符事實(shí)。綜上，上訴人認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，判決不當(dāng)，請求二審查明事實(shí)，撤銷原審判決，發(fā)回重審或予以改判。


被上訴人嚴(yán)甲答辯稱：一、原審第三人景寧××自治縣××摩托車有限公司確實(shí)欠上訴人借款本金270100元及利息。但是被上訴人收到上訴人出借給公某的借款后，已將該借款直接用于公某進(jìn)購摩托車等支出，上訴人對被上訴人上繳公某財(cái)務(wù)做賬的行為向景某縣公某某報(bào)案，該局經(jīng)核查后已作出不予立案的決定，因此原審第三人對被上訴人并不享有相應(yīng)的債權(quán)。二、上訴人的訴請不符法律規(guī)定，本案原審第三人景寧××公司對于被上訴人并不享有債權(quán)，上訴人對此也沒有提供證據(jù)證明原審第三人享有債權(quán)，相反原審第三人還欠被上訴人墊付的巨額款項(xiàng)，因此上訴人提出的代位權(quán)訴訟并不符某某定條件，上訴理由不能成立。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，審判程序合法，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴人的上訴請求。


二審中，上訴人提供如下證據(jù)：1、（2009）麗云商初字第679號民事裁定書復(fù)印件一份，待證上訴人與原審第三人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的事實(shí)；2、嚴(yán)甲與陳××在公安接受詢問的記錄復(fù)印件一份，待證景寧××公司的投資經(jīng)營情況；3、（2009）麗景商初字第413號民事裁定書復(fù)印件一份，待證法院當(dāng)時(shí)認(rèn)為嚴(yán)甲涉嫌犯罪，但公安不立案，法院因此駁回上訴人的起訴的事實(shí)；4、進(jìn)貨表格復(fù)印件一份，待證嚴(yán)甲共收到陳××77萬元的事實(shí)；5、（2009）麗景商初字第413號案件的庭審筆錄復(fù)印件一份，待證嚴(yán)甲當(dāng)庭承認(rèn)曾收到陳××的52萬元，但該筆款項(xiàng)系用于公某開支，卻拒絕向法院提供進(jìn)貨單和發(fā)票的事實(shí)。被上訴人質(zhì)證認(rèn)為，上訴人提供的證據(jù)均非二審新證據(jù)，且與本案代位權(quán)訴訟并無關(guān)聯(lián)性。本院認(rèn)為上訴人所提供的證據(jù)并不屬于二審程序中的新證據(jù)，故本院對該組證據(jù)不予采信。被上訴人在二審中未提交新證據(jù)。原審第三人在二審中未作陳述，也未提交新證據(jù)。


二審查明事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。


二審中雙方當(dāng)事人之間主要存在以下兩個(gè)爭議焦點(diǎn)：一、原審第三人是否對被上訴人享有到期債權(quán)；二、上訴人是否具備債權(quán)人代位權(quán)的履行條件。


關(guān)于第一個(gè)爭議焦點(diǎn)，本院認(rèn)為，本案中上訴人匯入被上訴人個(gè)人賬戶的270100元已經(jīng)生效判決確定為上訴人對原審第三人景寧××公司享有的債權(quán)。而上訴人主張?jiān)摽铐?xiàng)系匯入被上訴人個(gè)人賬戶，故原審第三人對被上訴人享有相應(yīng)債權(quán)。但根據(jù)原審第三人景寧××公司的經(jīng)營模式，包括本案所涉款項(xiàng)在內(nèi)的公某資金長期從作為法定代表人的被上訴人嚴(yán)甲個(gè)人賬戶內(nèi)進(jìn)出，作為公某監(jiān)事的上訴人陳××在日常某某中也未提出異議。雖然被上訴人未將案涉款項(xiàng)轉(zhuǎn)至原審第三人景寧××公司賬戶，但并不能由此推斷原審第三人對被上訴人享有相應(yīng)債權(quán)。原審法院曾在審理（2009）麗景商初字第413號陳××與嚴(yán)甲借款合同糾紛案中，以嚴(yán)甲涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為由，將案件移送公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)調(diào)查后認(rèn)為嚴(yán)甲并無犯罪事實(shí)，復(fù)函不予立案，而上訴人也無其他證據(jù)證明原審第三人對于被上訴人享有合法到期債權(quán)。故上訴人的該上訴主張無事實(shí)和法律依據(jù)，本院依法不予支持。


關(guān)于第二個(gè)爭議焦點(diǎn)，債權(quán)人代位權(quán)履行之必要條件為債務(wù)人享有對第三人的到期債權(quán)且該債權(quán)不屬于乙定人身關(guān)系的債權(quán)，且債務(wù)人怠于行使該合法到期債權(quán)。由于本案原審第三人景寧××公司對于被上訴人并不享有合法到期債權(quán)，因此，上訴人主張行使債權(quán)人代位權(quán)并不具備該前提條件，本院依法對其上訴主張不予支持。


綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華某某共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：


駁回上訴，維持原判。


本案二審案件受理費(fèi)5352元，由上訴人陳××負(fù)擔(dān)。


本判決為終審判決。






審 判 長 湯麗軍

審 判 員 丁悅琛

代理審判員 孫雅和




二○一三年四月十六日

本件與原本核對無異

代 書記員 楊 玲