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浙江省麗水市中級(jí)人民法院


民 事 判 決 書




(2013)浙麗民終字第40號(hào)




上訴人（原審原告）：汪××。


委托代理人：吳××、張××。


被上訴人（原審被告）：龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司。住所地：龍泉市甲市場(chǎng)××辦公室。


法定代表人：楊××。


上訴人汪××為與被上訴人龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司建設(shè)工程施某某同糾紛一案，不服浙江省龍泉市人民法院（2012）麗龍民初字第121號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭。于2013年1月30日公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人汪××及其委托代理人吳××、被上訴人的法定代表人楊××到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院經(jīng)審理認(rèn)定，2003年4月15日，原告汪××與被告浙某公司簽訂了一份合同書，合同約定被告浙某公司委托原告實(shí)施交易區(qū)的填土及平整工程，工程總價(jià)為40萬元。2008年4月，被告浙某公司法定代表人楊××因涉嫌犯詐騙、職務(wù)侵占罪，被麗水市公安局立案?jìng)刹椤?009年7月21日，慶元縣人民法院作出（2009）麗慶刑初字第22號(hào)刑事判決，該判決認(rèn)定，2001年至2004年間，被告浙某公司在籌建龍泉市農(nóng)特產(chǎn)品交易市場(chǎng)項(xiàng)目過程中，完成了項(xiàng)目包裝、土地征用政策處理、平整土地等工作，并得到了龍泉市政府的支持和幫助。2004年，龍泉市政府與被告浙某公司達(dá)成意向，龍泉市政府將被告浙某公司農(nóng)特產(chǎn)品交易中心土地實(shí)行掛牌出讓，對(duì)被告浙某公司在籌建該項(xiàng)目中投入的成某某用委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估審計(jì)，并依據(jù)評(píng)估審計(jì)的結(jié)論進(jìn)行補(bǔ)償。2006年8月30日，被告浙某公司與龍泉市政府簽訂協(xié)議，由龍泉市政府對(duì)被告浙某公司的龍泉市農(nóng)特產(chǎn)品交易市場(chǎng)項(xiàng)目用地實(shí)行掛牌出讓，并支付給被告浙某公司在成本、利息、土地征用及后期輔助管理工作等方面的補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)共計(jì)23152619元。在協(xié)商補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)過程中，楊××通過虛構(gòu)公司支出項(xiàng)目和金額的方式，偽造支出憑證1150781元，提供給中介機(jī)構(gòu)評(píng)估和審計(jì)，中介機(jī)構(gòu)基于虛構(gòu)的賬目做出了評(píng)估和審計(jì)結(jié)論，龍泉市政府據(jù)此多支付給被告浙某公司補(bǔ)償金1723182元（含利息）。被告浙某公司在對(duì)龍泉市政府補(bǔ)償?shù)?3152619元款項(xiàng)進(jìn)行分配過程中，楊××利用其擔(dān)任該公司董事長(zhǎng)、法定代表人職務(wù)的便利，將自己實(shí)際投入的1356862.56元虛報(bào)為4010000元，以此參與公司分配，并于2007年7月10日向某某市中級(jí)人民法院提起訴訟，要求被告浙某公司再支付其本息6831614.91元（除原已預(yù)支的2700000元）。麗水市中級(jí)人民法院判決被告浙某公司敗訴，通過執(zhí)行，楊××領(lǐng)到執(zhí)行款5617525.75元，另有1214089.16元因被告浙某公司銀行賬戶上沒有存款未得到執(zhí)行。扣除楊××實(shí)際應(yīng)得的4584882.68元，楊××實(shí)際多占公司資金3732643.07元。慶元縣人民法院認(rèn)為楊××通過惡意訴訟手段將被告浙某公司3732643.07元占為己有，另有1214089.16元因意志外的原因而未得逞，判決楊××犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。楊××不服，上訴至麗水市中級(jí)人民法院，2009年11月3日，麗水市中級(jí)人民法院作出（2009）浙麗刑終字第161號(hào)刑事裁定，二審查明的事實(shí)與原判認(rèn)定的事實(shí)一致，裁定駁回上訴，維持原判。上述判決生效后，麗水市中級(jí)人民法院立案對(duì)楊××侵占的3732643.07元予以強(qiáng)制執(zhí)行，并全部執(zhí)行到位。2010年7月19日，麗水市中級(jí)人民法院作出（2010）浙麗執(zhí)恢字第8-5號(hào)執(zhí)行函，依據(jù)（2009）麗慶刑初字第22號(hào)刑事判決書，將其中1723182.07元?jiǎng)潥w龍泉市人民政府。2012年1月9日，麗水市中級(jí)人民法院作出（2010）浙麗執(zhí)恢字第8-5號(hào)執(zhí)行裁定書，將剩余的原已匯入龍泉市甲協(xié)會(huì)開設(shè)在龍泉市農(nóng)村信用合作聯(lián)社營(yíng)業(yè)部賬戶的2009461元執(zhí)行回轉(zhuǎn)款予以解除凍結(jié)，由被告浙某公司的其他八位股東代表領(lǐng)回。2012年2月10日，楊××以經(jīng)手人身份出具給原告汪××證明一份，加蓋有被告浙某公司的公司印章，該證明內(nèi)容為被告浙某公司于2003年4月與原告汪××簽訂了一份浙閩贛邊貿(mào)中心工程填土平整施工業(yè)務(wù)合同，原告汪××已經(jīng)履行了合同義務(wù)。因公司內(nèi)部原因尚欠20萬元未支付，原告汪××每年都找公司催付工程款。因公司資金被劉某某等八人控制，至今未支付。2012年2月27日，原告汪××依據(jù)合同及上述證明向法院起訴，要求被告浙某公司支付工程款20萬元及逾期利息。另查明，被告浙某公司自2007年開始未參加年檢，于2011年2月28日被龍泉市工商局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該公司的法定代表人至今仍是楊××，公司印章也由其保管。


原審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。本案原告汪××向被告浙某公司主張工程款，提交了填土平整工程合同及楊××出具的證明，而楊××雖為被告浙某公司的法定代表人并保管公司印章，但其因犯職務(wù)侵占罪被追究刑事責(zé)任后，其與該公司的利益已不一致，對(duì)其出具的證明內(nèi)容真實(shí)性無法確認(rèn)。同時(shí)原告也未提交其他相應(yīng)證據(jù)來印證該20萬元工程款的形成過程，該院認(rèn)為原告提交的證據(jù)不足以證實(shí)被告拖欠原告20萬元工程款的事實(shí)，故對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)某某事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，判決如下：駁回原告汪××的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)4300元，由原告汪××負(fù)擔(dān)。


上訴人汪××不服原審判決，上訴稱，2003年4月，上訴人汪××承包了被上訴人甲市場(chǎng)交易區(qū)填土平整工程。2003年4月15日雙方簽訂了工程施某某同，合同約定由上訴人負(fù)責(zé)交易區(qū)的填土及平整工程，工程總價(jià)為固定價(jià)人民幣40萬元。2004年6月底工程甲，但被上訴人僅支付了20萬元的工程款，尚有20萬元未能支付。上訴人于2012年2月27日向龍泉市人民法院起訴，龍泉市人民法院對(duì)本案進(jìn)行審理，期間兩次延長(zhǎng)了審理期限。2012年12月21日龍泉市人民法院以上訴人未能提交證據(jù)印證20萬元工程款形成過程，及被上訴人法定代表人楊××出具的證明真實(shí)性無法確認(rèn)為由駁回了上訴人的訴訟請(qǐng)求。上訴人認(rèn)為一審法院的判決完全忽略了上訴人所提交的證據(jù)，認(rèn)定事實(shí)不清。一、上訴人所提交的證據(jù)已經(jīng)能夠充分的證實(shí)被上訴人尚欠上訴人工程款人民幣20萬元的事實(shí)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施某某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條的規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”。涉案工程合同價(jià)款為固定價(jià)40萬元，依據(jù)上述規(guī)定，該價(jià)款為固定價(jià)款不能變更。那么只要上訴人按約完成了填土及平整工程，被上訴人就應(yīng)當(dāng)支付工程款人民幣40萬元，根本無需提交證據(jù)來印證工程款的形成過程。顯然上訴人已經(jīng)完成了龍泉市甲交易市場(chǎng)交易區(qū)的填土及平整工程，因?yàn)楝F(xiàn)在龍泉市甲交易市場(chǎng)已經(jīng)是竣工并投入使用多年，因此被上訴人應(yīng)當(dāng)支付工程款人民幣40萬元。一審過程中上訴人提交了涉案工程的施某某同，能夠充分證實(shí)上訴人的主張。工程完工后上訴人已經(jīng)收到了被上訴人所支付的20萬元工程款，故被上訴人還欠上訴人工程款人民幣20萬元。在一審?fù)�審中上訴人還提交了被上訴人所出具的欠款的證明，該證明明確證實(shí)被上訴人尚欠上訴人工程款20萬元，同時(shí)還可以證明上訴人每年都向被上訴人催討欠款。在庭審中被上訴人對(duì)于欠款的事實(shí)沒有異議，只是目前公司沒有付款能力。因此被上訴人已經(jīng)對(duì)上訴人的主張某以確認(rèn)，既然作為被告的被上訴人都已經(jīng)確認(rèn)了欠款的事實(shí)，又何來舉證責(zé)任的問題呢？一審法院對(duì)于被告已經(jīng)承認(rèn)的事實(shí)仍然要求上訴人提交其他證據(jù)予以印證，顯然沒有法律依據(jù)。一審過程乙案歷經(jīng)兩次延長(zhǎng)審限，一審法院為此調(diào)取了被上訴人法定代表人職務(wù)侵占罪案件的相關(guān)證據(jù)材料。但無論從上訴人的詢問筆錄還是楊××的訊問筆錄中我們都能夠清楚的看到，被上訴人仍然拖欠上訴人工程款20萬元。而這些證據(jù)都是人民法院生效判決所確認(rèn)過的證據(jù)。一審法院所作判決完全無視上訴人所提交的證據(jù)以及一審法院自行調(diào)取的相關(guān)證據(jù)，其判決嚴(yán)重違背客觀事實(shí)，侵害上訴人的合法權(quán)益。二、楊××依然是被上訴人龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司的法定代表人，能夠代表被上訴人。法定代表人是依據(jù)公司股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，代表公司行使民事權(quán)益，履行民事義務(wù)，并登記于工商管理機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人。楊××是被上訴人的法定代表人，同時(shí)從股權(quán)登記結(jié)構(gòu)來看楊××占公司股份的73.33%，是公司的控股股東。雖然楊××因?yàn)槁殑?wù)侵占罪被追究刑事責(zé)任，但職務(wù)侵占是楊××的個(gè)人行為，應(yīng)當(dāng)與其代表公司的職務(wù)行為分離。即便是楊××被追究了刑事責(zé)任，也不能因此免除被上訴人的付款義務(wù)，楊××被追究刑事責(zé)任是國(guó)家對(duì)于楊××的懲罰，楊××侵占公司資產(chǎn)，那是楊××與公司之間的關(guān)系，這與上訴人毫無關(guān)聯(lián)。楊××被追究刑事責(zé)任后，被上訴人并未變更法定代表人，同時(shí)被上訴人的公甲仍然由楊××保管，因此可見其他股東對(duì)于楊××法定代表人的職務(wù)并無異議。一審法院以“楊××因職務(wù)侵占罪被追究刑事責(zé)任后，其與公司的利益已不一致”為由，認(rèn)定其出具的證明內(nèi)容真實(shí)性無法確認(rèn)。一審法院的這一認(rèn)定毫無事實(shí)依據(jù)，沒有任何證據(jù)表明楊××的利益與公司的利益不一致，楊××的利益與公司利益不一致只是一審法院的推斷。如果楊××的利益與公司利益不一致，那么楊××也不能代表公司參加訴訟。一審法院一邊讓楊××作為公司的法定代表人參加訴訟，一邊又認(rèn)定楊××的利益與公司不一致，顯然自相矛盾。三、如果一審法院要駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)由被上訴人提交證據(jù)證明涉案工程不是由上訴人完成，或者涉案工程由他人完成，或者是被上訴人提交已經(jīng)支付了全額40萬元工程款的付款憑證。事實(shí)上本案案情非常簡(jiǎn)單，容易確認(rèn)，本案工程所約定的工程價(jià)款為人民幣40萬元，工程價(jià)為固定價(jià)，工程完工后被上訴人應(yīng)當(dāng)支付40萬元的工程款。涉案工程現(xiàn)已經(jīng)完工多時(shí)，連地面上的甲交易市場(chǎng)都已經(jīng)投入使用多年，顯然上訴人所承包的工程已經(jīng)完工。因此在此情況下，上訴人只要提交施某某同就已經(jīng)履行了自己的舉證責(zé)任，能夠證明被上訴人需要向上訴人支付40萬元的工程款，上訴人根本無需證明20萬元工程款的形成過程。一審法院能夠駁回上訴人一審訴訟請(qǐng)求的唯一理由就是上訴人沒有完成該工程，然而這一理由在本案根本不可能成立，因此一審法院駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求完全沒有事實(shí)依據(jù)。綜上，一審判決錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷，并依法改判支持上訴人一審訴訟請(qǐng)求，一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。


被上訴人龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司答辯稱，上訴人因20萬元工程款問題單純?cè)V訟被上訴人，其實(shí)是不必要的，被上訴人一直承認(rèn)20萬元工程款未付，只因被上訴人所有資金被王某某、劉某某等八人控制，被上訴人在沒有追回公司200萬元資金之前無能力支付，上訴人一直在追討20萬元工程款，被上訴人一直是如實(shí)答復(fù)，被上訴人若追回200萬元資金，肯定如數(shù)支付20萬元工程款。上訴人在起訴之前被上訴人一直提醒上訴人，要真正拿回工程款有必要將控制公司資金的王某某、劉某某等八人列為第二被告，因王某某、劉某某等八人控制公司資金與上訴人利益相某某，上訴人因沒有聽取被上訴人善意提醒，單一訴被上訴人，如今上訴人在追回工程款問題非常被動(dòng)，如此局面，就是被上訴人追回200萬元資金，在支付20萬元工程款問題多了一道很難逾越的法律上的障礙。只要被上訴人追回王某某、劉某某等八人控制資金，被上訴人保證支付20萬元工程款。被上訴人董事長(zhǎng)楊××羈押期間，公安辦案人員為了加重楊××罪行，將楊××和汪××20萬元工程款個(gè)人欠款定為楊××職務(wù)侵占，汪××就成為20萬元工程款假設(shè)“受害人”。既然是“贓款”，按照刑事法律規(guī)定，必須如數(shù)退還給“受害人”汪××。


二審期間上訴人汪××提供了如下證據(jù)：1、龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司所在地村委會(huì)出具的證明，待證該土地由汪××承包，2004年6月底完成。2、記錄單復(fù)印件，待證上訴人曾做過所涉工程。被上訴人龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司質(zhì)證后沒有異議。本院認(rèn)為，上訴人提供的證據(jù)1與2003年4月15日雙方簽訂的合同書及雙方的陳述相印證，能證實(shí)填土及平整工程由上訴人汪××在2004年6月底前完成，予以采信；證據(jù)2系復(fù)印件，且無法判斷記錄的內(nèi)容是否屬于本案所涉工程，本院不予采信。


經(jīng)審理本院認(rèn)定，2008年10月21日麗水市公安局的麗公經(jīng)訴字（2008）7號(hào)起訴意見書認(rèn)為犯罪嫌疑人楊××以浙某公司的名義，通過虛構(gòu)賬目的方式騙取龍泉市政府1723182元補(bǔ)償款作為浙某公司收入進(jìn)入公司賬目，數(shù)額特別巨大，其行為涉嫌詐騙罪。楊××以非法占有為目的，通過虛設(shè)公司支出項(xiàng)目、虛報(bào)公司支付項(xiàng)目金額、將公司未付款虛構(gòu)為個(gè)人墊付款等方式，采取惡意訴訟的手段侵占浙某公司資金3732643.07元，另有1214089.16元因意志以外原因而未得逞，數(shù)額巨大，涉嫌職務(wù)侵占罪，移送起訴。慶元縣人民檢察院審查后認(rèn)為楊××非法占有為目的，通過虛設(shè)公司支出、虛報(bào)公司支出金額、將公司未付款虛構(gòu)為個(gè)人墊資款等方式將公司資金3732643.07元占為己有，從而已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，提起公訴。公安機(jī)關(guān)在2008年偵查楊××涉嫌詐騙罪、職務(wù)侵占罪對(duì)楊××的訊問筆錄及對(duì)汪××、鄭某某的詢問筆錄中均記載浙某公司將交易區(qū)的填土平整工程某包給汪××，合同約定的工程款為40萬元，汪××已經(jīng)收到工程款20萬元，其余部分未收到。


另查明2004年6月底上訴人汪××完成了交易區(qū)填土平整工程。


本院認(rèn)定的其他事實(shí)與原審法院認(rèn)定的事實(shí)一致。


本院認(rèn)為，被上訴人的法定代表人楊××雖然因職務(wù)侵占罪曾被追究了刑事責(zé)任，但楊××被判職務(wù)侵占罪的刑事判決并未認(rèn)定2003年4月15日上訴人汪××與被上訴人龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司簽訂的交易區(qū)填土及平整工程施某某同系虛構(gòu)，且2008年偵查楊××涉嫌詐騙罪、職務(wù)侵占罪對(duì)楊××的訊問筆錄及對(duì)汪××、鄭某某的詢問筆錄均確認(rèn)2003年4月15日上訴人汪××與被上訴人龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司簽訂了交易區(qū)填土及平整工程施某某同，并由汪××施工完成合同內(nèi)容。本案被上訴人龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司將交易區(qū)填土及平整工程某包給沒有施工資質(zhì)的上訴人汪××施工，雙方簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定無效，但目前交易區(qū)已經(jīng)交付使用多年，故承包人汪××要求按照合同的約定支付工程款及利息的請(qǐng)求應(yīng)予支持。按照雙方的合同約定，被上訴人應(yīng)當(dāng)根據(jù)工程的進(jìn)度逐步支付工程款項(xiàng)，根據(jù)汪××提供的證據(jù)，結(jié)合雙方當(dāng)事人的陳述，能確定本案所涉工程在2004年6月底前已經(jīng)完工，被上訴人應(yīng)當(dāng)在工程完工時(shí)及時(shí)支付剩余工程款20萬元，并按照中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)付尚欠工程款的利息。綜上，原審處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施某某同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：


一、撤銷浙江省龍泉市人民法院（2012）麗龍民初字第121號(hào)民事判決；


二、被上訴人龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司于本判決生效后即支付給上訴人汪××工程款20萬元，并按照中國(guó)人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)付2004年7月1日起至款付清日止的利息。


如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。


一審案件受理費(fèi)4300元，二審案件受理費(fèi)4300元，均由被上訴人龍泉市××中心××產(chǎn)品有限公司負(fù)擔(dān)。


本判決為終審判決。








審 判 長(zhǎng) 呂 湘


審 判 員 蘇 偉 清


審 判 員 李 洋











二O一三年三月二十一日


本件與原本核對(duì)無異


代 書記員 張 琳