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麗水市蓮都區(qū)人民法院
民 事 判 決 書


（2013）麗蓮民初字第205號(hào)



原告：邱××。
委托代理人（特別授權(quán)）：李××。
被告：傅××。
委托代理人（特別授權(quán)）：王××。
原告邱××為與被告傅××建設(shè)工程施工合同糾紛一案，于2013年2月19日向本院起訴。本院受理后，依法由審判員朱海峰獨(dú)任審判，于2013年3月18日公開開庭進(jìn)行了審理，原告邱××及其委托代理人李××、被告傅××及其委托代理人王××到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告邱××訴稱：被告傅××系蓮都區(qū)太平鄉(xiāng)下土夭至吳某某莊某某（公路）的包工頭。為加快工程進(jìn)度，確保工程按時(shí)完工，被告將該工程的配套邊溝、護(hù)欄墩、路肩等零星工程分包給原告施工建造。2010年12月27日，原、被告簽訂協(xié)議書一份，協(xié)議書約定：工程全長(zhǎng)9.9公里，起點(diǎn)下土夭至終點(diǎn)吳某；邊溝、護(hù)欄墩、路肩包工包料，實(shí)做實(shí)算；水溝18000元每公里，護(hù)欄墩120元一個(gè)，路肩3000元每公里；付款方式，被告按實(shí)際工程甲先付原告80%，其余工程某某驗(yàn)收合格后付95%，通過審計(jì)后付5%，總工程款為389700元。協(xié)議簽訂后，原告組織人員進(jìn)行了施工，依約完成任務(wù)。該工程現(xiàn)已驗(yàn)收、審計(jì)并投入使用，被告也已向發(fā)包單位領(lǐng)取工程款，但被告沒有依約支付工程款�，F(xiàn)被告已支付原告工程款22700元，尚欠367000元未予支付，故訴請(qǐng)要求被告支付工程款367000元。
被告傅××辯稱：原告邱××未按約定的時(shí)間完成某某，已經(jīng)構(gòu)成違約。原告未完成合同約定的全部工程甲，應(yīng)按實(shí)做實(shí)算的方式計(jì)付工程款。原告的施工質(zhì)量不合格，是被告將原告未完成的工程某某，故原告無(wú)權(quán)按協(xié)議總價(jià)計(jì)算工程款。
經(jīng)審理，本院認(rèn)定以下事實(shí)：2010年12月27日，被告傅××將太平鄉(xiāng)下土夭-吳某某莊某某的部分工程分包給原告邱××建設(shè)施工，并簽訂協(xié)議書一份，協(xié)議約定：工程全長(zhǎng)9.9公里，起點(diǎn)下土夭至終點(diǎn)吳某；邊溝、護(hù)欄墩、路肩包工包料，實(shí)做實(shí)算；水溝18000元每公里，護(hù)欄墩120元一個(gè)，路肩3000元每公里；付款方式，被告按實(shí)際工程甲先付乙方80%，其余工程某某驗(yàn)收合格后付95%，通過審計(jì)后付5%，總工程款為389700元。協(xié)議簽訂后，原告組織施工，完成了協(xié)議中約定的部分工程。原告完成護(hù)欄墩數(shù)量為1163個(gè)，被告已付工程款22700元。現(xiàn)工程已竣工驗(yàn)收合格并經(jīng)審計(jì)后投入使用。
本院采信并據(jù)以認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：原告身份證復(fù)印件、被告戶籍證明、協(xié)議書、蓮都區(qū)太平鄉(xiāng)下土夭至吳山通某某路改造工程乙單某某報(bào)表、2013年1月25日庭審筆錄、現(xiàn)場(chǎng)查看核對(duì)記錄及雙方當(dāng)事人當(dāng)庭陳述。
本院認(rèn)為：原告邱××在沒有相應(yīng)建筑施工企業(yè)資質(zhì)的情況下與被告傅××訂立建設(shè)施工合同，違反有關(guān)法律規(guī)定，該合同無(wú)效。現(xiàn)建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，原告可要求被告參照合同約定支付工程價(jià)款。本案中，原告邱××未按雙方合同約定完成全部工程，原告要求被告支付全部合同價(jià)款，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。對(duì)于原告施工完成的護(hù)欄墩工程，依據(jù)雙方約定的“實(shí)做實(shí)算”的結(jié)算方式，本院按現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，該部分工程款確定為139560元（120元／個(gè)×1163個(gè)）。對(duì)于其他工程（包括邊溝、路肩工程），從現(xiàn)場(chǎng)情況來(lái)看原告完成某某與被告修補(bǔ)、新增的工程無(wú)法區(qū)分，對(duì)此雙方各執(zhí)一詞且缺乏有效證據(jù)，對(duì)原告完成的該部分工程，本院根據(jù)公平原則，依據(jù)現(xiàn)場(chǎng)情況及證人證言酌定按60%的比例計(jì)付工程款。為此，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，判決如下：
一、被告傅××于本判決生效之日起十五日支付原告邱××工程款計(jì)人民幣241600元。
二、駁回原告邱××的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)6800元，減半收取3400元，由原告邱××負(fù)擔(dān)1400元，被告傅××負(fù)擔(dān)2000元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省麗水市中級(jí)人民法院。




審 判 員　朱海峰








二〇一三年三月二十八日


本件與原本核對(duì)無(wú)異


代書記員　江煜劍