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  • (2013)徐行初字第185號

    ——上海市徐匯區(qū)人民法院(2013-9-12)



    (2013)徐行初字第185號

    原告上海xx生物科技有限公司,住所地上海市xx路xx號xx室。

    法定代表人伍xx,總經(jīng)理。

    委托代理人戎xx,上海xx律師事務所律師。

    被告上海市xx工商行政管理局,住所地上海市xx路xx號。

    法定代表人吳xx,局長。

    委托代理人鐘xx,男,上海市xx工商行政管理局工作。

    委托代理人張xx,女,上海市xx工商行政管理局xx總隊工作。

    原告上海xx生物科技有限公司(以下簡稱“xx公司”)不服行政處罰決定訴被告上海市xx工商行政管理局一案,于2013年7月10日向本院提起行政訴訟。本院受理后依法組成合議庭,于2013年9月12日公開開庭進行了審理。原告xx公司的委托代理人戎xx,被告上海市xx工商行政管理局的委托代理人鐘xx、張xx到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

    上海市xx工商行政管理局xx總隊(以下簡稱“xx總隊”)于2013年6月18日以原告xx公司為當事人作出滬工商xx處字〔2013〕第xx號行政處罰決定,認定xx公司自2011年9月起,以60元/盒(2012年1月后為65元/盒)的價格向上海xx醫(yī)藥生物科技有限公司(以下簡稱:xx公司)采購“花旗·金竹康”、“花旗·芯脈通”、“花旗·傲骨”、“花旗·歐克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六個品種的“花旗”系列保健食品在上海地區(qū)銷售。該系列保健食品由xx公司出品,系xx公司委托湖北xx生物科技有限公司、天津xx生物技術有限公司和武漢xx生物健康工程有限公司生產(chǎn)加工,上述產(chǎn)品均由xx公司向國家食品藥品監(jiān)督管理局等相關部門申報并獲得批準文號。

    經(jīng)營過程中,當事人為提高銷售量,自行搜集大量本市私人電話,以60歲以上的老年人作為目標人群,要求員工使用公司統(tǒng)一設計、制作的《旅游話術》、《花旗基本話術》等含有欺騙性的預設話術,以假冒的美國花旗集團、花旗銀行等名義邀請老年人免費參加其組織的旅游活動。

    為增加可信度,當事人向愿意參加旅游的老人贈送價值668元的“美國花旗蘇州療養(yǎng)基地貴賓券”,該券所標注的美國花旗蘇州療養(yǎng)基地及相關單位均為當事人虛假杜撰。其組織的旅游,實質(zhì)為當事人租借蘇州xx大酒店的會務場地,向老年人借機推銷“花旗”系列產(chǎn)品的會銷活動。

    會銷期間,當事人在事前知悉“花旗”系列產(chǎn)品及出品單位的背景情況下,謊稱美國花旗集團成立于1832年,播放“花旗”系列產(chǎn)品相應治療作用等宣傳內(nèi)容的視頻或者PPT資料,并針對xx公司虛構“死血”概念,借以所謂的模擬試驗,向老年人證明其“花旗·芯脈通”產(chǎn)品具有清除“死血”的作用,將“花旗”系列保健食品宣稱為具有治療高血壓、糖尿病、關節(jié)炎等疑難疾病的功效。

    為進一步迷惑老年人,當事人安排無行醫(yī)資質(zhì)的員工以“中醫(yī)”的名義,現(xiàn)場為老年人把脈,對照公司之前要求老年人填寫的《美國花旗旅游申請調(diào)研表》中所反映的疾病,相應的逐一“診斷”老年人所患疾病,并借機推銷“花旗”系列保健食品,最后經(jīng)銷售人員以898元/盒(2012年2月前為798元/盒)價格向老年人銷售。

    經(jīng)上海xx會計師事務所有限公司對當事人專項審計(xx業(yè)【2013】680號)反映,當事人自2011年9月至2012年9月,銷售額總計20,532,458元;扣除產(chǎn)品采購、營銷費用等成本合計16,891,096.13元、向消費者退款2,365,535.00元、相關稅費12,795.92元,違法所得計1,263,030.95元。

    當事人的上述行為已構成《上海市消費者權益保護條例》第二十二條:“經(jīng)營者提供商品或者服務時,不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標價等欺詐方法,損害消費者合法權益。前款所稱的欺詐,是指故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況,誘使消費者作出錯誤意思表示的行為”所指的欺詐行為。依據(jù)《上海市消費者權益保護條例》第五十六條第三項的規(guī)定,決定對當事人處罰如下:沒收違法所得(人民幣)壹佰貳拾陸萬叁仟零叁拾元玖角伍分;處以違法所得一倍罰款(人民幣)計壹佰貳拾陸萬叁仟零叁拾元玖角伍分。以上合計處罰(人民幣)貳佰伍拾貳萬陸仟零陸拾壹元玖角。并告知訴權和起訴期限。

    原告訴稱,被告對案件調(diào)查事實不清,處罰決定所依據(jù)的事實證據(jù)不足。處罰所認定的違法所得有出入,并非消費者都是聽了原告的宣傳而進行購買產(chǎn)品,有些是通過朋友介紹購買產(chǎn)品的。被告適用法律錯誤,本案不應該適用《上海市消費者權益保護條例》中的相關欺詐條款,而應該適用《反不正當競爭法》中有關虛假宣傳的條款進行處罰。綜上所述,xx總隊作出的行政處罰認定事實和適用法律錯誤,請求法院撤銷xx總隊作出的行政處罰決定。

    被告辯稱,原告在提供商品或者服務時,使用了故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況,誘使消費者作出錯誤意思表示的行為,構成了消費欺詐,違反了《上海市消費者權益保護條例》的相關規(guī)定。故xx總隊對原告作出的處罰事實清楚,證據(jù)確鑿,適用法律正確,程序合法,請求法院維持xx總隊所作的具體行政行為。

    庭審中,被告為證明具體行政行為合法出示了以下證據(jù)和依據(jù):

    第一組證據(jù):組織機構代碼證、上海市人民政府法制辦公告、行政處罰法第20條、《上海市銷售者權益保護條例》第四條。該組證據(jù)證明被告具有執(zhí)法主體資格。

    第二組證據(jù):1、原告法定代表人伍xx分別于2012年11月7日、14日、2013年2月22日、4月1日所作出的筆錄;原告總經(jīng)理熊xx于2012年11月13日所作的筆錄1份;3、原告財務汪xx于2012年11月7日所作的筆錄1份;4、原告出納王x2012年11月6日所作的筆錄1份;5、原告企劃經(jīng)理蔡xx2012年11月7日所作的筆錄1份;6、原告浦東一部部長王xxx2012年11月6日所作的筆錄1份;7、原告業(yè)務員劉xx、胡xx、仲xx、黃xx、樊xx、袁xx、陳xx、張xx、顧xx、衡xx(2份筆錄)、符xx、方xx于2012年11月6日所作的筆錄各1份;8、原告行政專員陳xx2012年11月6日所作的筆錄1份;9、原告?zhèn)}庫保管員汪xx于2012年11月6日所作的筆錄1份;10、會銷現(xiàn)場“現(xiàn)身說法”的消費者錢xx于2012年11月6日所作的筆錄1份;11、xx公司副總經(jīng)理童xx于2013年1月29日所作的筆錄1份(第2次);12、上述被詢問人員的身份證明材料;13、當事人以所謂“美國花旗”名義對外招聘工作人員的協(xié)議;14、執(zhí)法人員從當事人管理人以及員工工作電腦中提取的原告會銷活動現(xiàn)場照片、對企業(yè)形象和產(chǎn)品功能虛假宣傳的視頻等經(jīng)營資料;15、2012年11月6日執(zhí)法人員對原告經(jīng)營場所實施現(xiàn)場xx所作的現(xiàn)場筆錄1份以及現(xiàn)場xx照片。該組證據(jù)證明原告針對老年消費者實施消費欺詐、推銷“花旗”系列保健品,展開違法經(jīng)營的總體情況。

    第三組證據(jù):1、xx公司副總經(jīng)理童xx于2013年1月29日所作的筆錄1份(第1次);2、xx公司營業(yè)執(zhí)照、食品衛(wèi)生許可證、“花旗”系列保健食品的相關批準文件以及相關委托書;3、當事人向xx公司采購“花旗”系列保健品的采購合同、產(chǎn)品照片、采購明細及庫存明細。該組證據(jù)證明原告向xx公司購進“花旗”系列保健品。

    第四組證據(jù):1、原告副總經(jīng)理張xx2012年11月7日所作的筆錄1份;2、張xx管理10G的私人電話信息光盤;3、原告用于電話營銷的部分私人電話信息打印材料。該組證據(jù)證明原告自行搜集私人信息,用于電話營銷。

    第五組證據(jù):1、原告向員工制發(fā)的欺騙性話術培訓資料;2、原告銷售經(jīng)理劉xx筆記本記載的欺騙性話術以及公司邀約老年人技巧。該組證據(jù)證明原告以欺騙性話術邀請老年消費者參加費用旅游。

    第六組證據(jù):1、原告贈送給老人消費者按的免費旅游貴賓券;2、原告組織的會銷活動現(xiàn)場照片;3、原告在會銷活動中使用的產(chǎn)品宣傳冊;4、原告在會銷活動中使用的對花旗制藥公司以及相關產(chǎn)品進行虛假宣傳的視頻資料;5、原告銷售經(jīng)理劉xx于2012年11月13日所作的筆錄1份;6、原告員工(假冒醫(yī)生的身份)卜xx2012年11月7日、張xx2012年11月6日、何xx2012年11月6日所作的筆錄各1份;7、原告要求參加會銷活動的老年人填寫的《美國花旗旅游申請調(diào)研表》樣張,該表作為假冒醫(yī)生“把脈”診斷的依據(jù)。該組證據(jù)證明原告針對老年消費者組織的名為免費旅游實為會銷活動,在會銷活動中,原告對花旗制藥公司的企業(yè)形象恩、“花旗”系列保健品的功效進行虛假宣傳,虛構所謂“死血”概念,演示“模擬實驗”以及假冒中醫(yī)“把脈”、診斷疾病方式推銷花旗系列保健品。

    第七組證據(jù):1、原告關于花旗制藥上海成立七周年慶典方案;2、原告月度會銷計劃;3、原告會銷接車安排表;4、原告產(chǎn)品銷售定貨單的樣張。該組證據(jù)證明原告通過會銷活動形式,推銷“花旗”系列保健品。

    第八組證據(jù):1、2013年4月3日,xx會計師事務所出具的《審計報告》xx業(yè)(2013)680號;2、原告出納王x工作電腦中提取的有關銷售收入、費用匯總的電子數(shù)據(jù);3、原告繳納稅收的相關證明材料;4、原告法定代表人伍xx于2013年4月7日所作的筆錄1份。該組證據(jù)證明原告銷售“花旗”系列保健品的收入、成本及違法所得計算。

    第九組證據(jù):1、原告法定代表人伍xx于2013年3月11日所作的筆錄1份;2、原告副總經(jīng)理張xx于2013年3月11日所作的筆錄1份;3、xx公司內(nèi)部合作協(xié)議書、預支帳目及暫支單。該組證據(jù)證明原告違法經(jīng)營利潤的內(nèi)部分配及使用情況。

    第十組證據(jù):1、原告法定代表人伍xx于2013年2月27日所作的筆錄1份;2、原告副總經(jīng)理張xx于2013年2月22日所作的筆錄1份;3、原告2013年2月22日提交的《情況說明》;該組證據(jù)證明案發(fā)后原告向消費者退賠的相關情況。

    第十一組證據(jù):當事人營業(yè)執(zhí)照、立案審批表、延期調(diào)查及再次延期調(diào)查的審批、《工商行政管理機關處罰程序規(guī)定》第五十七條、聽證告知書和送達回證;原告法定代表人伍xx2013年6月17日所作的關于放棄聽證的情況說明;行政處罰決定書、繳納罰沒款通知書及送達回證;政務公開書簽收單。該組證據(jù)證明相關的辦案程序合法。

    第十二組證據(jù):《上海市消費者權益保護條例》第二十二條、第五十六條第三項。該組證據(jù)作為被告適用的法律依據(jù)。

    經(jīng)質(zhì)證,原告認為第二組證據(jù)中伍xx的筆錄中無法反映存在消費欺詐的行為,而且工商機關在制作筆錄時有一定的誘導行為。第二組證據(jù)的證據(jù)2至證據(jù)7真實性不予認可,相關當事人都是受到了被告工作人員的誤導,當時被告工作人員表示是以廣告法、反不正當競爭法來進行調(diào)查的,相關處罰金額會在20萬元左右,相關當事人主觀的自任不能定為本案的證據(jù)。會銷模式是一種銷售模式。關于是否虛構主體,消費者是否是因為虛構的主體來購買產(chǎn)品原告也有異議,消費者完全是根據(jù)產(chǎn)品的療效來購買的。話述也是營銷的手段。相關的銷售額度應該按照財務審計報告的結論來進行計算認定。第三組證據(jù)xx公司的相關筆錄無法證明原告存在消費欺詐,也與本案無關。對第五組證據(jù)有異議,僅僅針對一部分客戶采取了邀請旅游等方式進行推銷,并非針對全部客戶。對被告適用的法律有異議,原告認為本案應適用《反不正當競爭法》中的虛假宣傳進行處罰。對于其他證據(jù)沒有異議。

    根據(jù)以上質(zhì)證意見,本院確認如下事實:xx公司自2011年9月起,以60元/盒(2012年1月后為65元/盒)的價格向xx公司采購“花旗·金竹康”、“花旗·芯脈通”、“花旗·傲骨”、“花旗·歐克”、“花旗·一氧化氮”、“花旗·胰特康”共六個品種的“花旗”系列保健食品在上海地區(qū)銷售。上述產(chǎn)品均由xx公司向國家食品藥品監(jiān)督管理局等相關部門申報并獲得批準文號。經(jīng)營過程中,原告為提高銷售量,自行搜集大量本市私人電話,以60歲以上的老年人作為目標人群,要求員工使用公司統(tǒng)一設計、制作的《旅游話術》、《花旗基本話術》等含有欺騙性的預設話術,以假冒的美國花旗集團、花旗銀行等名義邀請老年人免費參加其組織的旅游活動。為增加可信度,原告向愿意參加旅游的老人贈送價值668元的“美國花旗蘇州療養(yǎng)基地貴賓券”,該券所標注的美國花旗蘇州療養(yǎng)基地及相關單位均為原告虛假杜撰。其組織的旅游,實質(zhì)為原告租借蘇州xx大酒店的會務場地,向老年人借機推銷“花旗”系列產(chǎn)品的會銷活動。會銷期間,原告在事前知悉“花旗”系列產(chǎn)品及出品單位的背景情況下,謊稱美國花旗集團成立于1832年,播放“花旗”系列產(chǎn)品相應治療作用等宣傳內(nèi)容的視頻或者PPT資料,并針對xx公司虛構“死血”概念,借以所謂的模擬試驗,向老年人證明其“花旗·芯脈通”產(chǎn)品具有清除“死血”的作用,將“花旗”系列保健食品宣稱為具有治療高血壓、糖尿病、關節(jié)炎等疑難疾病的功效。為進一步迷惑老年人,原告安排無行醫(yī)資質(zhì)的員工以“中醫(yī)”的名義,現(xiàn)場為老年人把脈,對照公司之前要求老年人填寫的《美國花旗旅游申請調(diào)研表》中所反映的疾病,相應的逐一“診斷”老年人所患疾病,并借機推銷“花旗”系列保健食品,最后經(jīng)銷售人員以898元/盒(2012年2月前為798元/盒)價格向老年人銷售。經(jīng)上海xx會計師事務所有限公司對原告專項審計(xx業(yè)【2013】680號)反映,原告自2011年9月至2012年9月,銷售額總計20,532,458元;扣除產(chǎn)品采購、營銷費用等成本合計16,891,096.13元、向消費者退款2,365,535.00元、相關稅費12,795.92元,違法所得計1,263,030.95元。

    xx總隊于2012年11月7日立案受理,因案情復雜,2013年2月1月、3月5日分別辦理了延長辦案期限的相關手續(xù)。被告認定原告的行為違反了《上海市消費者權益保護條例》第二十二條的規(guī)定,擬對其作出行政處罰。xx總隊于2013年6月6日作出《行政處罰聽證告知書》,原告于6月17日撤回了聽證申請,放棄了聽證的權利。xx總隊于2013年6月18日作出滬工商xx處字〔2013〕第xx號行政處罰決定。原告不服,遂向本院提起行政訴訟。

    本院認為,上海市人民政府法制辦公室2006年6月第四號《公告》明確,根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定,經(jīng)上海市人民政府授權,對xx總隊等93家具有行政處罰實施主體資格的單位名單予以公告,故xx總隊具有法定的行政處罰主體資格。xx總隊對不正當競爭的行為有權作出處罰。因xx總隊不具備訴訟主體資格,相對人對其作出的處罰決定不服,應以上海市xx工商行政管理局作為被告提起訴訟。

    《上海市消費者權益保護條例》第二十二條規(guī)定,經(jīng)營者提供商品或者服務時,不得用以假充真、以次充好、銷售摻雜摻假商品、虛假標價等欺詐方法,損害消費者合法權益。前款所稱的欺詐,是指故意告知消費者虛假情況或者故意隱瞞真實情況,誘使消費者作出錯誤意思表示的行為。本案中,原告針對老年消費者組織的名為免費旅游實為會銷活動,在會銷活動中,原告對花旗制藥公司的企業(yè)形象、“花旗”系列保健品的功效進行虛假宣傳,虛構所謂“死血”概念,演示“模擬實驗”以及假冒中醫(yī)“把脈”、診斷疾病方式推銷花旗系列保健品,應屬于消費欺詐行為。xx總隊對原告的違法行為依法作出處罰,事實清楚,適用法律、法規(guī)正確,程序合法,本院應予維持。原告認為xx總隊認定違法所得及適用法律上存在錯誤的觀點,缺乏相關法律及事實依據(jù),本院不予支持。據(jù)此,依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項之規(guī)定,判決如下:

    維持上海市xx工商行政管理局xx總隊于2013年6月18日作出滬工商xx處字〔2013〕第xx號行政處罰決定的具體行政行為。

    本案受理費人民幣50元,由原告負擔。

    如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內(nèi),向本院遞交上訴狀,并按對方當事人的人數(shù)提出副本,上訴于上海市第一中級人民法院。




    審 判 長 孫海虹
    審 判 員 崇毅敏
    人民陪審員 朱惠銘
    二〇一三年九月十二日
    書 記 員 沈 懿


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