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（2014）滬二中行終字第68號
　　上訴人(原審原告)上海飛訊餐飲管理有限公司。
　　法定代表人黃建東。
　　委托代理人魏艷，上海誠康律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)上海市工商行政管理局閘北分局。
　　法定代表人張瑾。
　　委托代理人陸文杰。
　　委托代理人孫旭峰。
　　上訴人上海飛訊餐飲管理有限公司因工商行政處罰一案，不服上海市閘北區(qū)人民法院(2013)閘行初字第174號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭對本案進行了審理。上訴人上海飛訊餐飲管理有限公司(以下簡稱飛訊公司)的委托代理人魏艷，被上訴人上海市工商行政管理局閘北分局(以下簡稱閘北工商分局)的委托代理人陸文杰、孫旭峰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審認定，2012年1月21日，案外人沈某某向國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱國家商標局)提出“香芋仙”商標注冊申請，申請注冊在第43類商品上。同年2月8日，國家商標局給予沈某某注冊申請受理通知書。同年2月14日，飛訊公司注冊成立。同年5月6日，沈某某與黃建東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其持有的飛訊公司股權(quán)全部予以轉(zhuǎn)讓，并賦予飛訊公司“香芋仙”商標的注冊申請權(quán)及正式注冊后的商標專有權(quán)。之后，飛訊公司在上海授權(quán)九家加盟店以“香芋仙”商標從事餐飲經(jīng)營活動，該九家加盟店均在其店面門頭突出使用“香芋仙”商標。2012年10月26日，富世餐飲管理(上海)有限公司以“芋仙”注冊商標在中國地區(qū)的專屬使用權(quán)人的名義向閘北工商分局投訴飛訊公司加盟商崔開豐侵犯“芋仙”注冊商標專用權(quán)。閘北工商分局在對崔開豐案調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，飛訊公司授權(quán)加盟商使用的“香芋仙”商標與休閑國聯(lián)股份有限公司(以下簡稱國聯(lián)公司)所注冊的“鮮芋仙”、“芋仙”注冊商標近似，經(jīng)請示上海市工商行政管理局(以下簡稱市工商局)，市工商局將本案交閘北工商分局查辦。閘北工商分局于2013年3月6日立案，扣押了標有“香芋仙”商標的芋圓244箱(規(guī)格為500g×20包)，并對飛訊公司的委托代理人邢志遠及加盟商制作了詢問筆錄。飛訊公司向閘北工商分局提供了收授權(quán)加盟費統(tǒng)計表、銷售統(tǒng)計表、收據(jù)、加盟合同等相關(guān)材料。4月22日，飛訊公司出具情況說明函，告知閘北工商分局自即日起邢志遠不再擔任該公司任何管理職務(wù)，無權(quán)代表飛訊公司對外簽收法律文件、確認任何事實或作出任何保證。5月2日，閘北工商分局解除了對244箱芋圓的行政強制措施，并告知飛訊公司有權(quán)陳述、申辯和要求舉行聽證。5月21日，閘北工商分局應(yīng)飛訊公司的申請舉行聽證會，飛訊公司在聽證會上進行了陳述、申辯并提供有關(guān)證據(jù)材料。2013年6月28日，閘北工商分局作出滬工商閘案處字[2013]第XXXXXXXXXXXX號行政處罰決定，認定飛訊公司授權(quán)加盟商使用“香芋仙”商標的行為，違反了《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第五十二條第(一)項的規(guī)定，構(gòu)成未經(jīng)國聯(lián)公司許可在同類商品上使用了與“鮮芋仙”、“芋仙”相近似的商標的行為，決定對飛訊公司處罰如下：一、沒收、銷毀侵犯“鮮芋仙”、“芋仙”注冊商標專用權(quán)的芋圓244箱(規(guī)格為500g×20包)；二、罰款420,184元。閘北工商分局于2013年7月3日向飛訊公司送達了處罰決定書。飛訊公司不服，于同年8月27日向上海市閘北區(qū)人民政府申請行政復(fù)議，復(fù)議機關(guān)于同年10月10日作出維持被訴行政處罰決定的復(fù)議決定。飛訊公司仍不服，訴至原審法院，請求撤銷該行政處罰決定。另查明，2013年1月23日，國家商標局作出商標部分駁回通知書，告知沈某某初步審定在“養(yǎng)老院”上使用“香芋仙”的注冊申請，予以公告；駁回在“酒吧服務(wù)、預(yù)定臨時住宿、飯店、餐廳、自助餐館、快餐館、住所(旅館、供膳寄宿處)、自助餐館、咖啡館”上使用該商標的注冊申請，理由為該商標文字部分與國聯(lián)公司在類似服務(wù)項目上注冊的“鮮芋仙”、“芋仙”商標近似。之后，飛訊公司提出復(fù)審申請。訴訟中飛訊公司自述，復(fù)審決定至今尚未作出。
　　原審認為，根據(jù)《商標法》第五十四條的規(guī)定，工商行政管理部門對侵犯注冊商標專用權(quán)的行為有權(quán)依法查處。本案中，閘北工商分局在調(diào)查“芋仙”注冊商標權(quán)利人的舉報事項過程中發(fā)現(xiàn)飛訊公司涉嫌商標侵權(quán)，經(jīng)請示市工商局，市工商局根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定將本案移交下級機關(guān)即閘北工商分局查處，閘北工商分局具有本案的管轄權(quán)。執(zhí)法程序方面，閘北工商分局接交辦后正式立案調(diào)查，同時對有關(guān)物品采取了扣押措施。因案情復(fù)雜，閘北工商分局依法延長了扣押期限。在調(diào)查過程中，閘北工商分局對飛訊公司及其加盟商制作了詢問筆錄，獲取了收授權(quán)加盟費統(tǒng)計表、銷售統(tǒng)計表、收據(jù)、加盟合同等材料，在法定期限內(nèi)對扣押的物品作出了解除扣押決定，依法向飛訊公司告知有權(quán)陳述、申辯和要求舉行聽證。經(jīng)飛訊公司申請，閘北工商分局依法舉行了聽證會，聽取了飛訊公司的陳述、申辯并接受了其提供的證據(jù)材料，于法定辦案期限內(nèi)作出了被訴行政處罰決定。閘北工商分局的執(zhí)法程序符合法律規(guī)定。事實認定方面：1、關(guān)于飛訊公司是否實施了侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，原審認為，根據(jù)被訴行政處罰決定作出時施行的《商標法》第五十二條第(一)項的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。根據(jù)國家商標局《關(guān)于保護服務(wù)商標若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，服務(wù)商標是指提供服務(wù)的經(jīng)營者，為將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)相區(qū)別而使用的標志。本案飛訊公司授權(quán)加盟店在店面門頭使用“香芋仙”商標，售賣芋圓、仙草、布丁等甜品。與“鮮芋仙”、“芋仙”注冊商標相比，“香芋仙”中的“香”與“鮮芋仙”中的“鮮”讀音接近，其他兩個文字相同，文字整體排列近似，服務(wù)項目相同，容易使消費者對服務(wù)來源產(chǎn)生誤認。閘北工商分局據(jù)此判定“香芋仙”商標與“鮮芋仙”、“芋仙”注冊商標近似，理由充分，且國家商標局部分駁回飛訊公司注冊申請的理由也印證了閘北工商分局的定性準確，故閘北工商分局認定飛訊公司實施了侵犯“鮮芋仙”、“芋仙”注冊商標專用權(quán)的行為，符合法律規(guī)定。飛訊公司的加盟店在店面裝潢上與“鮮芋仙”、“芋仙”店鋪是否相似，并非判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)所需考量的法定因素，故對飛訊公司提出的店面裝潢不相近似的理由不予采信。工商行政管理機關(guān)根據(jù)《商標法》的規(guī)定認定商標侵權(quán)行為，并非以征求商標注冊部門的意見為查處商標侵權(quán)行為的前置條件，飛訊公司以復(fù)審決定尚未作出為由，認為閘北工商分局不應(yīng)認定其侵犯注冊商標專用權(quán)的主張原審亦不予采信。2、關(guān)于非法經(jīng)營額的認定是否有誤，原審認為，根據(jù)《意見》第九條規(guī)定，服務(wù)商標侵權(quán)的非法經(jīng)營額主要是指侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的經(jīng)營額。一般情況下，擅自使用與他人服務(wù)商標相同或者近似的商標從事服務(wù)行為所產(chǎn)生的金額均為非法經(jīng)營額。本案中，飛訊公司向加盟商收取的加盟費，系加盟商有權(quán)使用“香芋仙”商標所支付的對價；飛訊公司向加盟商提供的外包裝標有“香芋仙”商標的芋圓原材料，直接用于加盟商的經(jīng)營，故閘北工商分局認定飛訊公司非法經(jīng)營額涵蓋的項目符合法律規(guī)定。閘北工商分局認定的非法經(jīng)營額，有詢問筆錄、收授權(quán)加盟費統(tǒng)計表、銷售統(tǒng)計表、收據(jù)、實施行政強制措施決定書及(場所、設(shè)施、財物)清單等材料為證。飛訊公司在調(diào)查階段自述財務(wù)記賬不規(guī)范，在聽證階段申請審計但自始至終未提供真實、完整的會計賬簿、發(fā)票等憑證，故閘北工商分局對飛訊公司提出的審計申請未予采納，并無不當。飛訊公司在向閘北工商分局出具的委托書中承諾對其提供證據(jù)材料的真實性負責，并在調(diào)查階段提供了包括收授權(quán)加盟費統(tǒng)計表在內(nèi)的相關(guān)材料，現(xiàn)飛訊公司主張以其在聽證程序中提供的2份對己不利的加盟合同為依據(jù)計算相關(guān)加盟費，因閘北工商分局對加盟費的計算客觀上并未對飛訊公司產(chǎn)生不利影響，故對飛訊公司的主張不予采納。法律適用方面，閘北工商分局依據(jù)《商標法》的規(guī)定決定沒收、銷毀侵犯“鮮芋仙”、“芋仙”注冊商標專用權(quán)的芋圓244箱，并依據(jù)《中華人民共和國商標法實施條例》的規(guī)定，在法定處罰幅度內(nèi)，確定對飛訊公司的罰款金額為420,184元，適用法律正確。原審遂判決：駁回飛訊公司的訴訟請求。判決后，飛訊公司不服，上訴于本院。
　　上訴人飛訊公司上訴稱，“香芋仙”與“鮮芋仙”存在顯著區(qū)別，上訴人已對國家商標局的部分駁回通知申請復(fù)審，被上訴人不應(yīng)直接認定上訴人存在商標侵權(quán)行為。被上訴人未對上訴人提交的加盟費統(tǒng)計表進行核實，其據(jù)此認定加盟費并作出行政處罰違反了相關(guān)規(guī)定；加盟協(xié)議約定的培訓、營運開發(fā)等費用是合法的經(jīng)營費用，除品牌管理費用之外的其他費用沒有直接侵犯“鮮芋仙”注冊商標專用權(quán)，不應(yīng)認定為非法經(jīng)營額。上訴人要求撤銷原判，改判支持其一審訴請。
　　被上訴人閘北工商分局辯稱，“香芋仙”與“鮮芋仙”商標文字相似、讀音相近，使用的服務(wù)項目亦與“鮮芋仙”相同，容易使消費者對服務(wù)來源產(chǎn)生誤認，構(gòu)成商標近似；上訴人雖對國家商標局的駁回通知申請了復(fù)審，但被上訴人依法可以直接認定是否侵權(quán)，無需征求國家商標局的意見。關(guān)于非法經(jīng)營額的認定，上訴人雖在聽證時申請審計，但并未提供完整的會計賬目憑證，因上訴人財務(wù)記賬不規(guī)范，被上訴人根據(jù)上訴人自行制作的材料確認其非法經(jīng)營額并無不當；上訴人授權(quán)他人使用“香芋仙”的行為也是商標侵權(quán)行為，加盟協(xié)議中約定的技術(shù)指導(dǎo)費用等一系列費用均為授權(quán)加盟商使用“香芋仙”商標的對價，應(yīng)認定為上訴人的非法經(jīng)營額。被上訴人請求駁回上訴，維持原判。
　　經(jīng)審理查明，原審法院認定的事實有被上訴人提供的證據(jù)及當事人的庭審陳述證實，本院依法予以確認。
　　本院認為，市工商局收到被上訴人的請示后，根據(jù)相關(guān)規(guī)定將本案交被上訴人查辦，被上訴人具有對上訴人的違法行為作出行政處罰決定的執(zhí)法主體資格。被上訴人立案后，對上訴人及其加盟商進行了調(diào)查取證，根據(jù)獲取的相關(guān)證據(jù)材料作出擬對上訴人進行行政處罰的決定，并將行政處罰聽證告知書送達上訴人，被上訴人依上訴人的申請組織聽證后，于法定辦案期限內(nèi)作出被訴行政處罰決定，行政執(zhí)法程序合法。關(guān)于上訴人是否實施了商標侵權(quán)行為，根據(jù)《商標法》及《意見》的有關(guān)規(guī)定，判斷上訴人使用“香芋仙”商標是否侵權(quán)，取決于上訴人是否以與“鮮芋仙”、“芋仙”近似的服務(wù)商標提供類似服務(wù)。本案中，上訴人授權(quán)加盟店使用“香芋仙”商標從事餐飲經(jīng)營，提供售賣芋圓、仙草、點心、茶飲等服務(wù)，與“鮮芋仙”、“芋仙”注冊商標核定用于餐館、茶館等的服務(wù)項目相似、提供的服務(wù)內(nèi)容亦有多項相同，“香芋仙”與“鮮芋仙”、“芋仙”構(gòu)成使用于類似服務(wù)。“香芋仙”商標與“鮮芋仙”、“芋仙”注冊商標相比，“香”與“鮮”發(fā)音近似，“芋仙”二字相同，文字含義、整體排列亦近似，容易使消費者對服務(wù)來源產(chǎn)生誤認，屬于近似的服務(wù)商標。故被上訴人認定上訴人實施了侵犯“鮮芋仙”、“芋仙”注冊商標專用權(quán)的行為，認定事實清楚。被上訴人作為工商行政管理部門，依照《商標法》的規(guī)定依法對商標侵權(quán)行為進行查處，無須以商標注冊部門的認定結(jié)論作為前提條件，上訴人以其向商標復(fù)審委員會就“香芋仙”商標被部分駁回的通知申請復(fù)審尚在審理過程中為由，認為被上訴人認定其商標侵權(quán)行為錯誤，缺乏法律依據(jù)。關(guān)于非法經(jīng)營額中加盟費部分的認定，上訴人收取的加盟費用系基于授權(quán)加盟商使用“香芋仙”經(jīng)營餐飲項目所得，該筆款項屬于上訴人使用“香芋仙”實施侵權(quán)行為所產(chǎn)生的經(jīng)營額，被上訴人將上訴人取得的加盟費用認定為非法經(jīng)營額，并無不當。上訴人在調(diào)查程序中向被上訴人提供了自行制作的收授權(quán)加盟費統(tǒng)計表，并承諾對其提供材料的真實性負責，被上訴人對上訴人自認的該節(jié)事實予以確認并據(jù)此認定加盟費數(shù)額，并無不妥。被上訴人根據(jù)其查明的上訴人的侵權(quán)事實，依據(jù)《商標法》第五十三條、《中華人民共和國商標法實施條例》第五十二條之規(guī)定對上訴人所作行政處罰，事實清楚、適用法律正確。上訴人的上訴理由和請求缺乏事實和法律依據(jù)。原審判決駁回飛訊公司的訴訟請求正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣50元，由上訴人上海飛訊餐飲管理有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審 判 長 馬浩方
代理審判員 崔勝東
代理審判員 張 璇
二○一四年三月二十七日
書 記 員 張國蘭