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（2014）滬一中行終字第2號
上訴人（原審原告）劉輝。
委托代理人金松，上海市百良律師事務(wù)所律師。
委托代理人胡亞蘭，上海市百良律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）華東理工大學。
法定代表人錢旭紅，校長。
委托代理人毛信莊，上海中夏旭波律師事務(wù)所律師。
上訴人劉輝因開除學籍處分決定一案，不服上海市徐匯區(qū)人民法院（2013）徐行初字第223號行政判決，向本院提起上訴。本院于2013年12月26日立案后，依法組成合議庭，于2014年1月14日公開開庭審理了本案。上訴人劉輝及其委托代理人金松、胡亞蘭，被上訴人華東理工大學的委托代理人毛信莊到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，華東理工大學于2012年7月2日作出校研[2012]93號《華東理工大學關(guān)于對劉輝同學作開除學籍處分的決定》（以下簡稱:被訴開除學籍處分決定），主要內(nèi)容為：劉輝，系商學院****級工商管理碩士（MBA）研究生，該生在2012年6月CET-6考試中使用手機接收信息，構(gòu)成作弊事實。根據(jù)《華東理工大學研究生違紀處分條例》第十三條規(guī)定，經(jīng)校長辦公會研究決定，給予劉輝同學開除學籍處分。劉輝對本處分決定如有異議，可在接到處分決定書之日起5個工作日內(nèi)，向校學生申訴處理委員會提出書面申訴。同年7月6日，劉輝向華東理工大學學生申訴仲裁委員會提出申訴申請，7月16日，華東理工大學學生申訴仲裁委員會就學校對劉輝等學生的處分決定進行了投票表決。同日，學生申訴仲裁委員會向劉輝發(fā)出《復(fù)查決議通知書》，告知劉輝，委員會對處理依據(jù)、處理尺度等進行了認真審查，認為學校作出的有關(guān)紀律處分的決定事實清楚，依據(jù)準確，程序合法，不存在不當問題。劉輝而后向上海市教育委員會提出申訴。10月10日，上海市教育委員會作出復(fù)核決定，維持華東理工大學作出的被訴開除學籍處分決定。劉輝不服，向上海市人民政府（以下簡稱：市政府）申請行政復(fù)議。2013年9月30日，市政府作出滬府復(fù)字（2013）第257號駁回行政復(fù)議申請決定，以劉輝的行政復(fù)議申請不符合行政復(fù)議受理條件為由，駁回劉輝的行政復(fù)議申請。劉輝遂向原審法院提起行政訴訟，劉輝認為華東理工大學對其作出的被訴開除學籍處分決定程序違法，無事實與法律依據(jù)，處罰過重，剝奪了劉輝的受教育權(quán)，請求法院撤銷華東理工大學作出的被訴開除學籍處分決定。
原審認為，華東理工大學作為普通高等學校具有對其學生進行依法管理及對有違法、違規(guī)、違紀行為的學生給予紀律處分的自主權(quán)。根據(jù)教育部令第21號《普通高等學校學生管理規(guī)定》（以下簡稱：21號令）第五十四條第（四）項的規(guī)定，學生由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴重的，學�？梢越o予開除學籍處分。《華東理工大學研究生違紀處分條例》第十三條規(guī)定，由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴重的，給予開除學籍處分。本案中，劉輝于2012年6月16日在參加大學英語6級考試（CET-6）中使用通訊設(shè)備作弊，對該作弊事實劉輝當場承認并無異議。事后華東理工大學依據(jù)21號令及《華東理工大學研究生違紀處分條例》的規(guī)定，經(jīng)校長辦公會研究決定，對劉輝作出開除學籍的處分決定，同時告知劉輝可提出申訴的權(quán)利。劉輝其后亦行使了申訴救濟權(quán)利，向有關(guān)部門提出了申訴。有關(guān)部門經(jīng)復(fù)查后最終意見認為華東理工大學的處分決定并無不當，并將復(fù)查結(jié)論亦告知了劉輝。綜上所述，華東理工大學對劉輝作出的處分決定事實清楚，證據(jù)充分，適用依據(jù)正確，處理程序符合規(guī)定。劉輝要求撤銷華東理工大學作出的被訴開除學籍處分決定缺乏事實和法律依據(jù)，難以支持。原審法院依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規(guī)定，判決駁回劉輝的訴訟請求。劉輝仍不服，上訴于本院。
上訴人劉輝訴稱，原審法院未對被上訴人的主體身份作出認定，也沒有對其作出開除學籍的行為進行明確定性；四、六級考試違規(guī)者應(yīng)按教育部令第33號《教育部關(guān)于修改〈國家教育考試違規(guī)處理辦法〉的決定》（以下簡稱：33號令）處置。根據(jù)33號令第九條規(guī)定，考生即便使用相關(guān)設(shè)備接收信息實施作弊的，最高處罰也只是取消該科目的考試成績，最多再給予暫停參加各種國家教育考試1－3年的處理。即便依據(jù)21號令第五十四條第（四）項規(guī)定，上訴人在考場中被發(fā)現(xiàn)使用手機后當即停止了考試，并積極配合老師填寫材料，反省自己行為，改正錯誤，行為并沒有到“嚴重”程度，學校開除學籍直接剝奪了上訴人的受教育權(quán)利，過于嚴苛；被上訴人以21號令和《華東理工大學研究生違紀處分條例》為依據(jù)對上訴人作出開除學籍的處分決定，明顯違背了依法行政原則，嚴重侵犯了上訴人的信賴利益；此外，有特殊規(guī)定的應(yīng)適用特殊規(guī)定，工商管理碩士應(yīng)適用華東理工大學MBA學生手冊，不能適用普通研究生的學生手冊，MBA學生手冊中并無考試作弊要開除的規(guī)定；關(guān)于手機使用，當日確實有電話打進來，有響聲，導(dǎo)致上訴人去關(guān)手機，但監(jiān)考老師并未當場認定上訴人是使用手機接收信息；此外，被上訴人沒有按照法律和學校規(guī)定來處理，在上訴人不知情的情況下作出被訴開除學籍處分決定，剝奪了上訴人陳述和申辯的權(quán)利。故請求二審法院撤銷原判；支持上訴人原審訴訟請求。
被上訴人華東理工大學辯稱，33號令適用于國家教育考試，該令第二條規(guī)定，本辦法所稱國家教育考試是指普通和成人高等學校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學考試等，由國務(wù)院教育行政部門確定實施，由經(jīng)批準的實施教育考試的機構(gòu)承辦，面向社會公開、統(tǒng)一舉行，其結(jié)果作為招收學歷教育學生或者取得國家承認學歷、學位證書依據(jù)的測試活動。而四、六級考試并非國家教育考試，且33號令第九條規(guī)定也僅是對作弊科目考試成績及后續(xù)是否允許再考的制度性處理，并不包含也沒有限制和窮盡所在單位對作弊考生的行政處分；學校研究生手冊既適用于普通研究生，亦適用MBA的學生，MBA學院為二級學院，學生手冊中無紀律處分的規(guī)定；學校下發(fā)的研究生手冊載有《華東理工大學研究生違紀處分條例》，對考試作弊的后果有明確規(guī)定，考生完全能夠預(yù)見。根本就不存在上訴人所謂的信賴利益；根據(jù)21號令第五十四條第（四）項的規(guī)定使用禁用的通訊工具本身即為嚴重作弊行為，可以開除學籍；上訴人在考試當日自己所寫的《情況說明》中已承認自己采取了作弊的行為，該《情況說明》即為上訴人的陳述、申辯意見。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院維持原判。
二審開庭審理中，被上訴人仍以其向原審法院提交的職權(quán)、事實、法律及程序方面的證據(jù)和依據(jù)證明其作出被訴開除學籍處分決定合法。本院就被上訴人作出的被訴開除學籍處分決定合法性進行了全面審查，并在審理中充分聽取了雙方當事人的舉、質(zhì)證意見。經(jīng)審理查明，原審判決認定的事實無誤，本院依法予以確認。
本院認為，根據(jù)《中華人民共和國教育法》第二十八條的規(guī)定，高校作為法律法規(guī)授權(quán)的組織，在行使法律法規(guī)賦予的授予學位證、頒發(fā)畢業(yè)證、對受教育者進行學籍管理等職權(quán)時是行政主體，其所作的開除學籍處分決定是可訴的行政行為。
被上訴人向原審法院提交的上海地區(qū)CET考試缺考及違規(guī)違紀記錄單、上訴人于2012年6月16日所寫的《情況說明》和兩名監(jiān)考老師簽名的《關(guān)于劉輝參加大學英語6級考試情況》等證據(jù)能夠相互印證，足以證明被訴開除學籍處分決定所認定的上訴人在2012年6月CET－6考試中使用手機接收信息，構(gòu)成作弊事實。上訴人對違規(guī)違紀記錄單上由自己簽名、《情況說明》系其本人所寫及監(jiān)考老師的陳述真實性均無異議。上訴人在其本人所寫的《情況說明》中陳述“本人在英語六級考試期間一時糊涂，采用了作弊行為，造成了不好的影響，深表后悔，希學校給予寬大處理，在此表示深刻的歉意和后悔。（聽手機）”。故被上訴人作出被訴開除學籍處分決定的主要證據(jù)充分。
本案被上訴人作出被訴開除學籍處分決定適用的《華東理工大學研究生違紀處分條例》第十三條規(guī)定“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴重的，給予開除學籍處分”的內(nèi)容與21號令第五十四條第（四）項的規(guī)定完全一致，與上位法并不矛盾和沖突，可作為本案被上訴人作出被訴開除學籍處分決定所適用的依據(jù)。被上訴人對上訴人在考試過程中使用手機接收信息作弊行為，適用《華東理工大學研究生違紀處分條例》第十三條規(guī)定作出被訴開除學籍處分決定并無不當。
《華東理工大學研究生違紀處分條例》第二十條規(guī)定，對違紀研究生進行處理時，在校各級部門盡心處理的同時，學院先及時將情況調(diào)查清楚，聽取學生或者代理人的陳述和申辯，然后證據(jù)充分、依據(jù)明確地提出處理意見，報研究生獎懲工作委員會。被上訴人以上訴人本人所寫的《情況說明》，證明被上訴人在作出被訴開除學籍處分決定前已聽取過上訴人的陳述、申辯的觀點可予采信。被上訴人對上訴人作出的被訴開除學籍處分決定告知了上訴人可提出申訴的權(quán)利。上訴人其后亦行使了申訴救濟權(quán)利，學校學生申訴仲裁委員會經(jīng)復(fù)查后最終意見認為被上訴人作出的被訴開除學籍處分決定不存在不當問題，并將復(fù)查結(jié)論告知了上訴人。故被上訴人作出的被訴開除學籍處分決定并未違反21號令第五十六條規(guī)定“學校在對學生做出處分決定之前，應(yīng)當聽取學生或者其代理人的陳述和申辯”的程序及《華東理工大學研究生違紀處分條例》規(guī)定的程序，上訴人的相關(guān)救濟權(quán)利亦得到了保障。
33號令與21號令均系教育部制訂、頒布并實施的現(xiàn)行有效規(guī)章，根據(jù)兩者第一章總則第一條、第二條的規(guī)定，兩規(guī)章在調(diào)整范圍和規(guī)范的側(cè)重點上不同，兩規(guī)章相關(guān)條文如33號令的第九條、第十二條與21號令的第五十四條具體內(nèi)容亦并不矛盾和沖突。高校在學籍管理中適用21號令并無不當。此外，上訴人訴稱的被上訴人未適用33號令和MBA學生手冊的規(guī)定侵犯了上訴人信賴利益亦不能成立�！吨腥A人民共和國行政許可法》第八條的規(guī)定是我國行政法對信賴利益保護原則的首次重要體現(xiàn)。信賴利益保護原則是指相對人依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已生效的行政許可。違法的行政許可，該撤銷的應(yīng)當撤銷，但撤銷行政許可所維護的公共利益小于不撤銷行政許可所保護的相對人利益時，即使是違法作出的行政許可，也不予撤銷，如果撤銷就必須補償相對人信賴利益損失。但考試作弊行為本身不具有合法性、正當性，考試作弊行為無論情節(jié)輕重均應(yīng)受到懲處。上訴人提供的學校MBA學生手冊中未規(guī)定開除學籍等紀律處分，并不意味在學校研究生手冊中未作規(guī)定，上訴人提供的學校MBA學生手冊第十二條規(guī)定，其他未盡事宜參照《華東理工大學研究生手冊》和《華東理工大學學生手冊》。33號令的規(guī)定也并不能窮盡、限制和排斥教育部的其他規(guī)章如21號令對可予開除學籍處分的情形的規(guī)定。33號令及21號令均為教育部公開頒布、實施的規(guī)章，故上訴人訴稱的信賴利益并不存在，亦缺乏依據(jù)。
綜上所述，原審法院判決駁回上訴人的訴訟請求并無不當，本院應(yīng)予維持。上訴人的上訴請求缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人劉輝負擔（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長 李 欣
代理審判員 樊華玉
代理審判員 王琳娜
二○一四年二月二十五日
書 記 員 余 鳳