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（2013）滬一中行終字第302號
上訴人（原審原告）甲公司。
上訴人（原審第三人）A。
被上訴人（原審被告）乙單位。
上訴人甲公司（以下簡稱：甲公司）因行政處理決定一案，不服上海市某區(qū)人民法院（2013）某行初字第174號行政判決，向本院提起上訴。本院于2013年10月16日立案后，依法組成合議庭，于2013年10月28日公開開庭審理了本案。上訴人甲公司的委托代理人，上訴人A的委托代理人，被上訴人乙單位（以下簡稱：乙單位）的委托代理人到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，乙單位于2013年4月18日對甲公司作出某人社監(jiān)（2012）理字482號行政處理決定（以下簡稱：被訴處理決定），認(rèn)定2012年5月31日，乙單位在勞動(dòng)監(jiān)察中發(fā)現(xiàn)甲公司存在拖欠勞動(dòng)者工資、未按規(guī)定支付勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬及未支付解除勞動(dòng)合同的賠償金的違法行為。乙單位經(jīng)查實(shí)，甲公司拖欠勞動(dòng)者A2012年4月至5月4日工資人民幣1,583元整；未按規(guī)定支付A2010年5月至12月間加班工資927.8元整；未按規(guī)定支付A勞動(dòng)合同的賠償金26,650元整，合計(jì)貳萬玖仟壹佰陸拾元捌角整（29,160.8元）。乙單位依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱：《勞動(dòng)法》）第九十一條第（一）、（二）項(xiàng)及《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡稱：《勞動(dòng)合同法》）第八十七條之規(guī)定，對甲公司作出如下行政處理決定：責(zé)令甲公司在收到?jīng)Q定書之日起15天內(nèi)支付勞動(dòng)者A2012年4月至5月4日的工資1,583元整；支付A2010年5月至12月期間加班工資927.8元整；支付解除A勞動(dòng)合同的賠償金26,650元整，合計(jì)29,160.8元，并將支付憑證以書面形式報(bào)乙單位。甲公司不服，訴至法院。
甲公司原審訴稱，A原系該公司品管部經(jīng)理，2012年3月起，甲公司因客觀環(huán)境發(fā)生重大變化，決定對公司經(jīng)營架構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，取消公司品管部建制，同年3月至4月初，甲公司就品管部建制取消后A的工作安排與其協(xié)商，但未能協(xié)商一致，故于2012年4月5日向A發(fā)出《離職通知書》，欲與其解除勞動(dòng)合同。但A表示不接受該決定，甲公司同意收回該《離職通知書》，并于2012年4月10日再次召開“架構(gòu)調(diào)整會(huì)議”，決定原品管部工作由生產(chǎn)部安排，A參與會(huì)議并在會(huì)議決定上簽字同意。因A作為品管部經(jīng)理，對該部門裁撤的抵觸情緒較大，其提出要休假一個(gè)月，甲公司于2012年4月10日同意其從4月11日至5月4日休假。但4月10日晚，A突然給甲公司發(fā)電子郵件，稱其決定明天正常上班，甲公司對此表示同意。4月11日，A赴公司正常上班，4月12日甲公司將A崗位調(diào)整為“專職檢驗(yàn)/包裝員”，并通過郵件及書面方式向其送達(dá)了該《崗位調(diào)整通知書》。然而，A在休完公司特批假期后拒不上班，甲公司于2012年5月10日委托律師向其發(fā)出律師函，要求其回公司上班，但A不予理睬。因A長期曠工，甲公司于2012年6月14日再次向其發(fā)出律師函，同年6月底，因A嚴(yán)重違紀(jì)，甲公司解除與其的勞動(dòng)關(guān)系。故甲公司的行為不構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，依法不應(yīng)支付賠償金，被訴處理決定嚴(yán)重錯(cuò)誤。2012年9月11日，乙單位曾根據(jù)A申訴作出了某人社監(jiān)（2012）理字0482號《行政處理決定書》，后被上海市人力資源和社會(huì)保障局（以下簡稱：市人保局）以“認(rèn)定事實(shí)不清”為由復(fù)議撤銷，但被訴處理決定重復(fù)了上一次的錯(cuò)誤認(rèn)定，與上級機(jī)關(guān)的復(fù)議決定沖突，故請求法院判決撤銷被訴處理決定。
乙單位原審辯稱，一、被訴處理決定認(rèn)定甲公司違法解除A勞動(dòng)合同成立：1、甲公司與A約定的勞動(dòng)合同終止期限為2013年2月12日，甲公司在未與A協(xié)商的情況下，于2012年4月5日以書面方式通知A結(jié)束勞動(dòng)合同，并要求其于一個(gè)月內(nèi)辦理離職手續(xù)，該行為已經(jīng)違反了《勞動(dòng)合同法》第三十六條和第四十條規(guī)定。甲公司稱其與A進(jìn)行過協(xié)商，但在乙單位調(diào)查取證過程中無法提供相應(yīng)證據(jù)，A也對此予以否認(rèn)；2、甲公司稱其同意收回《離職通知書》，但既未提供證據(jù)，也未撤銷該決定，A在調(diào)查過程中也對甲公司的上述表述予以否認(rèn)，故乙單位對此不予認(rèn)可。甲公司所稱2012年4月10日、4月11日、4月12日與A的協(xié)商，均系解除與A的勞動(dòng)合同后作出，不符合法律規(guī)定的先協(xié)商后解除的程序規(guī)定；3、A自始至終否認(rèn)有撤回《離職通知書》并恢復(fù)與其勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，對甲公司要調(diào)整其工種崗位的安排也不接受，故甲公司與A只是在違法解除勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)上，雙方就賠償金、辦理離職手續(xù)等問題進(jìn)行協(xié)商而已；4、甲公司于2012年5月10日通知A曠工違紀(jì)并以此為由解除勞動(dòng)合同，該行為不能改變其在同年4月5日已經(jīng)違法解除A的勞動(dòng)合同的事實(shí)。二、A于2012年5月15日向乙單位勞動(dòng)保障監(jiān)察大隊(duì)投訴，稱甲公司：1、拖欠A加班工資5,924.3元（2011年加班）；2、拖欠A工資（2012年4月）3,456元（已扣五金）5月份4天工資（177元×4天）708元；3、賠償金54,925元：單位違法解除合同按前12個(gè)月工資46,200+4,500（年終獎(jiǎng)）/12月=4,225元標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算6.5個(gè)月的雙倍工資54,925元。乙單位于同年5月15日立案調(diào)查，經(jīng)向甲公司調(diào)查取證，確認(rèn)A的月工資標(biāo)準(zhǔn)為2,050元。對A的投訴確認(rèn)如下：1、根據(jù)甲公司單位的考勤記錄，A在2011年度未加班。2012年6月5日，A的委托人E投訴要求為2009年歷年來積累加班未支付的加班工資。根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》的規(guī)定，違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動(dòng)保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門不再查處。乙單位要求甲公司提供2010年5月至A離職時(shí)的考勤、調(diào)休記錄，確認(rèn)2010年5月至12月期間A加班141小時(shí)，調(diào)休88.5小時(shí)，有52.5小時(shí)加班時(shí)間未調(diào)休，因此甲公司應(yīng)支付927.8元加班工資；2、甲公司未支付A2012年4月至5月4日的工資1,583元。其中，2012年4月工資由甲公司單位代扣代繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)個(gè)人應(yīng)繳納部分后，應(yīng)支付工資1,628元；2012年5月1日至4日工資377元，單位代扣代繳該月社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)個(gè)人應(yīng)繳納部分422元；3、甲公司違法解除A勞動(dòng)合同成立，按照《勞動(dòng)合同法》第四十七條、第八十七條規(guī)定，應(yīng)按A月工資2,050元標(biāo)準(zhǔn)，支付A工作年限6年3個(gè)月的賠償金26,650元。三、乙單位于2012年5月15日受理A投訴，并于當(dāng)日立案，同年5月22日向甲公司發(fā)出《調(diào)查詢問書》，同年8月3日經(jīng)行政部門負(fù)責(zé)人同意，延長調(diào)查取證時(shí)間；同年9月3日，向甲公司發(fā)出《責(zé)令改正通知書》，因甲公司未予整改，乙單位于同年9月1日制作某人社監(jiān)（2012）理字第0482號《行政處理決定書》并送達(dá)甲公司；甲公司不服提起行政復(fù)議，市人保局于2013年1月7日以認(rèn)定事實(shí)不清為由撤銷該行政處理決定；2013年4月18日，乙單位重新作出被訴處理決定并送達(dá)甲公司。綜上，被訴處理決定認(rèn)定事實(shí)清楚，執(zhí)法程序合法，適用法律正確，請求駁回甲公司訴請。
A原審述稱，不同意甲公司的訴訟請求，甲公司在未與A協(xié)商的情況下即發(fā)出離職通知書，違法解除與A的勞動(dòng)合同，甲公司所謂的協(xié)商只是調(diào)整A的工作崗位，不是關(guān)于解除勞動(dòng)合同的問題。請求駁回甲公司訴請。
原審認(rèn)為，依據(jù)《勞動(dòng)法》第八十五條，《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第九條第二款、第十條第（三）項(xiàng)、第十一條之規(guī)定，乙單位作為勞動(dòng)保障行政部門，依法有權(quán)實(shí)施勞動(dòng)保障監(jiān)察，受理勞動(dòng)者對轄區(qū)范圍內(nèi)的用人單位違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為的舉報(bào)、投訴，并作出相應(yīng)處理決定。
乙單位對A的投訴受理立案后，對用人單位甲公司發(fā)出調(diào)查詢問書，搜集了A的工資銀行對賬單、工資表、加班匯總表、考勤記錄、度假申請單等材料，對甲公司人事經(jīng)理、財(cái)務(wù)人員、出納及A代理人進(jìn)行了調(diào)查詢問，并組織甲公司、A進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)乙單位部門負(fù)責(zé)人同意延長調(diào)查取證時(shí)間后，向甲公司發(fā)出責(zé)令改正通知書，因甲公司未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)予以改正，乙單位作出某人社監(jiān)（2012）理字第0482號《行政處理決定書》并送達(dá)甲公司，甲公司不服提起行政復(fù)議，市人保局撤銷該行政處理決定并責(zé)令乙單位重新作出處理。乙單位在對甲公司委托代理人進(jìn)行調(diào)查詢問后，作出被訴處理決定并送達(dá)甲公司，執(zhí)法程序合法。
關(guān)于事實(shí)認(rèn)定，甲公司、乙單位及A對A原系甲公司員工，雙方自2006年2月起建立勞動(dòng)關(guān)系；2010年5月至2012年4月A加班141小時(shí)，調(diào)休88.5小時(shí)，剩余52.5小時(shí)加班時(shí)間未調(diào)休；甲公司同意A自2012年4月11日至同年5月4日帶薪休假等事實(shí)并無異議。各方的主要爭議焦點(diǎn)為：1、甲公司是否違法解除A的勞動(dòng)合同；2、A的月工資如何認(rèn)定；3、A加班時(shí)間的計(jì)算方式。對此，原審認(rèn)為：
一、關(guān)于甲公司違法解除勞動(dòng)合同
甲公司于2012年4月5日向A發(fā)出《離職通知書》，通知A，為應(yīng)對經(jīng)營環(huán)境變化及公司經(jīng)營狀況，甲公司決定調(diào)整部門結(jié)構(gòu)，裁減富余人員，結(jié)束與A的勞務(wù)合同，并要求A在一個(gè)月內(nèi)辦理離職手續(xù)。從該份通知書的內(nèi)容可以看出，甲公司作為用人單位，其與A解除勞動(dòng)合同的意思表示清楚明確。根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十四條、《勞動(dòng)合同法》第三十六條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。甲公司雖然稱其曾于2012年3月至4月初，與A就其所在部門建制取消后的工作安排進(jìn)行過協(xié)商，但在乙單位行政處理及本案訴訟階段，均未能提供證據(jù)予以證明，且A對該事實(shí)予以否認(rèn)，故對甲公司稱其通知A離職前有過協(xié)商的說法，難以采信。甲公司舉證證明，其在發(fā)出《離職通知書》后，與A進(jìn)行過接觸，并有過電子郵件往來，但從時(shí)間上看，上述行為發(fā)生在甲公司解除A勞動(dòng)合同之后；從內(nèi)容上看，雙方系就賠償金、辦理離職手續(xù)等問題進(jìn)行協(xié)商，故甲公司未提供證據(jù)證明其曾收回或者撤銷《離職通知書》，A也未表示要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。甲公司的行為亦不符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條關(guān)于用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形。故乙單位認(rèn)定甲公司作為用人單位，未經(jīng)協(xié)商單方解除A的勞動(dòng)合同，該事實(shí)認(rèn)定清楚。甲公司認(rèn)為A自2012年5月4日起長期曠工，因嚴(yán)重違紀(jì)而解除勞動(dòng)關(guān)系，但甲公司已于同年4月5日以《離職通知書》形式解除了與A的勞動(dòng)合同，故甲公司該觀點(diǎn)不予采納。
二、關(guān)于A的月工資標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定，解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。甲公司與A于2010年2月3日簽訂的勞動(dòng)合同約定，A的基本工資為每月1,700元。乙單位調(diào)取的A2011年5月至2012年4月份的工資表、甲公司2012年4月份員工工資表以及甲公司在投訴時(shí)向乙單位提供的銀行對賬單可以看出，甲公司每月支付A的應(yīng)發(fā)工資均為2,050元。A認(rèn)為甲公司每月除了通過銀行卡發(fā)放的2,050元外，還有一筆1,800元的“暗工資”以現(xiàn)金形式支付，并提供一份與甲公司人事經(jīng)理的電話錄音作為證據(jù)。但從內(nèi)容上看，該錄音系A(chǔ)與甲公司就辦理離職手續(xù)及加班費(fèi)結(jié)算等事宜進(jìn)行的協(xié)商，難以作為確認(rèn)A月工資的依據(jù)。且通過乙單位的調(diào)查詢問，甲公司財(cái)務(wù)及出納人員均否認(rèn)該筆“暗工資”的存在。故，對A稱其每月還有1,800元“暗工資”的說法，證據(jù)不足，難以采信。A還稱甲公司總經(jīng)理曾在2012年春節(jié)期間，向其發(fā)過一筆5,000元的年終獎(jiǎng)，并提供甲公司向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提交的情況說明作為證據(jù)。對此，首先，在A與甲公司簽訂的勞動(dòng)合同中并未約定年終獎(jiǎng)；其次，甲公司在向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提交的情況說明及當(dāng)庭陳述中，均稱該筆現(xiàn)金系公司總經(jīng)理以個(gè)人名義發(fā)給A的紅包，并非從公司賬戶中支出，公司對具體金額也不清楚；再次，在乙單位對甲公司進(jìn)行調(diào)查過程中，所調(diào)取的工資憑證均無法顯示A曾領(lǐng)取過該筆獎(jiǎng)金。故乙單位認(rèn)定A的月工資為2,050元，并以此為基數(shù)計(jì)算甲公司應(yīng)補(bǔ)發(fā)的工資及賠償金額，并無不當(dāng)。
三、關(guān)于A加班時(shí)間的計(jì)算
《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第二十條規(guī)定，違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動(dòng)保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門不再查處。A于2012年5月向乙單位投訴，故乙單位應(yīng)當(dāng)對2010年5月至2012年4月期間的加班工資支付情況進(jìn)行查處。乙單位搜集的員工加班匯總表、考勤記錄、員工出勤統(tǒng)計(jì)表、員工個(gè)人加班匯總、調(diào)休匯總表顯示，A2011年及2012年未加班，2010年5月至12月期間加班141小時(shí)，調(diào)休88.5小時(shí)，剩余52.5小時(shí)未調(diào)休。甲公司及A對上述加班與調(diào)休時(shí)間均無異議，但A認(rèn)為平日加班時(shí)間不能以調(diào)休時(shí)間抵扣。對此，原審認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，必須支付不低于工資百分之三百的工資報(bào)酬。勞動(dòng)保障相關(guān)法律、法規(guī)并未禁止對勞動(dòng)者平日加班安排補(bǔ)休。此外，員工出勤考勤表上均有A的簽字確認(rèn)，可以看出，甲公司對員工加班實(shí)行的是可以支付加班工資也可以安排休息的彈性調(diào)休制，A對此亦知情。故，乙單位以調(diào)休時(shí)間抵扣加班時(shí)間后計(jì)算A的加班工資，并無不當(dāng)。
據(jù)此，乙單位依據(jù)《勞動(dòng)法》第九十一條第（一）、（二）項(xiàng)，《勞動(dòng)合同法》第八十七條之規(guī)定，作出被訴處理決定，要求甲公司支付拖欠A的工資、加班工資并支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金，適用法律正確。
綜上，乙單位作出的被訴處理決定認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，執(zhí)法程序合法。甲公司要求撤銷被訴處理決定的訴訟請求，難以支持，原審法院依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回甲公司的訴訟請求。判決后，甲公司、A不服，上訴于本院。
上訴人甲公司訴稱，其堅(jiān)持原審訴稱意見。上訴人甲公司的行為并不構(gòu)成《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的違法解除勞動(dòng)合同的行為，依法不應(yīng)支付承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償金的責(zé)任；2012年4月5日，甲公司向A發(fā)出《離職通知書》的法律行為，已經(jīng)被嗣后雙方同意繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的法律行為所覆蓋代替。對于上訴人A提供的錄音問題，系A(chǔ)主動(dòng)打電話給人事經(jīng)理故意套話而制造的錄音，人事經(jīng)理是希望盡快能解決A離職的事情，并沒有承認(rèn)過實(shí)際工資以外的“暗工資”。原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請求二審法院撤銷原判；支持上訴人甲公司原審訴訟請求。
上訴人A訴稱，其提供的錄音證據(jù)能夠證明上訴人A的月工資為3,850元；被上訴人乙單位應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)上訴人A的雙倍工資（3,850元），確認(rèn)年終獎(jiǎng)5,000元，并以此計(jì)算相關(guān)的賠償金；不能將平日加班抵作調(diào)休，因用人單位的做法違反了《勞動(dòng)合同法》第四條的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。請求二審法院撤銷原判；在維持被訴處理決定的基礎(chǔ)上，責(zé)令被上訴人繼續(xù)依法履行職責(zé)。
被上訴人乙單位辯稱，甲公司從未作出過書面撤回離職通知的決定，也未與A達(dá)成一致，作出過撤回離職通知的意思表示，A也未表示要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，對甲公司要求調(diào)整A工種崗位的安排也不接受；法律、法規(guī)并無禁止加班調(diào)休的規(guī)定，甲公司與A均認(rèn)同彈性調(diào)休制，A也實(shí)際進(jìn)行過調(diào)休，不可能再對已經(jīng)調(diào)休的天數(shù)計(jì)算加班數(shù)；被上訴人乙單位審核了勞動(dòng)合同，調(diào)取了A的工資表以及銀行對賬單，對用人單位財(cái)務(wù)進(jìn)行了查證，沒有證據(jù)可以直接認(rèn)定A的月工資為3,850元，A提供的錄音是關(guān)于辦理離職手續(xù)和加班費(fèi)結(jié)算的協(xié)商，甲公司人事經(jīng)理在乙單位對其的詢問筆錄中亦陳述沒有表示A的月工資是3,850元。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求二審法院維持原判。
二審開庭審理中，被上訴人仍以其向原審法院提供的職權(quán)、事實(shí)、法律及程序方面的證據(jù)和依據(jù)證明被訴處理決定合法。本院在庭審中充分聽取了各方當(dāng)事人的舉、質(zhì)證意見。本院認(rèn)為，原審法院就上述證據(jù)所作的認(rèn)證意見，并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)，在此不再贅述。據(jù)此查明原審判決認(rèn)定的事實(shí)基本無誤。
本院認(rèn)為，被上訴人依法具有作出被訴處理決定的職權(quán)。被上訴人向原審法院提交的勞動(dòng)保障監(jiān)察投訴書、《離職通知書》、上訴人甲公司人事經(jīng)理B、財(cái)務(wù)人員C、出納D的調(diào)查筆錄、上訴人A委托代理人E的調(diào)查筆錄、會(huì)議紀(jì)要、工資表、銀行對帳單、員工加班匯總表、考勤記錄、員工出勤統(tǒng)計(jì)表、調(diào)休匯總表、請假申請單等證據(jù)可以形成證據(jù)鏈，足以證明被訴處理決定所認(rèn)定的事實(shí)，被上訴人依照《勞動(dòng)法》第九十一條第（一）、（二）項(xiàng)及《勞動(dòng)合同法》第八十七條之規(guī)定，作出被訴處理決定的主要證據(jù)充分、適用法律并無不當(dāng)。
上訴人甲公司并未在被訴處理決定行政程序及本案一、二審審理中提供充分有效證據(jù)證明其在向上訴人A發(fā)出《離職通知書》后，作出過書面撤回離職通知的決定，也不能證明其與上訴人A經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，作出撤回離職通知的意思表示，亦不能證明上訴人A表示要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。上訴人甲公司認(rèn)為其發(fā)出《離職通知書》的行為，已經(jīng)被嗣后雙方同意繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的法律行為所覆蓋，故不構(gòu)成《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的違法解除勞動(dòng)合同的行為，依法不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)賠償金的主張，缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)；法律、法規(guī)并無禁止加班調(diào)休的規(guī)定，上訴人A對加班實(shí)行的是可以支付加班工資也可以安排補(bǔ)休的彈性調(diào)休制亦是知情的，上訴人A也實(shí)際進(jìn)行過調(diào)休，故被上訴人以調(diào)休時(shí)間抵扣加班時(shí)間后計(jì)算上訴人A的加班工資，并無不當(dāng)；被上訴人經(jīng)審核勞動(dòng)合同，調(diào)取了上訴人A的工資表以及銀行對賬單，并對用人單位財(cái)務(wù)人員進(jìn)行了調(diào)查取證，被上訴人認(rèn)為沒有證據(jù)可以直接認(rèn)定上訴人A的月工資為3,850元，故認(rèn)定上訴人A的月工資為2,050元，并以此為基數(shù)計(jì)算上訴人A應(yīng)補(bǔ)發(fā)的工資及賠償金額，亦無不當(dāng)。故被上訴人的辯稱意見，依法有據(jù)，本院予以采信。上訴人A在被訴處理決定行政程序及本案一、二審審理中并未提供充分有效證據(jù)證明其訴訟主張，故對上訴人A的訴訟主張，本院不予采信。
綜上所述，原審判決駁回上訴人甲公司的訴訟請求并無不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。此外，原審法院針對本案當(dāng)事人訴請意見的判決理由亦無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)，在此不再贅述。上訴人甲公司及上訴人A的上訴請求，均缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人甲公司與上訴人A各負(fù)擔(dān)25元。
本判決為終審判決。

審 判 長 李 欣
審 判 員 李思國
代理審判員 任靜遠(yuǎn)
二○一三年十二月十三日
書 記 員 余 鳳