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（2013）滬一中行終字第322號(hào)
上訴人（原審原告）甲公司。
被上訴人（原審被告）乙單位。
上訴人甲公司因文化管理行政處罰一案，不服上海市松江區(qū)人民法院（2013）松行初字第56號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2013年11月6日立案后，依法組成合議庭，于同年11月14日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人甲公司的法定代表人、委托代理人，被上訴人乙單位的委托代理人到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，經(jīng)甲公司以“申請(qǐng)人”的名義申請(qǐng)，丙單位于2012年5月31日向甲公司作出松文廣許準(zhǔn)字［2012］0035號(hào)《準(zhǔn)予行政許可決定書(shū)》。許可內(nèi)容為：日期：2012年6月1日至6月30日；地點(diǎn)：丁公司；演員：戊歌舞團(tuán)等7家劇團(tuán)；演出內(nèi)容：歌舞表演。2012年6月19日晚，己歌舞團(tuán)在本市某區(qū)某路某號(hào)某樓某層丁公司演藝廳進(jìn)行營(yíng)業(yè)性演出，其中演員A的演出節(jié)目為：聲樂(lè)：1、搖啊搖、2、火苗、3、啦啦愛(ài)；舞蹈：1、電話情緣、2、日出等。A在現(xiàn)場(chǎng)表演的舞蹈中出現(xiàn)了故意裸露胸部2至3秒鐘的動(dòng)作，庚單位就此對(duì)A作出行政拘留五日的處罰。乙單位遂對(duì)甲公司涉嫌營(yíng)業(yè)性演出內(nèi)容含有法律禁止情形進(jìn)行立案調(diào)查，并向甲公司作出《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，認(rèn)定案發(fā)當(dāng)晚的演出違反了《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第二十六條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，擬依據(jù)第四十六條第一款的規(guī)定進(jìn)行處罰。甲公司提出異議，要求對(duì)演員裸露身體是否構(gòu)成色情表演進(jìn)行鑒定，并拒收《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》。后乙單位調(diào)取了公安部門提供的案發(fā)當(dāng)晚拍攝的演出視頻，發(fā)現(xiàn)因公安部門工作人員的疏忽，未調(diào)整攝像設(shè)備日期，視頻顯示的時(shí)間為2008年，故未進(jìn)行鑒定。之后乙單位將該視頻與甲公司申報(bào)的節(jié)目視頻進(jìn)行比對(duì)，發(fā)現(xiàn)案發(fā)當(dāng)晚的演出節(jié)目中裸露身體的表演不在申報(bào)節(jié)目之列，故又于2012年8月2日向甲公司作出《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，認(rèn)定甲公司的行為違反了《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第十七條第三款的規(guī)定，擬依據(jù)第四十四條第二款的規(guī)定進(jìn)行處罰。2012年9月14日乙單位根據(jù)甲公司的申請(qǐng)舉行了聽(tīng)證會(huì)，并于2012年10月8日對(duì)甲公司作出第2120120057號(hào)《行政處罰決定書(shū)》。甲公司不服，申請(qǐng)行政復(fù)議，經(jīng)復(fù)議維持后，甲公司訴至原審法院。原審法院于2013年3月22日判決撤銷乙單位作出的第2120120057號(hào)《行政處罰決定書(shū)》。判決生效后，乙單位就該案重新進(jìn)行了調(diào)查，并委托上海市文化廣播影視管理局色情淫穢表演節(jié)目鑒定小組（以下簡(jiǎn)稱：鑒定小組）就案發(fā)當(dāng)晚拍攝的演出視頻進(jìn)行鑒定。經(jīng)鑒定，認(rèn)定A裸露乳房的行為屬“宣揚(yáng)色情”的表演。2013年6月8日，乙單位作出第2120130057號(hào)《行政處罰決定書(shū)》，認(rèn)定甲公司于2012年6月19日晚在某區(qū)某路某號(hào)某樓某層內(nèi)承辦營(yíng)業(yè)性演出期間，演員A故意裸露身體的表演，經(jīng)鑒定屬“宣揚(yáng)色情”的表演，違反了《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第二十六條第（六）項(xiàng)之規(guī)定，依據(jù)第四十六條第一款之規(guī)定，責(zé)令甲公司停止演出，并作出沒(méi)收違法所得人民幣15元及罰款5萬(wàn)元的行政處罰。甲公司收到《行政處罰決定書(shū)》后不服，以其僅是申報(bào)舉辦演出的經(jīng)紀(jì)人，不是實(shí)際的演出經(jīng)營(yíng)主體，乙單位處罰對(duì)象錯(cuò)誤為由，向原審法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷乙單位作出第2120130057號(hào)《行政處罰決定書(shū)》的具體行政行為。
原審另查明，因庚單位永豐派出所對(duì)拍攝器械的時(shí)間設(shè)置未進(jìn)行調(diào)整，其提供的案發(fā)當(dāng)晚拍攝的演出視頻顯示的時(shí)間為2008年1月3日17：16—17：20，實(shí)際拍攝時(shí)間為2012年6月19日晚。
原審又查明，丁公司經(jīng)營(yíng)范圍為音樂(lè)茶座。
原審認(rèn)為，乙單位具有作出被訴具體行政行為的法定職權(quán)，其適用一般程序?qū)�甲公司進(jìn)行處罰，執(zhí)法程序合法。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：乙單位的處罰對(duì)象是否適格。本案甲公司作為演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)，以自己的名義向丙單位申報(bào)舉辦“歌舞表演”的行政許可，該局作出了準(zhǔn)許行政許可決定，該決定書(shū)上明確顯示申請(qǐng)人為甲公司，可見(jiàn)甲公司系舉辦營(yíng)業(yè)性演出的經(jīng)營(yíng)主體�！稜I(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第二十八條規(guī)定了營(yíng)業(yè)性演出經(jīng)營(yíng)主體舉辦營(yíng)業(yè)性演出應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，故甲公司作為舉辦營(yíng)業(yè)性演出的經(jīng)營(yíng)主體，應(yīng)當(dāng)對(duì)演出活動(dòng)承擔(dān)舉辦責(zé)任。乙單位根據(jù)《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第四十四條的規(guī)定，對(duì)作為舉辦營(yíng)業(yè)性演出的經(jīng)營(yíng)主體即甲公司作出行政處罰決定，處罰對(duì)象并無(wú)不當(dāng)。經(jīng)鑒定部門鑒定，演員A在現(xiàn)場(chǎng)演出時(shí)突發(fā)裸露上身2至3秒鐘的表演行為屬于《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第二十六條規(guī)定禁止的“宣揚(yáng)色情”的表演，故乙單位依據(jù)第四十六條第一款之規(guī)定對(duì)甲公司進(jìn)行處罰，適用法律、法規(guī)正確。甲公司每月向丁公司收取費(fèi)用900元，平均30元/天，乙單位確認(rèn)甲公司在2012年6月19日晚舉辦的演出中違法所得15元的事實(shí)并無(wú)不當(dāng)，故該隊(duì)對(duì)甲公司作出沒(méi)收違法所得15元、罰款5萬(wàn)元的處罰，處罰適當(dāng)。綜上所述，乙單位作出的被訴行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，處罰適當(dāng)，應(yīng)予維持。遂判決維持乙單位于2013年6月8日作出第2120130057號(hào)《行政處罰決定書(shū)》的具體行政行為。判決后，甲公司不服，上訴于本院。
上訴人甲公司上訴稱：根據(jù)《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》的規(guī)定，非演出場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位在本場(chǎng)所內(nèi)舉辦營(yíng)業(yè)性演出的，應(yīng)當(dāng)委托演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)承辦。本案中，丁公司的經(jīng)營(yíng)范圍為音樂(lè)茶座，非演出場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位，故委托上訴人申辦營(yíng)業(yè)性演出。該場(chǎng)演出的經(jīng)營(yíng)主體有三家：即提供演出場(chǎng)所的丁公司、進(jìn)行文藝表演的己歌舞團(tuán)和申辦單位上訴人。三家經(jīng)營(yíng)主體應(yīng)當(dāng)共同履行《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第二十八條規(guī)定的義務(wù)，誰(shuí)違法就處罰誰(shuí)，而不是誰(shuí)申辦就處罰誰(shuí)。上訴人僅是申辦該場(chǎng)演出的經(jīng)紀(jì)人，不是演出的實(shí)際經(jīng)營(yíng)主體，《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第四十六條第一款的處罰對(duì)象是演出團(tuán)體，現(xiàn)被上訴人讓上訴人承擔(dān)演出團(tuán)體違法行為的法律責(zé)任，屬處罰對(duì)象錯(cuò)誤，該行政處罰決定應(yīng)予撤銷，故請(qǐng)求二審法院撤銷原判，改判撤銷被訴行政處罰決定。
被上訴人乙單位辯稱：2012年6月19日晚在某區(qū)某路某號(hào)某樓某層丁公司演藝廳進(jìn)行的營(yíng)業(yè)性演出系由上訴人以自己的名義向丙單位申請(qǐng)舉辦，該局以上訴人為申請(qǐng)人作出了行政許可，故被上訴人認(rèn)定上訴人是該場(chǎng)營(yíng)業(yè)性演出的經(jīng)營(yíng)和承辦主體，上訴人應(yīng)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)演出中出現(xiàn)的演員裸露身體的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。至于經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)與劇團(tuán)和劇場(chǎng)之間的利益劃分以及職責(zé)分工可以由三方通過(guò)合同約定等民事途徑處理，不能成為經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)逃避行政處罰的借口。因此，被訴行政處罰決定合法，原審判決予以維持正確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審開(kāi)庭審理中，被上訴人乙單位仍以在一審中向原審法院提供的職權(quán)、事實(shí)、法律和程序方面的證據(jù)、依據(jù)證明被訴行政處罰決定合法。本院就被訴行政處罰決定的合法性進(jìn)行了全面審查，并聽(tīng)取了雙方當(dāng)事人的舉、質(zhì)證意見(jiàn)后查明，原審查明的主要事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。
本院另查明，就本案行政處罰決定，乙單位于2013年4月23日向甲公司送達(dá)了《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，甲公司要求舉行聽(tīng)證，乙單位于2013年5月21日舉行聽(tīng)證會(huì)，甲公司以該隊(duì)未按照其要求邀請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和新聞媒體人員參加聽(tīng)證會(huì)為由，未予參加。
本院認(rèn)為，上海市人民政府《上海市文化領(lǐng)域相對(duì)集中行政處罰權(quán)辦法》第三條第二款規(guī)定：“區(qū)縣文化綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)是區(qū)縣人民政府直屬的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，按照本辦法規(guī)定的權(quán)限在轄區(qū)內(nèi)集中行使文化領(lǐng)域行政處罰權(quán)，并接受市文化執(zhí)法總隊(duì)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督”；第五條第二款規(guī)定：“區(qū)縣文化綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)查處在本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的違法行為”。根據(jù)上述規(guī)定，被上訴人乙單位作為本市松江區(qū)文化綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)查處在松江區(qū)發(fā)生的違法行為，集中行使文化領(lǐng)域的行政處罰權(quán)，具有作出被訴行政處罰決定的法定職權(quán)。
根據(jù)《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第二十六條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，營(yíng)業(yè)性演出不得宣揚(yáng)淫穢、色情、邪教、迷信或者渲染暴力。本案中，于2012年6月19日晚在某區(qū)某路某號(hào)某樓某層丁公司演藝廳進(jìn)行的營(yíng)業(yè)性演出中，現(xiàn)場(chǎng)演出的演員A在舞蹈中故意裸露乳房2至3秒鐘，經(jīng)鑒定屬《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第二十六條規(guī)定禁止的“宣揚(yáng)色情”的表演。該事實(shí)有被上訴人乙單位提供的對(duì)丁公司負(fù)責(zé)人、己歌舞團(tuán)負(fù)責(zé)人、上訴人甲公司的法定代表人B以及己歌舞團(tuán)演員A的《詢問(wèn)筆錄》和《調(diào)查詢問(wèn)筆錄》、庚單位的《行政處罰決定書(shū)》、現(xiàn)場(chǎng)演出視頻截圖、鑒定小組出具的《鑒定書(shū)》等證據(jù)證明，且上訴人對(duì)A在現(xiàn)場(chǎng)演出中故意裸露身體屬“宣揚(yáng)色情”的表演的事實(shí)亦無(wú)異議，故被訴行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚。
《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第四十六條第一款規(guī)定：“營(yíng)業(yè)性演出有本條例第二十六條禁止情形的，由縣級(jí)人民政府文化主管部門責(zé)令停止演出，沒(méi)收違法所得，并處違法所得8倍以上10倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足1萬(wàn)元的，并處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)性演出許可證；違反治安管理規(guī)定的，由公安部門依法予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”本案中，上訴人甲公司對(duì)演員A在現(xiàn)場(chǎng)演出中故意裸露乳房的行為違法且應(yīng)當(dāng)予以行政處罰并無(wú)異議，但認(rèn)為被上訴人乙單位將其作為處罰對(duì)象錯(cuò)誤。對(duì)此，本院認(rèn)為，《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第二十四條第一款規(guī)定：“歌舞娛樂(lè)場(chǎng)所、旅游景區(qū)、主題公園、游樂(lè)園、賓館、飯店、酒吧、餐飲場(chǎng)所等非演出場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位需要在本場(chǎng)所內(nèi)舉辦營(yíng)業(yè)性演出的，應(yīng)當(dāng)委托演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)承辦”。本案中，因丁公司的經(jīng)營(yíng)范圍為音樂(lè)茶座，非演出場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位，故委托演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)，即上訴人甲公司向丙單位申請(qǐng)舉辦營(yíng)業(yè)性演出，該局以上訴人為申請(qǐng)人作出了準(zhǔn)予歌舞表演的行政許可決定，故上訴人作為行政許可的申請(qǐng)人和行政許可決定的相對(duì)人，是涉案營(yíng)業(yè)性演出的承辦單位和經(jīng)營(yíng)主體。被上訴人乙單位據(jù)此認(rèn)定上訴人甲公司為本案違法主體，并對(duì)該公司作出行政處罰決定，處罰對(duì)象并無(wú)不當(dāng)。因上訴人甲公司向丁公司收取15元/場(chǎng)的費(fèi)用，故被上訴人認(rèn)定上訴人違法所得為15元，據(jù)此作出沒(méi)收違法所得15元、罰款5萬(wàn)元的行政處罰決定，適用法律正確，處罰幅度合理。
被上訴人乙單位接到庚單位的《行業(yè)場(chǎng)所違法違章經(jīng)營(yíng)情況通告書(shū)》后，經(jīng)調(diào)查，曾對(duì)上訴人甲公司作出了第2120120057號(hào)《行政處罰決定書(shū)》，該處罰決定被原審法院撤銷后，被上訴人就該案重新進(jìn)行了調(diào)查，并告知了上訴人要求聽(tīng)證的權(quán)利，后作出被訴行政處罰決定并送達(dá)上訴人，處罰程序并無(wú)不當(dāng)。
綜上所述，被上訴人乙單位對(duì)上訴人甲公司作出的第2120130057號(hào)行政處罰決定職權(quán)依據(jù)充分、認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、處罰程序合法，原審判決維持并無(wú)不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。上訴人的上訴請(qǐng)求及理由事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)均不充分，本院難以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人甲公司負(fù)擔(dān)（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 周瑤華
代理審判員 周 琪
代理審判員 劉智敏
二○一三年十二月四日
書(shū) 記 員 孫 瑩