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（2013）松行重字第1號

原告夏某，男，1963年8月8日生，漢族，住上海市某區(qū)某鎮(zhèn)。公民身份號碼******19630808****。

委托代理人葉某某，男，1950年6月15日生，漢族，住上海市某區(qū)。公民身份號碼******19500615****。

被告上海市某區(qū)某鎮(zhèn)人民政府，住所地上海市某區(qū)某鎮(zhèn)新站路360號。

法定代表人劉某某，鎮(zhèn)長。

委托代理人黃某某，上海某律師事務(wù)所律師。

原告夏某要求確認(rèn)被告上海市某區(qū)某鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱“某鎮(zhèn)政府”）拆除其房屋行為違法并恢復(fù)原狀一案，向本院提起訴訟。本院于2012年9月17日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，并于同年12月17日作出（2012）松行初字第某號行政判決。原、被告均不服，提起上訴。上海市第一中級人民法院經(jīng)審理，于2013年3月7日作出（2013）滬一中行終字第某號行政裁定，裁定撤銷（2012）松行初字第某號行政判決，發(fā)回本院重審。本院遂另行組成合議庭進(jìn)行審理。后原告明確本案訴請為要求確認(rèn)被告于2012年6月6日對其作出的《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》違法。本院于2013年5月16日、6月13日、6月27日三次公開開庭審理了本案。原告夏某及其委托代理人葉某某，被告的委托代理人黃某某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

被告某鎮(zhèn)政府于2012年6月6日對原告夏某作出《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》（以下簡稱“被訴拆違決定”），認(rèn)定原告在本市某區(qū)某路口西側(cè)未經(jīng)有關(guān)部門審批，擅自建造違法建筑物（構(gòu)筑物），依據(jù)《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》和《關(guān)于本市加強(qiáng)違法建筑拆除工作的實施意見》，要求原告在同月13日前自行拆除違法建筑，拒不停止建設(shè)或者拒不拆除的，將代為予以強(qiáng)制拆除。

原告夏某訴稱：2012年6月6日，被告作出《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，認(rèn)定原告未經(jīng)有關(guān)部門審批，擅自建造違法建筑物，要求原告限期自行拆除。但原告位于本區(qū)某鎮(zhèn)某村某號的三間平房系經(jīng)申請獲得批準(zhǔn)的合法建筑，兩間包廂是政府允許建造的，被告的具體行政行為所依據(jù)的事實有誤，證據(jù)不足，適用法律錯誤。故訴請法院要求確認(rèn)被告于2012年6月6日作出的《某鎮(zhèn)當(dāng)場拆除違法建筑決定書》違法。

被告某鎮(zhèn)政府辯稱：一、被告作出被訴拆違決定認(rèn)定事實清楚。2012年3月，被告發(fā)現(xiàn)本區(qū)某鎮(zhèn)某路某號夏某在未取得建筑施工許可的情況下，搭建違法建筑。原告所建的三間平房和兩間包廂根據(jù)《上海市農(nóng)村宅基地使用權(quán)證》并沒有任何合法的批準(zhǔn)手續(xù)，被告遂認(rèn)定新建的三間平房和兩間包廂系違法建筑。被告于2012年3月8日直接送達(dá)給夏某《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，要求其限期自行拆除，同時告知相關(guān)權(quán)利，但原告未行使權(quán)利并未按期拆除。被告遂于2012年6月6日作出并直接送達(dá)夏某《某鎮(zhèn)當(dāng)場拆除違法建筑決定書》，決定拆除違法建筑。二、被告作出被訴拆違決定具有合法的法律依據(jù)。參照《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條、第二十四條，另依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條以及《上海市農(nóng)村村民住房建設(shè)管理辦法》（2007年5月26日上海市人民政府令第71號公布）的相關(guān)規(guī)定，夏某的三間平房和兩間包廂未經(jīng)任何部門批準(zhǔn)，被告據(jù)此認(rèn)定為違法建筑。另，法律對何為“正在搭建”沒有明確規(guī)定，被告認(rèn)為只要未經(jīng)合法審批，都屬于“正在搭建”的違法建筑。故被告作出被訴拆違決定認(rèn)定事實清楚，具有相關(guān)行政執(zhí)法權(quán)限，程序合法，請求法院駁回原告的訴訟請求。

庭審中，被告提供了以下證據(jù)：

（一）證明有權(quán)作出被訴具體行政行為的職權(quán)依據(jù)：

1、2009年6月25日頒布的《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條、第二十四條；

2、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條。

經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為被告沒有提交上述規(guī)范性文件，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的依據(jù)，原告不知道文件的出處與來源，合法性由法院來審查。

（二）證明被訴具體行政行為認(rèn)定事實正確的證據(jù)：

1、2012年3月8日《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，留置送達(dá)，貼在原告墻上，證明原告夏某擅自建造違法建筑物（構(gòu)筑物），被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相關(guān)的權(quán)利義務(wù)；

2、2012年6月6日向原告夏某送達(dá)《某鎮(zhèn)當(dāng)場拆除違法建筑決定》及相關(guān)回執(zhí)，但是原告夏某拒絕簽收，證明原告夏某擅自建造違法建筑物（構(gòu)筑物），被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相關(guān)的權(quán)利義務(wù)；

3、照片2頁，兩次決定書均有照片證明已經(jīng)向原告送達(dá)；

4、1988年7月夏某和夏某某的《上海市農(nóng)村宅基地使用權(quán)申請表》、《某縣農(nóng)村宅基地使用權(quán)審核表》各一套，證明本案決定書中認(rèn)定的是違法建筑而非合法建筑；

5、《上海市征用集體所有土地居住房屋拆遷估價分戶報告單》，證明該報告未對三間平房進(jìn)行評估，原告所建的三間平房沒有相關(guān)的合法手續(xù)，不是合法建筑。

經(jīng)質(zhì)證，原告對證據(jù)1、2認(rèn)為沒有收到，其所附回執(zhí)不符合送達(dá)的法律規(guī)定。證據(jù)3中3月8日決定書的公告沒有看到，6月6日的決定書原告收到的不是被告提供的那一份。對證據(jù)4認(rèn)為不能證明被告主張的正在搭建；內(nèi)容上除了建筑占地面積為96平方米以外都不是真實的；上面夏某的簽字也不是原告所簽，夏某某簽字的真實性不清楚；根據(jù)證據(jù)要求，應(yīng)當(dāng)對該證據(jù)出處進(jìn)行說明，并由相關(guān)部門蓋章，故該證據(jù)不符合要求；該份證據(jù)證明內(nèi)容是針對土地的，對房屋沒有證明力。證據(jù)5中當(dāng)事人沒有委托也沒有簽名；該報告的“特別告知”中寫明“本估價結(jié)果僅供拆遷人作為補(bǔ)償依據(jù)，不作他用”；報告的估價時點是2009年的10月30日，證明當(dāng)時兩間后包廂已經(jīng)建成，而且是合法建筑。

被告認(rèn)為，被告對3月8日的決定書是在現(xiàn)場張貼送達(dá)的，原告居住在該房屋內(nèi)，不可能沒看到，原告說沒收到不符合事實，且該份決定書的內(nèi)容在照片中是看的出來的。6月6日決定書就是原告提供的那份，被告認(rèn)可原告提供的那份決定書。證據(jù)4是村里提供的，96、97年的時候手續(xù)都是補(bǔ)辦的，所以材料中不是原告的簽字。

（三）證明被訴具體行政行為適用法律法規(guī)正確的依據(jù)：

1、2009年6月25日頒布的《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條、第二十四條；

2、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條。

經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為被告適用法律錯誤，其所引用的條文是正在搭建的違法建筑，本案不符合該規(guī)定，且決定書中對具體的方位、間數(shù)、面積都沒有提及。

（四）證明被訴具體行政行為程序合法的證據(jù)：

法律依據(jù)：《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第八條、第十條、第十一條。

事實依據(jù)：1、2012年3月8日《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》、2012年6月6日《某鎮(zhèn)當(dāng)場拆除違法建筑決定書》及回執(zhí)，證明被告作出違法建筑認(rèn)定決定，告知原告相關(guān)的權(quán)利義務(wù)并送達(dá)；

2、現(xiàn)場照片2頁，證明被告向原告送達(dá)決定書的情況。

經(jīng)質(zhì)證，原告對法律依據(jù)表示不清楚。對事實證據(jù)中，3月8日的決定書沒有送達(dá)；6月6日的決定書認(rèn)可已送達(dá)。

庭審中，原告提供了下列證據(jù)：

1、某府字（某）第某號原某縣人民政府《關(guān)于農(nóng)村社員建房用地的批復(fù)》、《某公社社員審批用地通知》、夏某某（夏某父親）的《某縣農(nóng)民建房用地申請表》、夏某某（夏某的姐姐）的《某縣農(nóng)民建房用地申請表》，證明夏某某、夏某某的房屋是合法建造的，其中夏某某有樓房兩層四間、平房兩間，占地面積是96平方米，涉案平房的建造時間是1984年，現(xiàn)在該房屋由夏某繼承，夏某某房屋的情況也是如此，其中歸原告所有的房屋見調(diào)解書；

2、（2005）某民一（民）初字第某號《民事調(diào)解書》，證明座落于本市某區(qū)某鎮(zhèn)某村某號房屋中的樓上東側(cè)一間、樓下東側(cè)半間歸夏某某所有，其余房屋均歸夏某所有，證明夏某對三間平房享有所有權(quán)；

3、提供照片兩頁（共八張照片），證明被拆除的平房不是正在搭建，而是已經(jīng)建成的房屋，兩間包廂是2000年左右建造的；

4、2012年6月6日《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，證明與被告提供的證據(jù)不一致；

5、情況說明兩份，有村委會蓋章，也有證人證言，證明在動遷時對16平方米包廂給予補(bǔ)償?shù)那闆r存在，由此證明兩間包廂是合法建筑；

6、2007年6月22日通知，證明被告于2007年6月22日已經(jīng)對認(rèn)定為違法建筑的房屋進(jìn)行拆除，因此不存在正在搭建的違法建筑；

7、施工圖3頁及照片6頁，證明被告將原告建房所在地占用出讓給開發(fā)商，侵害原告的利益，另外說明被告采取違法拆除的動機(jī)是為開發(fā)商提供方便。

經(jīng)質(zhì)證，被告對證據(jù)的1真實性無異議，但夏某某和夏某某在獲得審批后到被告作出被訴拆違決定時并未建造平房兩間，另外批復(fù)中要求夏某某收回老宅基地的面積，老房子要拆除一部分，所以該文件與本案中的三間平房沒有關(guān)聯(lián)性。對證據(jù)2沒有異議，但該調(diào)解書中只涉及樓房，不涉及其他內(nèi)容。對證據(jù)3的真實性無異議，認(rèn)可在作出被訴拆違決定時該違法建筑已經(jīng)建成，但是法律對何為“正在搭建”沒有明確規(guī)定，被告認(rèn)為只要沒有合法審批手續(xù)就屬于“正在搭建”。對證據(jù)4沒有異議。對證據(jù)5認(rèn)為對包廂作動遷補(bǔ)償并不代表其就是合法的，補(bǔ)償是照顧性的；證據(jù)6中的通知時間相隔較久，加上人員變動等原因，被告不太清楚，無法確認(rèn)；對證據(jù)7認(rèn)為與本案無關(guān)，其他單位的建筑是有合法審批手續(xù)的。

在第三次庭審中，被告確認(rèn)其于2012年6月6日向原告所作的是原告提供作為證據(jù)的《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，其于同月13日拆除原告房屋所依據(jù)的亦是該份決定書，并提出答辯意見及舉證中所涉及的2012年6月6日決定書均變更為《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》。原告認(rèn)可被告的舉證變更，對該份證據(jù)沒有異議，并明確其訴請為要求確認(rèn)被告于2012年6月6日對原告作出《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》的具體行政行為違法。

上述證據(jù)，本院認(rèn)為：被告提供的法律規(guī)范及規(guī)范性文件均是作出具體行政行為時合法有效的規(guī)范和文件；被告提供的認(rèn)定事實方面、程序方面的證據(jù)以及原告提供的證據(jù)均符合證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求，本院予以確認(rèn)。

根據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見和上述有效證據(jù)，本院確認(rèn)以下事實：

經(jīng)原告之父夏某某（現(xiàn)已過世）及原告姐姐夏某某各自提出建房用地申請，有關(guān)部門于1984年3月29日審批同意夏某某戶（人口3人，即夏某某夫婦<均已過世>及原告）可新建房屋樓房二上二下四間（建筑面積共128平方米）及平房兩間（建筑面積共32平方米），占地面積96平方米，原有平房四間（建筑面積104平方米）拆除；夏某某戶（人口3人，即夏某某夫婦及女兒）也獲得同樣的建房指標(biāo)，原有平房三間（建筑面積68平方米）拆除。嗣后，夏某某與夏某某建造了房屋，兩戶樓房以連排形式并列相連，四間平房也是一字排列，其中三間平房連在一起。上述房屋座落于原某縣某公社三家橋大隊第五生產(chǎn)隊（現(xiàn)為本區(qū)某鎮(zhèn)新格路46號、47號）。2000年左右，原告未經(jīng)批準(zhǔn)在樓房北側(cè)建造了一上一下兩間包廂（與樓房相連），面積為16平方米。在《上海市征用集體所有土地居住房屋拆遷估價分戶報告單》（估價時點為2009年10月30日）中，將兩間包廂亦納入評估范圍。

2012年3月8日，被告作出《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，要求原告于同年3月13日前自行拆除違法建筑，拒不停止建設(shè)或者拒不拆除的，將代為予以強(qiáng)制拆除。2012年6月6日，被告又向原告作出《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，認(rèn)定本區(qū)某路口西側(cè)住戶在該處未經(jīng)有關(guān)部門審批，擅自建造違法建筑物（構(gòu)筑物），要求于同月13日前自行拆除，拒不停止建設(shè)或者拒不拆除的，將代為予以強(qiáng)制拆除。原告不服，向上海市某區(qū)人民政府提出行政復(fù)議被維持。

庭審中，被告確認(rèn)被訴拆違決定所針對的違法建筑是原告的三間平房和兩間包廂。

另查明，2005年4月18日，夏某某訴夏某的財產(chǎn)權(quán)屬糾紛一案經(jīng)本院調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：座落于本市某區(qū)某鎮(zhèn)某村某號房屋中的樓上東側(cè)一間、樓下東側(cè)半間歸夏某某所有，其余房屋歸夏某所有。

本院認(rèn)為：《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第二條規(guī)定，本規(guī)定適用于本市行政區(qū)域內(nèi)除鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)外未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的違法建筑的拆除。第二十四條規(guī)定，鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)的違法建筑拆除，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府參照本規(guī)定執(zhí)行。因此，被告具有作出被訴拆違決定的法定職權(quán)。

本案中，原告提供的某府字（某）第某號原某縣人民政府《關(guān)于農(nóng)村社員建房用地的批復(fù)》、《某公社社員審批用地通知》、《某縣農(nóng)民建房用地申請表》、（2005）某民一（民）初字第某號《民事調(diào)解書》、照片以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)可以證明，原告之父夏某某、其姐夏某某曾分別向政府部門申請建房用地并獲得批準(zhǔn)，兩戶獲批的建房指標(biāo)中，各含樓房二上二下四間及平房兩間，后兩戶的樓房和平房均建成，坐落于原某縣某公社某大隊第五生產(chǎn)隊（現(xiàn)為本區(qū)某鎮(zhèn)某路某號）；在（2005）某民一（民）初字第某號財產(chǎn)權(quán)屬糾紛一案中，原告與夏某某達(dá)成調(diào)解協(xié)議，確認(rèn)上述46號房屋中的樓上東側(cè)一間、樓下東側(cè)半間歸夏某某所有，其余房屋歸夏某所有。因此，夏某某戶和夏某某戶均有平房兩間，后經(jīng)調(diào)解，夏某某戶的兩間平房亦歸夏某所有。訴訟中，被告認(rèn)可上述獲批的樓房在1984年已建造，但僅憑《上海市農(nóng)村宅基地使用權(quán)申請表》、《某縣農(nóng)村宅基地使用權(quán)審核表》即認(rèn)為原告的三間平房系在1991年頒發(fā)宅基地使用權(quán)證后建造，進(jìn)而認(rèn)定系未取得相關(guān)建設(shè)許可的違法建筑，要求原告限期自行拆除，缺乏事實和法律依據(jù)。另，被訴拆違決定對違法建筑的位置、面積等情況均未明確。故被告作出被訴拆違決定應(yīng)屬事實認(rèn)定不清，證據(jù)不足。

關(guān)于法律適用。《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十二條規(guī)定，對正在搭建的違法建筑，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)當(dāng)場責(zé)令當(dāng)事人暫停施工，依照有關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行調(diào)查取證后，以書面形式責(zé)令當(dāng)事人停止建設(shè)、自行拆除，并可以采取暫扣施工工具和材料等措施；當(dāng)事人拒不停止建設(shè)或者拒不拆除的，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)依法立即強(qiáng)制拆除，并可以依法予以罰款。本院認(rèn)為，該規(guī)定針對的系正在搭建但尚未建成的違法建筑。訴訟中，被告確認(rèn)原告的三間平房和兩間包廂在其作出被訴拆違決定時均已建成，但認(rèn)為只要未經(jīng)合法審批都屬于“正在搭建”的違法建筑，并據(jù)此適用上述規(guī)定作出被訴拆違決定，顯屬適用法律錯誤。另，被告在決定書中未列出所依據(jù)法律法規(guī)的具體條款，法律適用亦有不當(dāng)。

關(guān)于執(zhí)法程序。《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第八條第一款規(guī)定，拆違實施部門依照有關(guān)法律、法規(guī)對違法建筑進(jìn)行調(diào)查取證后，擬作出責(zé)令限期拆除決定的，應(yīng)當(dāng)使用統(tǒng)一的事先告知書，告知當(dāng)事人相關(guān)的事實、理由和依據(jù)以及所享有的陳述、申辯權(quán)利。被告稱其在作出被訴拆違決定前，已于2012年3月8日向原告送達(dá)了《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》，告知了原告陳述和申辯權(quán)利。然從該份決定書的內(nèi)容來看，被告并未告知原告相關(guān)權(quán)利。故被告在未告知原告享有陳述和申辯權(quán)利的情況下即作出被訴拆違決定，剝奪了原告的法定權(quán)利，執(zhí)法程序違法。

綜上所述，被告某鎮(zhèn)政府作出被訴具體行政行為認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤，程序違法，應(yīng)予撤銷。因該行為現(xiàn)已執(zhí)行完畢，已不具有可撤銷內(nèi)容，故應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十七條第二款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

確認(rèn)被告上海市某區(qū)某鎮(zhèn)人民政府于2012年6月6日作出《某鎮(zhèn)拆除違法建筑決定書》的具體行政行為違法。

案件受理費50元，由被告上海市某區(qū)某鎮(zhèn)人民政府負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起七日內(nèi)交付本院）。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。



審 判 長 袁漢興
審 判 員 陸 云
代理審判員 劉 雅
二〇一三年七月八日
書 記 員 顧愷超