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（2013）滬一中行終字第194號(hào)
上訴人（原審原告）A。
被上訴人（原審被告）甲單位。
上訴人A因工商行政處罰一案，不服上海市奉賢區(qū)人民法院（2013）奉行初字第26號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2013年8月8日立案后，依法組成合議庭，于同年8月22日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人A及其委托代理人、被上訴人甲單位的委托代理人到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2012年5月8日，甲單位收到乙單位移送材料，反映A涉嫌介紹他人參加傳銷(xiāo)。該局于當(dāng)日立案，經(jīng)調(diào)查，于2012年11月22日作出滬工商奉案處字［2012］第260201210484號(hào)《行政處罰決定書(shū)》，認(rèn)定：A于2010年5月注冊(cè)成為丙公司的普通會(huì)員（個(gè)人賬號(hào)：××）。2010年6月28日，A在交納人民幣7,000元保證金后獲得丙公司頒發(fā)的合格誠(chéng)信渠道商授權(quán)書(shū)，會(huì)員級(jí)別從普通會(huì)員提升為合格誠(chéng)信渠道商戶(hù)。成為五級(jí)誠(chéng)信渠道商戶(hù)后，A通過(guò)QQ、發(fā)名片和直接介紹的方式介紹他人成為丙公司會(huì)員（成為某一級(jí)別的會(huì)員需交納相應(yīng)的保證金，會(huì)員可以發(fā)展其他會(huì)員），并通過(guò)直接發(fā)展會(huì)員和間接發(fā)展會(huì)員獲得保證金的返還和PV值的積累。同時(shí)，A及其直接和間接發(fā)展的會(huì)員在某某官方網(wǎng)（丙公司組織傳銷(xiāo)活動(dòng)的平臺(tái)，網(wǎng)址：×××）購(gòu)物，也可獲得PV值返還，最終A級(jí)別提升至一級(jí)誠(chéng)信渠道商戶(hù)。從2010年5月注冊(cè)成為普通會(huì)員至2012年5月8日案發(fā)日止，A直接發(fā)展會(huì)員21人，邀請(qǐng)聯(lián)盟會(huì)員（直接發(fā)展會(huì)員和間接發(fā)展會(huì)員）總數(shù)為9,864人，返利提現(xiàn)、違法所得金額共計(jì)88,400元。甲單位認(rèn)為A有《禁止傳銷(xiāo)條例》第七條規(guī)定所列舉的傳銷(xiāo)行為，構(gòu)成了介紹他人參加傳銷(xiāo)行為。根據(jù)《禁止傳銷(xiāo)條例》第二十四條第二款“有本條例第七條規(guī)定的行為，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷(xiāo)的，由工商行政管理部門(mén)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收非法財(cái)物，沒(méi)收違法所得，處10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！钡囊�(guī)定，責(zé)令A(yù)停止違法行為，并決定處罰如下：一、沒(méi)收A違法所得88,400元整；二、對(duì)A罰款100,000元整。
A收到《行政處罰決定書(shū)》后不服，申請(qǐng)行政復(fù)議，乙單位于2013年3月7日作出滬工商復(fù)字［2013］第8號(hào)《行政復(fù)議決定書(shū)》，維持甲單位作出的行政處罰決定。A仍不服，以其行為不構(gòu)成傳銷(xiāo)、外省市誠(chéng)信渠道商涉嫌傳銷(xiāo)的，公安機(jī)關(guān)均已解除取保候?qū)徎虺蜂N(xiāo)案件等為由向原審法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷(xiāo)甲單位作出滬工商奉案處字［2012］第260201210484號(hào)《行政處罰決定書(shū)》的具體行政行為。
原審審理后認(rèn)為，甲單位具有在轄區(qū)內(nèi)查處傳銷(xiāo)的管理職權(quán)。A對(duì)于甲單位的職權(quán)依據(jù)、法律依據(jù)及執(zhí)法程序沒(méi)有異議，予以確認(rèn)。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是A的行為是否構(gòu)成傳銷(xiāo)？《禁止傳銷(xiāo)條例》第七條規(guī)定“下列行為，屬于傳銷(xiāo)行為：（一）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的；（二）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線(xiàn)關(guān)系，并以下線(xiàn)的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線(xiàn)報(bào)酬，牟取非法利益的�！盇主張參加丙公司開(kāi)設(shè)的某某官方網(wǎng)，其BMC經(jīng)營(yíng)模式是合法的，并經(jīng)主流媒體宣傳推廣。由于網(wǎng)上購(gòu)物便宜，其介紹朋友參加，沒(méi)有要求朋友發(fā)展下線(xiàn)，沒(méi)有以發(fā)展人頭數(shù)獲取報(bào)酬，其所獲得的收入是推廣業(yè)務(wù)由丙公司獎(jiǎng)勵(lì)所得，其行為不構(gòu)成傳銷(xiāo)。甲單位認(rèn)為A通過(guò)QQ、發(fā)名片、直接介紹等方式發(fā)展會(huì)員形成聯(lián)盟，直接發(fā)展21人，邀請(qǐng)聯(lián)盟會(huì)員9,864人，并以發(fā)展會(huì)員情況為依據(jù)獲得報(bào)酬，其行為違反了法律禁止性規(guī)定，已構(gòu)成傳銷(xiāo)。A確認(rèn)其至今發(fā)展21人，邀請(qǐng)聯(lián)盟會(huì)員9,864人，在B的筆錄中，其陳述是經(jīng)A介紹注冊(cè)成為會(huì)員，具體由A操作，保證金通過(guò)A繳納，其上級(jí)渠道商是A，且在A太平洋網(wǎng)站會(huì)員中心的網(wǎng)頁(yè)截屏中，B邀請(qǐng)會(huì)員數(shù)為25人，邀請(qǐng)會(huì)員聯(lián)盟總數(shù)為33人。以上事實(shí)證明A與其發(fā)展的會(huì)員已經(jīng)形成上下線(xiàn)關(guān)系，且在此過(guò)程中，A提現(xiàn)返利的88,400元，其確認(rèn)其中4,200元是保證金的返還，885.19元是購(gòu)物返利，其余部分A在甲單位調(diào)查的筆錄中也承認(rèn)是發(fā)展會(huì)員的返利。在庭審中，A則主張不是發(fā)展會(huì)員返利，而是丙公司對(duì)其獎(jiǎng)勵(lì)，但并沒(méi)有提供證據(jù)證明獎(jiǎng)勵(lì)的合法依據(jù)。A主張制作筆錄時(shí)，甲單位工作人員有強(qiáng)制威脅的行為，其受逼迫在筆錄上簽名，卻無(wú)證據(jù)加以證明。綜合上述情況，A與其介紹的會(huì)員形成上下線(xiàn)關(guān)系，并以發(fā)展會(huì)員獲得返利，其行為符合《禁止傳銷(xiāo)條例》第七條規(guī)定的情形，構(gòu)成傳銷(xiāo)。至于A主張外省市渠道商涉嫌傳銷(xiāo)的，公安機(jī)關(guān)目前均解除取保候?qū)�，足以證明其行為不構(gòu)成傳銷(xiāo)�！督�止傳銷(xiāo)條例》第四條規(guī)定：“工商行政管理部門(mén)、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)查處傳銷(xiāo)行為。”工商部門(mén)查處傳銷(xiāo)行為，對(duì)涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋还�安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈纳嫦臃缸锏膫麂N(xiāo)案件，對(duì)經(jīng)偵查認(rèn)定不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移交工商部門(mén)查處。因此，公安機(jī)關(guān)解除取保候?qū)彛�不能證明A的行為不構(gòu)成傳銷(xiāo)。綜上，A要求撤銷(xiāo)甲單位作出的滬工商奉案處字［2012］第260201210484號(hào)《行政處罰決定書(shū)》的理由并不成立。遂根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回A的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)50元，由A負(fù)擔(dān)。判決后，A不服，上訴于本院。
上訴人A上訴稱(chēng)：被上訴人未提供足夠的證據(jù)證明上訴人要求其發(fā)展的會(huì)員發(fā)展其他人員加入，并實(shí)施了《禁止傳銷(xiāo)條例》第七條規(guī)定的三種傳銷(xiāo)行為，被訴行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足；某某官方網(wǎng)的BMC運(yùn)營(yíng)模式是創(chuàng)新的電子商務(wù)模式，會(huì)員交納的“誠(chéng)信消費(fèi)履約保證金”可以通過(guò)在網(wǎng)站上購(gòu)物等方式返還，和傳銷(xiāo)騙取“入門(mén)費(fèi)”有明顯區(qū)別，被訴行政處罰決定定性錯(cuò)誤，上訴人介紹他人注冊(cè)成為丙公司會(huì)員并在某某官方網(wǎng)上購(gòu)物的行為不構(gòu)成傳銷(xiāo)；丙公司董事長(zhǎng)C涉嫌傳銷(xiāo)的刑事案件尚在審理中，被上訴人在該案尚無(wú)定論的情況下作出行政處罰決定錯(cuò)誤。因此請(qǐng)求二審法院撤銷(xiāo)原判，改判撤銷(xiāo)被訴行政處罰決定。
被上訴人甲單位辯稱(chēng)：丙公司的運(yùn)作模式符合傳銷(xiāo)的組織要件和計(jì)酬要件，該公司借用BMC之名，行傳銷(xiāo)之實(shí)，實(shí)質(zhì)是用后加入者交納的保證金按規(guī)則分配給之前的加入者，是典型的傳銷(xiāo)行為；上訴人與其直接和間接發(fā)展的會(huì)員形成上下線(xiàn)關(guān)系，并以發(fā)展會(huì)員的情況為依據(jù)獲得報(bào)酬，其獲利主要來(lái)源于三個(gè)部分：（1）自身保證金的返還，（2）購(gòu)物消費(fèi)返利，（3）發(fā)展會(huì)員返利，在上訴人確認(rèn)的返利提現(xiàn)的88,400元中，自身保證金返還僅4,200元，購(gòu)物返利885.19元，其余83,314.81元?jiǎng)t均為發(fā)展會(huì)員的返利，故上訴人的行為已構(gòu)成介紹他人參加傳銷(xiāo)的違法行為；河南省駐馬店市中級(jí)人民法院已對(duì)丙公司不服丁單位行政處罰一案作出終審判決，認(rèn)定丙公司的行為已構(gòu)成傳銷(xiāo)。故被上訴人作出的行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分、定性準(zhǔn)確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
二審?fù)�審中，被上訴人甲單位仍以一審時(shí)已向原審法院提供的立案審批表、行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)、聽(tīng)證筆錄、某某官方網(wǎng)授權(quán)書(shū)、有關(guān)誠(chéng)信渠道商的文件、保證金收據(jù)、上訴人A會(huì)員賬戶(hù)網(wǎng)頁(yè)打印件、上訴人銀行卡及客戶(hù)交易查詢(xún)/打印單、對(duì)上訴人的《詢(xún)問(wèn)（調(diào)查）筆錄》、對(duì)證人B的《詢(xún)問(wèn)（調(diào)查）筆錄》、戊單位關(guān)于丙公司的情況介紹、己?jiǎn)挝悔M工商公字（2010）9號(hào)《關(guān)于對(duì)丙公司經(jīng)營(yíng)行為的定性答復(fù)》、上訴人聽(tīng)證后提供的材料、《禁止傳銷(xiāo)條例》等職權(quán)、事實(shí)、法律和程序方面的證據(jù)、依據(jù)證明其作出的行政處罰決定合法。上訴人對(duì)被訴行政處罰決定的職權(quán)依據(jù)、法律適用和執(zhí)法程序均無(wú)異議，但認(rèn)為被上訴人提供的證據(jù)不能證明其行為構(gòu)成傳銷(xiāo)。本院對(duì)上述證據(jù)、依據(jù)進(jìn)行了全面審查并聽(tīng)取了雙方當(dāng)事人的舉質(zhì)證和訴辯稱(chēng)意見(jiàn)后查明以上事實(shí)。
本院另查明，丁單位于2011年8月9日對(duì)丙公司作出行政處罰決定，認(rèn)定該公司構(gòu)成傳銷(xiāo)，責(zé)令立即改正違法行為，并作出沒(méi)收違法所得33,708,000元、罰款2,000,000元的行政處罰。丙公司訴至人民法院，河南省駐馬店市中級(jí)人民法院于2012年3月9日對(duì)丙公司不服丁單位行政處罰一案作出終審判決，認(rèn)定丙公司的行為已構(gòu)成要求被發(fā)展人員繳納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入資格的騙取入門(mén)費(fèi)式的傳銷(xiāo)違法行為，故駁回了丙公司要求撤銷(xiāo)該行政處罰決定的訴訟請(qǐng)求。
二審審理中，江西省南昌市中級(jí)人民法院于2013年8月26日對(duì)丙公司董事長(zhǎng)C等人涉嫌傳銷(xiāo)一案作出一審判決，C犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，判處有期徒刑十年，并處罰金四千萬(wàn)元。
本院認(rèn)為，根據(jù)《禁止傳銷(xiāo)條例》第四條、第八條的規(guī)定，被上訴人甲單位具有在其職責(zé)范圍內(nèi)查處傳銷(xiāo)行為并作出行政處罰決定的行政職權(quán)。
本案中，上訴人A于2010年5月注冊(cè)成為丙公司的普通會(huì)員，同年6月28日，上訴人在交納7,000元保證金后，會(huì)員級(jí)別從普通會(huì)員直接提升為五級(jí)誠(chéng)信渠道商戶(hù)。后上訴人通過(guò)QQ、發(fā)名片和直接介紹的方式介紹他人成為丙公司會(huì)員，并通過(guò)直接和間接發(fā)展會(huì)員獲得保證金的返還和PV值的積累。同時(shí)，上訴人及其直接和間接發(fā)展的會(huì)員在某某官方網(wǎng)購(gòu)物，也可獲得PV值返還。從2010年5月注冊(cè)成為普通會(huì)員至2012年5月8日案發(fā)日止，上訴人直接發(fā)展會(huì)員21人，直接和間接發(fā)展會(huì)員總數(shù)為9,864人，返利提現(xiàn)、違法所得金額共計(jì)88,400元。被上訴人甲單位據(jù)此認(rèn)定上訴人的行為構(gòu)成了《禁止傳銷(xiāo)條例》第七條規(guī)定的介紹他人參加傳銷(xiāo)的違法行為，主要證據(jù)充分、定性準(zhǔn)確。
《禁止傳銷(xiāo)條例》第二十四條第二款規(guī)定：“有本條例第七條規(guī)定的行為，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷(xiāo)的，由工商行政管理部門(mén)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收非法財(cái)物，沒(méi)收違法所得，處10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！北簧显V人甲單位認(rèn)定上訴人A的違法行為后，適用上述規(guī)定作出責(zé)令上訴人停止違法行為，以及沒(méi)收違法所得88,400元整、罰款100,000元整的行政處罰決定，適用法律正確。
被上訴人甲單位收到乙單位移送的反映上訴人A涉嫌介紹他人參加傳銷(xiāo)的材料后，經(jīng)調(diào)查查明上訴人的違法事實(shí)，在組織聽(tīng)證聽(tīng)取了上訴人的陳述和申辯后，作出被訴行政處罰決定，執(zhí)法程序合法。
本案審理中，上訴人A堅(jiān)持主張其介紹他人注冊(cè)成為丙公司會(huì)員并在某某官方網(wǎng)上購(gòu)物的行為不構(gòu)成傳銷(xiāo)。對(duì)此本院認(rèn)為，《禁止傳銷(xiāo)條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱(chēng)傳銷(xiāo)，是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為。”本案中，上訴人A介紹他人注冊(cè)成為丙公司的會(huì)員，被發(fā)展人員在交納相應(yīng)數(shù)額的“保證金”后才能獲得發(fā)展其他人員加入的資格，再以同樣的方式發(fā)展其他人員加入，由此形成上下線(xiàn)關(guān)系，共同參與丙公司的“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。在此過(guò)程中，上訴人不僅以其直接發(fā)展的會(huì)員交納保證金、在網(wǎng)站上購(gòu)物和發(fā)展會(huì)員的情況為依據(jù)收回保證金和獲得返利，亦以其間接發(fā)展的會(huì)員的“業(yè)績(jī)”為依據(jù)計(jì)算報(bào)酬，由此形成了會(huì)員聯(lián)盟，處于上訴人下線(xiàn)的會(huì)員也只能通過(guò)復(fù)制這種“上下線(xiàn)”模式才能獲取利益。根據(jù)上訴人的陳述和本院調(diào)查查明的事實(shí)，上訴人返利提現(xiàn)的88,400元違法所得中，自身保證金返還為4,200元，在網(wǎng)站上購(gòu)物返利為885.19元，其余83,314.81元均為發(fā)展會(huì)員的返利，可見(jiàn)上訴人的收益絕大部分來(lái)自于發(fā)展下線(xiàn)，這種運(yùn)作模式的核心并非在某某官方網(wǎng)上購(gòu)物，而是以銷(xiāo)售商品等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以交納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品等方式獲得會(huì)員資格，按照一定順序組成層級(jí)，并按丙公司制定的規(guī)則給予不同級(jí)別的會(huì)員相應(yīng)的返利，已符合傳銷(xiāo)的定義和計(jì)酬方式。因此，上訴人及其會(huì)員聯(lián)盟在某某官方網(wǎng)上購(gòu)物的事實(shí)使其傳銷(xiāo)行為具有隱蔽性，但并不改變?cè)撔袨闉閭麂N(xiāo)的本質(zhì)。
綜上所述，被上訴人甲單位作出的行政處罰決定具有職權(quán)依據(jù)、主要證據(jù)充分、適用法律正確、處罰程序合法、處罰幅度合理。原審判決駁回上訴人A要求撤銷(xiāo)行政處罰決定的訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)，本院應(yīng)予維持。上訴人的上訴請(qǐng)求及理由缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人A負(fù)擔(dān)（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 周瑤華
代理審判員 侯 俊
代理審判員 樊華玉
二○一三年十月八日
書(shū) 記 員 孫 瑩