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（2013）滬一中行終字第199號(hào)
上訴人（原審原告）A。
上訴人（原審原告）B。
被上訴人（原審被告）甲單位。
上訴人A、B因要求履行法定職責(zé)一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦行初字第138號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2013年8月12日立案后，依法組成合議庭，于2013年9月12日公開開庭審理了本案。上訴人A、B的共同委托代理人，被上訴人甲單位的委托代理人到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，甲單位于2011年12月起陸續(xù)接到投訴，反映浦東新區(qū)某路某弄某號(hào)存在違規(guī)施工。甲單位進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)違法行為人系乙美術(shù)館，某路某弄某號(hào)房屋產(chǎn)權(quán)人之一C系乙美術(shù)館的法定代表人。因乙美術(shù)館取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證（零星），故甲單位于2012年1月11日將案件移送丙單位。同年2月29日，丙單位又將該案件移送甲單位查處。丙單位制作的《案件移送單》上記載：乙美術(shù)館未按規(guī)劃核準(zhǔn)要求，擅自進(jìn)行改擴(kuò)建，違法改擴(kuò)建建筑面積約為1,580平方米，層數(shù)為2－3層。3月2日，甲單位制作了現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄并拍攝現(xiàn)場(chǎng)照片，3月16日，甲單位對(duì)乙美術(shù)館違法改擴(kuò)建行為進(jìn)行立案，并展開調(diào)查。調(diào)查期間，乙美術(shù)館繼續(xù)進(jìn)行違法建設(shè)。2012年6月4日，甲單位作出（浦－084）城管限拆字［2012］第0090號(hào)《限期拆除決定書》（以下簡稱：《限期拆除決定書》），認(rèn)定乙美術(shù)館未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)，建設(shè)面積1,580平方米，違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款的規(guī)定，根據(jù)該法第六十四條、第六十八條的規(guī)定，責(zé)令乙美術(shù)館收到?jīng)Q定書之日起十五日內(nèi)自行拆除，逾期不拆除的，依據(jù)《中國人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，申請(qǐng)丁單位組織強(qiáng)制拆除。甲單位于2012年6月12日送達(dá)上述決定書。9月4日，甲單位再次至現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行復(fù)查，發(fā)現(xiàn)乙美術(shù)館未履行限期拆除決定，且違法改擴(kuò)建建筑物已經(jīng)完工，該局遂于9月17日向丁單位申請(qǐng)拆除乙美術(shù)館在浦東新區(qū)某路某弄某號(hào)搭建的1,580平方米的違法建筑。
原審另查明，A、B系浦東新區(qū)某路2255弄226號(hào)房屋的所有權(quán)人。2012年9月28日，A與另一鄰居D向甲單位郵寄書面的《敦促依法行政函》，反映同一小區(qū)210號(hào)產(chǎn)權(quán)人雖取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證（零星），但未按要求施工，改建二、三樓，將原房屋加高5－8米，在房屋南面、東面大肆擴(kuò)建，違法搭建已經(jīng)持續(xù)一年，工程已近完工，要求甲單位拆除違章搭建，糾正違法行為。2013年5月，A、B以甲單位未履行拆除違法建筑的法定職責(zé)為由，訴至原審法院，要求判令甲單位依法履行職責(zé)，拆除本市某路某弄某號(hào)東側(cè)的違章搭建及三樓加高部分的違章搭建。
原審認(rèn)為，在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)的證據(jù)材料。2012年9月28日，A向甲單位郵寄《敦促依法行政函》，從函的具體內(nèi)容看，描述了違法搭建的時(shí)間、地點(diǎn)、建設(shè)情況及對(duì)其造成的影響，并明確要求甲單位依法行政，拆除違章搭建，糾正違法行為。因此，《敦促依法行政函》雖名稱上未采用“申請(qǐng)書”字樣，但反映了A要求甲單位履行拆除違章搭建的職責(zé)，應(yīng)視作為要求履行職責(zé)的申請(qǐng)。
A、B以及甲單位對(duì)乙美術(shù)館在本市某路某弄某號(hào)實(shí)施未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證建設(shè)1,580平方米，且在2012年9月已經(jīng)建設(shè)完畢的事實(shí)無爭(zhēng)議。A、B認(rèn)為甲單位對(duì)浦東新區(qū)區(qū)域內(nèi)的已經(jīng)建設(shè)完畢的違法建筑具有拆除的法定職責(zé)，其在申請(qǐng)書、行政訴狀及庭審中均予以明確，且提供了《上海市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)暫行辦法》（以下簡稱：《暫行辦法》）第十七條及《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》（以下簡稱：《若干規(guī)定》）第十一條作為法律依據(jù)。原審法院對(duì)此認(rèn)為，《暫行辦法》第十七條中規(guī)定，市和區(qū)縣城管執(zhí)法部門按照本辦法規(guī)定對(duì)擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物的違法行為進(jìn)行查處時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行取證和認(rèn)定，并作出限期拆除的決定。市和區(qū)縣城管執(zhí)法部門作出責(zé)令當(dāng)事人限期拆除違法建筑的決定，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并送達(dá)當(dāng)事人；……當(dāng)事人逾期拒不履行拆除違法建筑的決定的，市和區(qū)縣城管執(zhí)法部門可以向市和區(qū)縣人民政府申請(qǐng)組織強(qiáng)制拆除。強(qiáng)制拆除集中成片的違法建筑10日前或者強(qiáng)制拆除其他違法建筑7日前，市和區(qū)縣人民政府應(yīng)當(dāng)發(fā)布通告�！度舾梢�(guī)定》第十一條第二款規(guī)定，當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)拆除違法建筑的，拆違實(shí)施部門應(yīng)當(dāng)向市或者區(qū)、縣人民政府報(bào)告，由市或者區(qū)、縣人民政府責(zé)成拆違實(shí)施部門等有關(guān)部門強(qiáng)制拆除，并可以依法予以罰款。因此，對(duì)擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物的違法行為城管執(zhí)法部門有權(quán)查處，并可以依法作出限期拆除決定。對(duì)于當(dāng)事人逾期拒不履行限期拆除決定或未拆除違法建筑的，城管執(zhí)法部門可以向市或區(qū)縣人民政府申請(qǐng)或報(bào)告，由市或區(qū)縣人民政府組織或責(zé)成強(qiáng)制拆除。可見，城管執(zhí)法部門并不具有拆除的法定職權(quán)，A、B要求甲單位履行拆除違法建筑的法定職責(zé)無相應(yīng)的法律依據(jù)。
另外，2011年12月甲單位在接到投訴舉報(bào)后，就著手對(duì)乙美術(shù)館在某路某弄某號(hào)搭建違法建筑進(jìn)行了調(diào)查、處理，并于2012年6月作出限期拆除決定且送達(dá)。因乙美術(shù)館未在規(guī)定期限內(nèi)自行拆除違法建筑，甲單位已于2012年9月向丁單位申請(qǐng)強(qiáng)制拆除。故該局對(duì)乙美術(shù)館在某路某弄某號(hào)違法搭建1,580平方米建筑物的查處已完畢。原審法院遂依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回A、B的訴訟請(qǐng)求，案件受理費(fèi)人民幣50元，由A、B負(fù)擔(dān)。判決后，A、B不服，上訴于本院。
上訴人A、B上訴稱：根據(jù)《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第二條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行行為時(shí)，除了申請(qǐng)人民法院履行之外，也可以由負(fù)有實(shí)施職責(zé)和能力的機(jī)關(guān)自行實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行行為。被上訴人甲單位作為《若干規(guī)定》第三條第三款規(guī)定的拆違實(shí)施部門，是負(fù)有實(shí)施職責(zé)和能力的行政機(jī)關(guān)，可以實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行行為�！稌盒修k法》中規(guī)定的所謂向市和區(qū)縣人民政府申請(qǐng)，僅是被上訴人履行方式的選擇途徑之一，被上訴人具有拆除違章搭建的法定職權(quán)。故請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決，依法改判支持上訴人原審時(shí)的訴訟請(qǐng)求。
被上訴人甲單位辯稱：根據(jù)《暫行辦法》及《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，被上訴人作為城管執(zhí)法部門對(duì)于違法建筑具有查處的法定職責(zé)，并可以依法作出限期拆除決定，當(dāng)事人逾期不履行的可以向有關(guān)人民政府申請(qǐng)或報(bào)告，由政府組織或責(zé)成強(qiáng)制拆除。上訴人的上訴理由均不能成立，故請(qǐng)求二審法院維持原審判決。
經(jīng)審理查明，原審判決認(rèn)定事實(shí)無誤，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定的職權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)。根據(jù)《暫行辦法》第十七條及《若干規(guī)定》第十一條的有關(guān)規(guī)定，城管執(zhí)法部門作出責(zé)令當(dāng)事人限期拆除違法建筑的決定，當(dāng)事人逾期拒不履行的，城管執(zhí)法部門可以向相應(yīng)人民政府申請(qǐng)或報(bào)告，由人民政府組織或責(zé)成強(qiáng)制拆除。
本案中，上訴人A于2012年9月28日向被上訴人甲單位郵寄書面《敦促依法行政函》，主要內(nèi)容為反映浦東新區(qū)某路某弄某號(hào)房屋產(chǎn)權(quán)人未按其取得的建設(shè)工程規(guī)劃許可證（零星）要求施工，改建二、三樓，將原房屋加高5－8米，在房屋南面、東面大肆擴(kuò)建，已接近完工，要求被上訴人依法行政，拆除上述違章搭建。然而，被上訴人早在2011年12月接到投訴舉報(bào)后，已著手對(duì)該處搭建違法建筑進(jìn)行調(diào)查、處理，并于2012年6月作出《限期拆除決定書》且進(jìn)行了送達(dá)，因涉案當(dāng)事人乙美術(shù)館未履行限期拆除決定，被上訴人已于2012年9月17日向丁單位申請(qǐng)強(qiáng)制拆除。上訴人A、B對(duì)上述事實(shí)無異議。至此，被上訴人已經(jīng)履行了其對(duì)于違章搭建進(jìn)行查處的法定職責(zé)，在人民政府尚未組織或責(zé)成強(qiáng)制拆除的情況下，被上訴人不具有拆除乙美術(shù)館在浦東新區(qū)某路某弄某號(hào)搭建違法建筑的法定職權(quán)。
綜上，上訴人A、B要求被上訴人甲單位履行拆除本市浦東新區(qū)某路某弄某號(hào)東側(cè)的違章搭建及三樓加高部分的違章搭建法定職責(zé)的上訴請(qǐng)求缺乏法律依據(jù)，本院難以支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院可予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人A、B負(fù)擔(dān)（已付）。
本判決為終審判決。

審 判 長 周瑤華
代理審判員 侯 俊
代理審判員 樊華玉
二○一三年十月十一日
書 記 員 孫 瑩