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（2014）甬慈刑初字第1262號
公訴機關(guān)浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人孫某甲，農(nóng)民。因涉嫌犯賭博罪于2013年11月29日被抓獲，同月30日被刑事拘留，因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年1月2日被依法逮捕�，F(xiàn)羈押于慈溪市看守所。
辯護人張友明，浙江海泰律師事務(wù)所律師。
辯護人羅央芬，浙江五磊律師事務(wù)所律師。
浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢公訴刑訴（2014）1926號起訴書指控被告人孫某甲犯非法經(jīng)營罪，于2014年8月25日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。浙江省慈溪市人民檢察院指派檢察員朱軍路出庭支持公訴，被告人孫某甲及其辯護人張友明、羅央芬到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
2011年6月至2012年5月期間，被告人孫某甲在慈溪市橫河鎮(zhèn)東方明珠小區(qū)其租房內(nèi)，為非法獲利，多次接受徐某甲的“六合彩”投注，累計金額人民幣900余萬元，后轉(zhuǎn)報給上家“阿江”（另案處理），被告人孫某甲從中獲利人民幣45萬余元。
2012年10月至2013年10月期間，被告人孫某甲繼續(xù)在其上述租房內(nèi)，多次接受徐某甲的“六合彩”投注，累計金額人民幣730余萬元，后轉(zhuǎn)報給上家“阿英”（另案處理），被告人孫某甲從中獲利人民幣40余萬元。
為證明上述事實，公訴機關(guān)向法庭提交了相應(yīng)的證據(jù)。公訴機關(guān)認為，被告人孫某甲以營利為目的，多次非法接受“六合彩”投注并轉(zhuǎn)報他人，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，被告人孫某甲起次要作用，系從犯。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條之規(guī)定，予以懲處。
被告人孫某甲對公訴機關(guān)指控其犯非法經(jīng)營罪的罪名無異議，其辯解，其因為證人徐某甲的要求多次向他人借款后轉(zhuǎn)借給徐某甲，但是在2013年上半年，其接受徐某甲的“六合彩”投注后轉(zhuǎn)報給“阿英”，金額僅為人民幣20萬元左右，從中非法獲利人民幣12000元左右。
辯護人張友明認為，公訴機關(guān)指控被告人孫某甲的犯罪金額及非法所得，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)采信被告人孫某甲的辯解意見。被告人孫某甲的行為屬于私下銷售競彩行為的中間環(huán)節(jié)，不屬于發(fā)行、銷售彩票的行為，不應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營行為，應(yīng)當(dāng)認定為賭博行為，不能以非法經(jīng)營罪予以定性。被告人孫某甲在共同犯罪中，起次要和幫助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
辯護人羅央芬對起訴書指控被告人孫某甲犯非法經(jīng)營罪的定性無異議，其辯護，公訴機關(guān)指控被告人孫某甲的犯罪金額及非法所得，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)采信被告人孫某甲的辯解意見。被告人孫某甲在共同犯罪中起次要和幫助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。被告人孫某甲系初犯、偶犯，請求法庭對被告人孫某甲從輕處罰。
經(jīng)審理查明：
2012年年底至2013年10月期間，被告人孫某甲在慈溪市橫河鎮(zhèn)東方明珠小區(qū)3號樓2102室其租房內(nèi)，多次接受徐某甲的“六合彩”投注，累計金額人民幣20萬元左右，后轉(zhuǎn)報給上家“阿英”（另案處理），被告人孫某甲從中獲利人民幣12000元左右。
上述事實，有公訴機關(guān)提交，并經(jīng)庭審質(zhì)證、本院確認的下列證據(jù)予以證實：
1.證人徐某甲證言筆錄，證實：2009年下半年，其和朋友孫某竹在洗腳的時候遇到一個叫“阿珍”的女的，她和孫某竹是認識的，她說她有個阿弟叫孫某甲，孫某甲平時研究的碼子很準的。過了幾天，孫某甲發(fā)給其信息，發(fā)的都是一些碼，開始的時候其沒有打。其關(guān)注了幾期后，覺得孫某甲的碼贏的機率比較高。其就打電話給孫某甲了，開始的時候打的比較少，每門500元，每期打個1萬元，剛開始的幾期是贏錢的。到了7月或者8月的時候，其手上的50萬元錢輸光了，孫某甲幫其墊付了10多萬元，之后他就讓其出借條了，但是借條上出借人不是孫某甲，利息是5分。到2009年年底，其總共欠了二三百萬元的債務(wù)。每星期二、四、六有六合彩的日子，其不用付利息，其余的日子其要付利息的。2010年，其每期六合彩都打的，一般每期打5至10萬元，多的時候20多萬元。2011年年底，加上利息，其總共欠孫某甲1000多萬元。當(dāng)時，孫某甲說他的一個債主要錢了，需要100萬元，其就從小額投資公司貸款100萬元給了孫某甲，錢是通過寧波銀行匯過去的。到2012年5月，其合計在孫某甲處欠了1600萬元左右的債務(wù)，加上其在外面還有一些債務(wù)，其撐不下去了，就告訴了家人。其家人就與孫某甲商量，分期還款。2012年5月11日，其家人合計還款1325萬元到孫某甲的寧波銀行卡上，卡號為62×××68。當(dāng)時其與孫某甲說好，對其家人瞞下300萬元的債務(wù)，只說是1300萬余元，這瞞下的300萬元其慢慢還，3個月內(nèi)不需要支付利息。2012年12月，孫某甲說這段時間六合彩形勢比較好，又通過短信向其發(fā)送六合彩碼子。其想想，300萬元的利息又要付了，就開始打六合彩了，平均每期五六萬元，少的時候二三萬元，多的時候10多萬元，錢還是孫某甲給其安排的。到2013年9月，其又欠孫某甲700多萬元，其中100萬元是賭債。2013年10月20日，其與孫某甲對了債，合計是730萬元。從2009年下半年開始，只要有六合彩的日子，其基本上都要打的，這樣算下來，其打了400期左右，總的金額為700萬元左右。其大多數(shù)是輸?shù)舻�，贏錢的時候比較少，合計輸?shù)?00萬元左右。其和孫某甲都是在開獎后的第二日結(jié)算的，二人都是通過電話聯(lián)系后，在路上的車子里結(jié)算的，比如在東方明珠小區(qū)車庫、前應(yīng)路廣本公司附近等處，其都是聯(lián)系孫某甲號碼為138××××1017的手機的，孫某甲專門買了一個號碼為139××××0090的手機給其，用于打六合彩和寫借條。借條涉及的人員有魯某、施文浩、胡某義等人，這些人其都不認識，其每次都是寫好借條給孫某甲的。
2.證人徐某乙證言筆錄，證實：2012年5月1日，其一個朋友對其說，其父親徐某甲在向他借錢，其父親可能出事情了。其家人就把其父親叫過來問他，他說是打六合彩輸錢，打在孫某甲處，總共欠他1300多萬元。其家人就把孫某甲叫過來，孫某甲也說有這個事情的，其父親是通過孫某甲打六合彩的，而且其父親輸錢后還通過孫某甲向別人借錢，這樣利滾利欠了1300多萬元的債，利息有5分至8分之間。其家人和孫某甲協(xié)商了一下，他同意把其父親的利息停下，分期歸還。后其姐姐徐某丙把1300萬元錢通過銀行匯給了孫某甲。其對孫某甲說以后不要借錢給其父親，如果其父親要打六合彩了也要給其說一下。2013年10月8日，有一個本地人打電話給其，說其父親在外面又欠了不少錢。其家人就去問其父親。過了一二天，其父親承認他又在打六合彩了，在孫某甲的地方打的，總共欠了700多萬元。
3.證人王某證言筆錄，證實：四五年之前，其聽說其大姐夫“余某恩”是六合彩報碼的，后來中間有一段時間他沒有在弄了，2012年的下半年，又聽說他在弄了。2012年年底的時候，其大姐夫知道其平時在使用網(wǎng)上銀行后，就讓其在網(wǎng)上替他劃賬。其就使用其一張農(nóng)業(yè)銀行卡（卡號為62×××15）和其丈夫一張農(nóng)村合作銀行卡（卡號為62×××59）幫大姐夫在網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬，并接受劃過來的款項。其記得都是與一個叫孫某甲的人發(fā)生往來的，一般每次至少是五六萬元，到2013年上半年的時候，大姐夫就沒有讓其轉(zhuǎn)賬了。其不認識孫某甲，只知道他的卡號是62×××68，是農(nóng)村合作銀行的。
4.證人黃某證言筆錄，證實：其大姐夫“余某恩”是在搞六合彩報碼的，其本人不搞的，有時候“余某恩”沒有錢了，就向其借，其老婆王某幫“余某恩”在網(wǎng)上劃賬的。
5.證人徐某丙證言筆錄，證實：2009年，其發(fā)現(xiàn)其父親在打六合彩，因為數(shù)目小也沒有注意。2012年5月，其等人從外面聽到風(fēng)聲說其父親出事了，其幾人把其父親找來，他說他因為打六合彩，在孫某甲的地方就欠了1300多萬元（包括利息）。其家人把孫某甲找來與他談，讓他先把利息停下來，欠的錢會分期還給他的。孫某甲還說，他也勸其父親打得小一點，其父親不聽，輸錢了以后，他借錢也在打的，甚至在孫某甲處寫了借條，利滾利欠了那么多錢。后這1300多萬元錢其分期轉(zhuǎn)賬到孫某甲的賬上的。2013年10月，有人打電話給其弟弟，說其父親在外面又欠了很多債，其弟弟去問其父親，其父親還不承認，二人還吵架了。過了幾天，孫某甲打電話給其弟弟，讓其弟弟還錢。其弟弟問孫某甲是否又讓其父親打六合彩了，孫某甲說是的。后其家人讓其父親報警了。
6.證人屠某、馬某甲、楊某、魯某、周某、馬某乙、徐某立、孫某乙、胡某甲、孫某丙、張某、孫某丁、戚某甲、高某甲、岑某、陸某、勵某波、胡某乙、鄒某、戚某乙、高某乙等人證言筆錄，分別證實其等人通過孫某甲或者他人介紹借款給徐某甲的事實。
7.搜查筆錄、扣押物品清單及照片，證實公安機關(guān)從被告人孫某甲處扣押手機2部的事實。
8.借條、協(xié)議書、證明，證實徐某甲向胡某甲、魯某、黃某科、戚某飛、周某、施某潔、楊某、吳某達、張某、高某甲、馬某甲、胡某義、屠某等多人出具了借條，后均予以歸還的事實。
9.杭州銀行個人業(yè)務(wù)存單、個人跨行存款回單，證實：徐某丙先后分4次匯款人民幣1312萬元至被告人孫某甲的賬戶。
10.個人跨行存款憑證，證實徐某甲于2011年8月4日轉(zhuǎn)給周某人民幣100萬元的事實。
11.浙江省農(nóng)村合作金融機構(gòu)分戶明細對賬單、浙江省農(nóng)村合作金融機構(gòu)綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)存款分戶明細查詢，證實：被告人孫某甲賬戶的資金往來情況。
12.短信內(nèi)容復(fù)印件，證實：號碼為139××××0090的手機與號碼為138××××1017、16780043155、139××××0508、183××××8819的手機有過聯(lián)系。
13.到案經(jīng)過，證實公安機關(guān)抓獲被告人孫某甲的經(jīng)過情況。
14.身份證明，證實被告人孫某甲的身份情況。
15.被告人孫某甲的供述筆錄及在庭審中的供述與辯解，供認：其有3個手機號碼，分別是139××××5541、136××××6638、138××××1017，其中138××××1017這個號碼專門是與徐某甲聯(lián)系的，是2011年6月或者7月開始使用的。徐某甲有二個手機號碼，分別是139××××0508和139××××0090，后一個號碼是其買給徐某甲的，他專門用來向其借錢時使用。2011年至2012年5月，徐某甲欠了其人民幣1300多萬元，這些錢都是其管賬從別人那里借來的，后來他家屬已經(jīng)把錢還給其了。2012年11月至2013年10月，徐某甲又欠了其人民幣730萬元，這些錢也是其管賬從別人那里借來的，其都是現(xiàn)金給他的，他出具借條的。其提前給他發(fā)債主的名字，然后讓他寫好借條，后再在路上車里，把錢給他，他給其借條，他跟這些債主沒有見面的。其發(fā)給他短信的內(nèi)容是一些借錢和利息的信息，還有一些是六合彩的碼子，是他讓其參考的，其的碼子是報到“阿江”、“阿英”地方的，徐茂江的碼子報到什么地方其不清楚。在庭審中，被告人孫某甲供述，其在2012年年底至2013年上半年，接受了徐某甲的“六合彩”報碼，并將其自己的碼子和在一起報至“阿英”的地方，合計金額為30余萬元，其中徐某甲的碼子為20萬元左右，其自己的碼子為10余萬元。其是通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式與“阿英”進行結(jié)算的，按照11％的比例返點，其返給徐某甲5％，其自己賺6％，合計獲利人民幣12000元左右。
針對公訴機關(guān)關(guān)于被告人孫某甲犯罪事實的指控及被告人孫某甲的辯解，辯護人張友明、羅央芬辯護意見的綜合評判。
關(guān)于公訴機關(guān)指控的第一節(jié)犯罪事實，經(jīng)審理認為，公訴機關(guān)相關(guān)指控尚無充分證據(jù)予以證實，故本院不予認定。關(guān)于公訴機關(guān)指控的第二節(jié)犯罪事實，公訴機關(guān)關(guān)于涉案金額的認定，證據(jù)尚不充分，故本院根據(jù)被告人孫某甲在庭審中的供述，結(jié)合證人證言、相關(guān)書證，采信被告人孫某甲的辯解，就低認定被告人孫某甲非法經(jīng)營金額為人民幣20萬元左右，非法獲利人民幣12000元左右。被告人孫某甲的相關(guān)辯解及辯護人張友明、羅央芬的相關(guān)辯護意見予以采納。關(guān)于本案的定性，辯護人張友明認為，被告人孫某甲的行為屬于私下銷售競彩行為的中間環(huán)節(jié)，不屬于發(fā)行、銷售彩票的行為，不應(yīng)當(dāng)認定為非法經(jīng)營行為，不能以非法經(jīng)營罪予以定性。經(jīng)審理認為，被告人孫某甲違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，在地下“六合彩”銷售的過程中起幫助作用，且達到情節(jié)嚴重的標準，嚴重擾亂市場秩序，其行為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，故辯護人張友明的相關(guān)辯護意見，與法相悖，不予采納。
本院認為，被告人孫某甲以非法營利為目的，接受“六合彩”投注并轉(zhuǎn)報給他人，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人孫某甲起幫助作用，系從犯，依法予以從輕處罰。辯護人張友明、羅央芬的相關(guān)辯護意見，予以采納。被告人孫某甲的違法所得，依法予以追繳；犯罪工具，依法予以沒收。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項、第二十五條第一款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人孫某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬二千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月29日起至2014年11月28日止。并處的罰金限本判決生效后一個月內(nèi)繳納本院。）
二、被告人孫某甲違法所得人民幣一萬二千元，繼續(xù)予以追繳，上繳國庫；犯罪工具移動電話機二部（扣押于慈溪市公安局），予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　胡益平
人民陪審員　　周金海
人民陪審員　　褚忠華
二〇一四年十一月十七日
書　記　員　　孫淑女