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（2015）巢刑初字第00271號(hào)
公訴機(jī)關(guān)巢湖市人民檢察院。
被告人張XX，男，1979年4月29日出生，湖北省武漢市人，漢族，初中文化，個(gè)體經(jīng)商。被告人張XX因犯盜竊罪，于2006年9月20日被武漢市硚口區(qū)人民法院判處拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。被告人張XX因涉嫌犯詐騙罪，于2014年12月6日被巢湖市公安局刑事拘留，同年12月19日經(jīng)巢湖市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，當(dāng)日由巢湖市公安局依法執(zhí)行逮捕�，F(xiàn)羈押于巢湖市看守所。
辯護(hù)人張前進(jìn)，湖北偉宸律師事務(wù)所律師。
巢湖市人民檢察院以巢檢刑訴（2015）247號(hào)起訴書(shū)指控被告人張XX犯詐騙罪，于2015年8月17日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。巢湖市人民檢察院指派檢察員張暉出庭支持公訴，被告人張XX及其辯護(hù)人張前進(jìn)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
巢湖市人民檢察院指控：2014年11月20日，被告人張XX通過(guò)街邊小廣告知曉被害人張Z可以辦理墊還信用卡業(yè)務(wù)，便用他人身份證辦理移動(dòng)電話卡（號(hào)碼為13665658544），用該卡聯(lián)系張Z，后來(lái)到巢湖市東方國(guó)際大廈1105房間，找到張Z要求墊還其民生銀行信用卡欠款26000元。張Z于次日將26000元通過(guò)手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬至張XX民生銀行信用卡，后通過(guò)POS機(jī)將26000元及手續(xù)費(fèi)刷出。2014年11月23日下午3時(shí)左右，被告人張XX來(lái)到巢湖市東方國(guó)際大廈1105房間，利用被害人的信任，再次要求張Z為其墊還廣發(fā)銀行信用卡欠款28000元，并將廣發(fā)銀行信用卡及取現(xiàn)金密碼交給被害人張Z。2014年11月24日12時(shí)32分，張Z通過(guò)手機(jī)銀行將28000元轉(zhuǎn)賬至張XX廣發(fā)銀行信用卡，在其準(zhǔn)備通過(guò)POS機(jī)將錢(qián)刷回時(shí)發(fā)現(xiàn)該卡密碼已被更改，后張Z電話聯(lián)系被告人張XX，張XX拒絕接聽(tīng)并使用網(wǎng)上銀行將該信用卡內(nèi)的27300元轉(zhuǎn)入自己的平安銀行賬戶上并離開(kāi)巢湖。2014年11月27日，被告人張XX將涉案的廣發(fā)銀行信用卡掛失。
2014年12月5日，被告人張XX在安徽省六安市舒城縣“7天”連鎖酒店內(nèi)被民警抓獲。
上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提交了相應(yīng)的證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：被告人張XX以非法占有為目的，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。
被告人張XX辯稱：其在公安機(jī)關(guān)的供述是受到公安的誘供形成的，購(gòu)買車票到合肥就是準(zhǔn)備還款的；其與張Z是借貸關(guān)系，在28000元轉(zhuǎn)入前就已經(jīng)將密碼更改了，更改密碼和轉(zhuǎn)移錢(qián)款是為了賬戶的安全，其行為不構(gòu)成詐騙罪。
辯護(hù)人提出：本案是否構(gòu)成詐騙罪存在理論上爭(zhēng)議，被害人張Z涉嫌非法借貸，在本案處理上應(yīng)與合法借貸關(guān)系有所區(qū)別；被告人張XX認(rèn)為自己不構(gòu)成詐騙罪是對(duì)自己行為性質(zhì)的辯解，其如實(shí)供述了借錢(qián)不還的事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為坦白；綜上，建議對(duì)其免除或減輕處罰并適用緩刑。
經(jīng)審理查明：2014年11月20日，被告人張XX通過(guò)街邊小廣告得知被害人張Z可以辦理墊還信用卡欠款業(yè)務(wù)，便使用他人身份證辦理的13665658544移動(dòng)電話卡同被害人聯(lián)系。之后，被告人張XX來(lái)到巢湖市東方國(guó)際大廈1105房間找到被害人張Z，要求被害人代為墊還民生銀行信用卡26000元欠款。雙方談妥后，被害人張Z于次日將26000元通過(guò)手機(jī)銀行轉(zhuǎn)賬至被告人張XX的民生銀行信用卡，再利用POS機(jī)將26000元刷回。
2014年11月23日下午3時(shí)左右，被告人張XX又要求被害人張Z代為墊還廣發(fā)銀行信用卡28000元欠款，并將廣發(fā)銀行信用卡及取現(xiàn)密碼交給被害人張Z。2014年11月24日12時(shí)32分，被害人張Z通過(guò)手機(jī)銀行將28000元轉(zhuǎn)賬至張XX的廣發(fā)銀行信用卡。被告人張XX在收到廣發(fā)銀行還款通知的短信后，立即撥打廣發(fā)銀行電話客服將密碼更改。幾分鐘后，被害人張Z準(zhǔn)備通過(guò)POS機(jī)將錢(qián)刷回時(shí)，發(fā)現(xiàn)該卡密碼出錯(cuò)，其便立即電話聯(lián)系被告人張XX，對(duì)方無(wú)人接聽(tīng)。之后，被告人張XX使用網(wǎng)上銀行，將該信用卡內(nèi)的27300元轉(zhuǎn)入其名下的平安銀行賬戶，剩余700元仍留存在廣發(fā)銀行信用卡內(nèi)。不久，被告人張XX因害怕被警方追查，就將涉案的廣發(fā)銀行信用卡掛失，而騙取的資金也被其用于個(gè)人消費(fèi)和償還銀行欠款。
2014年12月5日，被告人張XX在安徽省六安市舒城縣“7天”連鎖酒店內(nèi)被民警抓獲。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、書(shū)證：情況說(shuō)明、安徽移動(dòng)話費(fèi)繳納系統(tǒng)截圖，中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)安徽有限公司合肥分公司繳費(fèi)單，證實(shí)：電話號(hào)碼為13665658544的手機(jī)卡，系犯罪嫌疑人張XX使用，該卡已欠費(fèi)一元陸角捌分。經(jīng)查詢，該號(hào)碼的機(jī)主姓名顯示為“＊＊魁”。
2、物證：廣發(fā)銀行卡、中國(guó)民生銀行卡、平安銀行卡各一張，證實(shí)：張XX持有的廣發(fā)銀行卡卡號(hào)為5201521380525205、中國(guó)民生銀行卡卡號(hào)為6226020125673783、平安銀行卡卡號(hào)為6216260000010997212。
3、書(shū)證：受案登記表，證實(shí)：2014年11月24日16時(shí)50分，被害人張Z報(bào)警稱：其被人詐騙了28000元。
4、扣押清單及照片，證實(shí)：2014年11月26日，巢湖市公安局民警從張Z手中扣押了黃色廣發(fā)銀行銀行卡一張（卡號(hào)為5201521380525205，上有“ZHANGJIANPING”拼音）。2015年2月4日，巢湖市公安局從張XX處扣押一張黑色中國(guó)民生銀行信用卡（卡號(hào)6226020125673783，上有“ZHANGJIANPING”字樣）、一張紅色中國(guó)平安銀行借記卡（卡號(hào)6216260000010997212）。
5、提取筆錄及照片，證實(shí)：2014年11月27日，巢湖市公安局民警從錢(qián)X手機(jī)中提取了民生銀行電子回單，通過(guò)回單顯示：2014年11月24日，錢(qián)X通過(guò)手機(jī)銀行將28000元通過(guò)卡號(hào)為6226223401263119的民生銀行賬戶轉(zhuǎn)帳給卡號(hào)為5201521380525205的廣發(fā)銀行信用卡賬戶；交易流水賬號(hào)為31000201411240066230227537585438，收款人張XX。
6、辨認(rèn)筆錄，證實(shí)：張Z辨認(rèn)出張XX即為本案被告人。
7、書(shū)證：抓獲經(jīng)過(guò)，證實(shí)：2014年12月5日10時(shí)許，舒城縣公安局城東派出所民警在舒城縣城關(guān)鎮(zhèn)河?xùn)|路七天連鎖假日酒店526房間內(nèi)將被告人張XX抓獲。
8、書(shū)證：前科情況查詢證明、全國(guó)違法犯罪人員信息資源庫(kù)、刑事判決書(shū)，證實(shí)：被告人張XX曾因犯盜竊罪被武漢市硚口區(qū)人民法院判處拘役5個(gè)月，2006年9月29日釋放。
9、書(shū)證：中國(guó)民生銀行個(gè)人賬戶對(duì)賬單，證實(shí)：2014年11月24日12時(shí)32分24秒，錢(qián)X卡號(hào)6226223401263119的賬戶通過(guò)手機(jī)轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)出金額28000元，收款人為張XX，收款賬戶為廣發(fā)銀行股份有限公司。
10、書(shū)證：廣發(fā)銀行辦理信用卡申請(qǐng)表及銀行卡對(duì)賬單，證實(shí)：被告人張XX持有的尾號(hào)為5205的賬戶于2014年11月24日通過(guò)網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬還款28000元，2014年11月25日在合眾美的商行（ZHUHAI）消費(fèi)27300元，在巢湖市永發(fā)廣告?zhèn)髅接邢薰�司消費(fèi)68元。
11、書(shū)證：廣發(fā)銀行信用卡交易明細(xì)，證實(shí)：卡號(hào)為5201521380525205的賬戶于2014年11月24日在巢湖市永發(fā)廣告?zhèn)髅焦�司消費(fèi)68元，在巢湖市尊臣電器銷售有限公司分別消費(fèi)19980元、19920元、28590元、28580元、28580元，在合眾美的商行消費(fèi)27300元。另有一筆還款28000元。
12、商戶存根電子版照片，證實(shí)：賬戶為520152＊5205的廣發(fā)信用卡在巢湖市永發(fā)廣告?zhèn)髅焦�司�?014年11月24日11時(shí)45分消費(fèi)68元。
13、被害人張Z的陳述，證實(shí)：①其經(jīng)營(yíng)了一家廣告公司，但該公司的主要盈利方式是辦理POS機(jī)以及利用POS機(jī)幫人刷錢(qián)獲利。其在外面發(fā)小廣告，并將小廣告貼在墻上，廣告內(nèi)容是：“代辦POS和信用卡刷現(xiàn)和墊還”。②2014年11月21日下午2到3點(diǎn)，張XX打電話稱看到其公司的廣告，并詢問(wèn)信用卡墊還的費(fèi)用情況。次日上午10點(diǎn)多，張XX來(lái)到其公司，要求其代為墊還民生銀行信用卡26000元的欠款。隨后，張XX將聯(lián)系方式（13665658544）、姓名、銀行卡和密碼一并交給其，雙方約定2%的費(fèi)用從信用卡中取出。下午1點(diǎn)，其讓公司會(huì)計(jì)錢(qián)X將26000元現(xiàn)金存入錢(qián)X的卡中，其通過(guò)網(wǎng)上銀行將錢(qián)轉(zhuǎn)入張XX的民生銀行卡，之后再用POS機(jī)將26000元及540費(fèi)用元刷出。③2014年11月23日下午3點(diǎn)多，張XX到其公司取回民生銀行的信用卡，緊接著又將廣發(fā)銀行信用卡交給其，讓其代為墊還28000元欠款。次日，其先是用POS機(jī)從廣發(fā)銀行卡上刷了68元，以便確定該卡有無(wú)欠款。之后，其讓錢(qián)X拿著28000元存入銀行卡，其再?gòu)木W(wǎng)上轉(zhuǎn)到張XX的廣發(fā)銀行信用卡中。過(guò)了幾分鐘，其準(zhǔn)備用POS機(jī)將廣發(fā)銀行卡的錢(qián)刷回來(lái)，但是發(fā)現(xiàn)銀行卡密碼不對(duì)，其就讓錢(qián)X到樓下銀行的ATM機(jī)上嘗試密碼是否正確，仍然不對(duì)。其立即打電話給張XX，對(duì)方先是無(wú)人接聽(tīng)，最后關(guān)機(jī)。其意識(shí)到被騙，就立即報(bào)警了。③其使用的POS機(jī)是以尊臣電器銷售有限公司的名義開(kāi)戶的。其準(zhǔn)備將28000元轉(zhuǎn)回到自己的賬戶時(shí)，先是用POS機(jī)刷了19980元，發(fā)現(xiàn)密碼不對(duì)就又刷了一次19920元，密碼仍然不對(duì)。其就到公司樓下銀行去查，發(fā)現(xiàn)密碼被更改。其意識(shí)到被騙后，就在當(dāng)天下午1點(diǎn)十幾分連續(xù)刷了28590元、28580元、28580元，希望通過(guò)這種方式將張XX的廣發(fā)銀行卡凍結(jié)，其好挽回?fù)p失，緊接著他就報(bào)警了。
14、證人錢(qián)X的證言，證實(shí)：①其是張Z公司的員工。2014年11月24日上午，張Z交給其28000元現(xiàn)金和一張廣發(fā)銀行的信用卡，讓其將28000元通過(guò)轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)到這張廣發(fā)銀行的信用卡上，再將28000元取出來(lái)。廣發(fā)銀行的信用卡卡號(hào)為5201521380525205，黃色的，有“ZHANGJIANPING”的拼音字母。其先是將28000元通過(guò)柜臺(tái)存入到其持有的民生銀行“6226223401263119”賬戶上，再通過(guò)手機(jī)銀行將28000元轉(zhuǎn)入廣發(fā)銀行信用卡。隨后，其告知張Z已經(jīng)轉(zhuǎn)賬完畢，張Z讓其再將廣發(fā)銀行里的錢(qián)取出來(lái)。其立即前往建設(shè)銀行取款機(jī)取款，卻發(fā)現(xiàn)密碼不對(duì)。其立即告知張Z密碼有問(wèn)題，張Z就報(bào)警了。②其在向廣發(fā)銀行卡轉(zhuǎn)賬之前，特意去建設(shè)銀行嘗試了密碼，發(fā)現(xiàn)是正確的，但轉(zhuǎn)賬結(jié)束后，密碼就不正確了。其手機(jī)上仍然保留著轉(zhuǎn)賬時(shí)的電子銀行回單。
15、被告人張XX的供述與辯解，證實(shí)：①2014年11月20日左右，其從巢湖市草城街路邊的小廣告得知，手機(jī)號(hào)碼為18605650252的人代辦信用卡墊還業(yè)務(wù)。其電話詢問(wèn)了對(duì)方，并于當(dāng)天下午前往對(duì)方的公司與之見(jiàn)面。對(duì)方為張姓男子，其要求張姓男子墊還26000元的民生銀行信用卡欠款，張姓男子同意后，其將手續(xù)費(fèi)、銀行卡及密碼給了對(duì)方。張姓男子在次日將26000元轉(zhuǎn)入其民生銀行卡，其收到銀行提示短信。過(guò)了10幾分鐘，對(duì)方將26000元取走。②2014年11月23日，其再次找到張姓男子，要求對(duì)方墊還28000元的廣發(fā)銀行信用卡欠款，手續(xù)費(fèi)從信用卡中一并取出。張姓男子同意后，其將信用卡和密碼交給對(duì)方。次日下午1點(diǎn)左右，其收到廣發(fā)銀行的還款28000元的短信通知，就立即打電話給廣發(fā)銀行客服將銀行卡密碼更換。之后，他通過(guò)珠海的一家名為合眾美的商行將27300元轉(zhuǎn)入到其持有的平安銀行卡，剩余700元仍存放在廣發(fā)銀行卡上。過(guò)了十幾分鐘后，張姓男子打來(lái)電話，其沒(méi)有接聽(tīng)并關(guān)閉手機(jī)。不久，其害怕被警方抓到，也不希望對(duì)方找到其，便將該廣發(fā)銀行信用卡掛失。③其使用的13665658544手機(jī)號(hào)碼，是特地為了同張姓男子聯(lián)系而辦理的。當(dāng)時(shí)，其使用的是龔X的身份證辦理的手機(jī)號(hào)碼。2014年11月23日晚上，其就已經(jīng)決定要通過(guò)打時(shí)間差的方式修改密碼，從而將張姓男子的錢(qián)騙走。其騙對(duì)方時(shí)，就準(zhǔn)備不再償還這筆錢(qián)，也沒(méi)有能力償還，詐騙所得已經(jīng)用于消費(fèi)和償還銀行欠款。合眾美的商行是其注冊(cè)的商行。
本院認(rèn)為，被告人張XX以非法占有為目的，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條之規(guī)定，構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)予科刑。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立，本院予以支持。被告人張XX的違法所得予以追繳，發(fā)還被害人。
被告人張XX辯稱，其在公安機(jī)關(guān)的供述是受到公安的誘供形成的，購(gòu)買車票到合肥就是準(zhǔn)備還款的；其與張Z是借貸關(guān)系，在28000元轉(zhuǎn)入前就已經(jīng)將密碼更改了，更改密碼和轉(zhuǎn)移錢(qián)款是為了賬戶的安全，其行為不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，被告人張XX提出公安機(jī)關(guān)存在誘供和其有歸還欠款的情況，并未提供相應(yīng)的線索和證據(jù)加以佐證；相反，被告人張XX多次穩(wěn)定供述其騙取被害人財(cái)物的事實(shí)，這與被害人張Z的陳述、證人錢(qián)X的證言、銀行交易明細(xì)等證據(jù)相互印證，證據(jù)間已形成完整的體系，足以證實(shí)其詐騙的犯罪事實(shí)。對(duì)被告人張XX的辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。
辯護(hù)人辯稱，被害人張Z涉嫌非法借貸，在處理上應(yīng)與合法借貸有所區(qū)別；被告人張XX如實(shí)供述了借錢(qián)不還的事實(shí)，認(rèn)為其不構(gòu)成詐騙罪是對(duì)行為性質(zhì)的辯解，應(yīng)認(rèn)定為坦白；建議對(duì)被告人免除或減輕處罰并適用緩刑的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，被害人張Z是否涉嫌非法借貸，對(duì)案件定性并無(wú)影響；被告人張XX拒不供認(rèn)其騙取他人財(cái)物的主觀故意，否認(rèn)其收到錢(qián)款后更改密碼的事實(shí)，系不能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，不能認(rèn)定為坦白；被告人張XX的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)不符合緩刑的適用條件，不能適用緩刑。對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。
據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人張XX犯詐騙罪，判處有期徒刑二年零四個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日起至2017年4月5日止。罰金于判決生效后十日內(nèi)一次性繳納。）
二、違法所得予以追繳，發(fā)還被害人。
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向安徽省合肥市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。
審　判　長(zhǎng)　　周可平
代理審判員　　丁　輝
人民陪審員　　梅海生
二〇一五年九月九日
書(shū)　記　員　　趙　靜