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（2015）甬慈刑初字第962號
公訴機(jī)關(guān)浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人方某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年7月1日到案，同日被慈溪市公安局刑事拘留，同月22日被變更為取保候?qū)彙?br> 被告人胡某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年7月1日到案，同日被取保候?qū)彙?br> 被告人徐某甲，農(nóng)民。2009年2月因盜竊被慈溪市公安局行政拘留十日�，F(xiàn)因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年3月9日被慈溪市公安局刑事拘留，同月18日被變更為取保候?qū)彙?br> 浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢公訴刑訴（2015）806號起訴書指控被告人方某、胡某、徐某甲犯非法經(jīng)營罪，于2015年5月25日向本院提起公訴，并建議本案適用簡易程序?qū)徖�。本院于同日立案。在審理過程中，本院經(jīng)審查，認(rèn)為本案不宜適用簡易程序，于2015年6月4日決定轉(zhuǎn)為普通程序，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。浙江省慈溪市人民檢察院指派檢察員孫濤出庭支持公訴，被告人方某、胡某、徐某甲到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
2013年3月中旬，被告人方某租賃徐某乙所有的慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴路一鋪面，借用徐某乙名下的煙草專賣零售許可證，與其妻子被告人胡某共同經(jīng)營一家百貨店。被告人方某從慈溪市掌起鎮(zhèn)、橋頭鎮(zhèn)等地收購香煙，由被告人胡某在店內(nèi)銷售。同年5月30日，被告人方某又租賃觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一房屋用于存儲香煙。
2014年1月至3月間，被告人方某通過大客車托運(yùn)的方式，先后12次將共計(jì)1330條利群（長嘴）香煙、1515條大紅鷹（軟藍(lán)）香煙，分別以185元／條、89元／條，合計(jì)人民幣380885元的價(jià)格，銷售給被告人徐某甲。在無煙草專賣零售許可證的情況下，被告人徐某甲將上述香煙，以大紅鷹（軟藍(lán)）每條加價(jià)人民幣1.5元、利群（長嘴）每條加價(jià)人民幣3至5元不等的價(jià)格，加價(jià)轉(zhuǎn)賣給在龍游縣經(jīng)營煙酒店的尹某。
2014年5月24日，被告人方某在慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)五里道口欲再次采用托運(yùn)的方式，將172條利群（長嘴）香煙銷售給被告人徐某甲時(shí)，被慈溪市煙草專賣局執(zhí)法人員查獲。同日，執(zhí)法人員在觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一倉庫內(nèi)，又查獲各類香煙1223條。經(jīng)浙江省煙草專賣局出具的價(jià)格證明，證實(shí)查獲的17種共計(jì)1395條香煙價(jià)值為人民幣243770元。經(jīng)浙江省煙草質(zhì)量監(jiān)督監(jiān)測站檢驗(yàn)，查獲的香煙均系真品卷煙。
2014年7月1日，被告人方某、胡某主動(dòng)至慈溪市公安局投案。2015年3月9日，被告人徐某甲主動(dòng)至慈溪市公安局投案。到案后，三名被告人均如實(shí)供述上述事實(shí)。
為證明上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)向法庭提交了相應(yīng)的證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人方某、胡某、徐某甲違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣的煙草制品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，被告人方某起主要作用，系主犯；被告人胡某起次要作用，系從犯。被告人方某、胡某、徐某甲均有自首情節(jié)。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款之規(guī)定，予以懲處。
被告人方某、胡某、徐某甲對起訴書指控的基本犯罪事實(shí)及罪名均無異議。
經(jīng)審理查明：
2013年3月中旬，被告人方某租賃徐某乙所有的慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴路一鋪面，借用徐某乙名下的煙草專賣零售許可證，在其妻子被告人胡某的配合下共同經(jīng)營一家百貨店。被告人方某從慈溪市掌起鎮(zhèn)、橋頭鎮(zhèn)等地收購香煙，由被告人胡某在店內(nèi)銷售。同年5月30日，被告人方某又租賃觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一房屋用于存儲香煙。
2014年1月至3月期間，被告人方某通過從慈溪市開往浙江省龍游縣的大客車托運(yùn)的方式，共計(jì)12次將1330條利群（長嘴）、1515條大紅鷹（軟藍(lán)）香煙，分別以每條人民幣185元、每條人民幣89元的價(jià)格銷售給被告人徐某甲，合計(jì)銷售金額為人民幣380885元，合計(jì)非法獲利人民幣4000余元。被告人徐某甲在無煙草專賣零售許可證的情況下，將上述卷煙以利群（長嘴）每條加價(jià)人民幣3至5元不等，以大紅鷹（軟藍(lán)）每條加價(jià)人民幣1.5元的價(jià)格，銷售給在龍游縣經(jīng)營煙酒店的尹某，合計(jì)非法獲利人民幣6000余元。
2014年5月24日，被告人方某在慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)五里道口欲再次采用托運(yùn)的方式，將172條利群（長嘴）卷煙銷售給被告人徐某甲時(shí)，被慈溪市煙草專賣局執(zhí)法人員查獲。同日，執(zhí)法人員在慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一倉庫內(nèi)，又查獲各類品牌的卷煙合計(jì)1223條。按照浙江省煙草專賣局出具的價(jià)格證明，上述被查獲的17種合計(jì)1395條卷煙價(jià)值人民幣243770元。經(jīng)鑒定，上述卷煙均為真品卷煙。
2014年7月1日，被告人方某、胡某主動(dòng)至慈溪市公安局投案自首。2015年3月9日，被告人徐某甲主動(dòng)至慈溪市公安局投案自首。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1.證人徐某乙證言筆錄，證實(shí)：2013年3月18日，其與方某簽訂協(xié)議，將其位于慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴路一鋪面出租給方某，并將自己的煙草專賣零售許可證借給方某使用，方某開了一家百貨店。
2.證人虞某證言筆錄，證實(shí)：其將其位于慈溪市觀海衛(wèi)鎮(zhèn)羅鳴北路一房屋出租給“阿彪師傅”（即被告人方某），他是浙江龍游縣人。
3.證人尹某的證言筆錄，證實(shí)：2014年1月至3月期間，其向徐某甲購買香煙，合計(jì)價(jià)值人民幣30萬元至40萬元。
4.辨認(rèn)筆錄及照片，證實(shí)：被告人方某辨認(rèn)出被告人徐某甲。
5.浙江省農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)分戶明細(xì)對賬單、存款分戶明細(xì)查詢，證實(shí)被告人方某與被告人徐某甲之間的款項(xiàng)往來情況。
6.慈溪市煙草專賣局證明、龍游縣煙草專賣局證明，證實(shí)：被告人方某在慈溪市、龍游縣無煙草專賣零售許可證，被告人胡某在慈溪市無煙草專賣零售許可證，被告人徐某甲在龍游縣無煙草專賣零售許可證。
7.現(xiàn)場檢查勘驗(yàn)筆錄、證據(jù)先行登記保存處理通知書，證實(shí)慈溪市煙草專賣局在被告人方某的電瓶車內(nèi)、租房內(nèi)分別查獲各類卷煙172條、1223條，并予以扣押。
8.卷煙鑒別檢驗(yàn)報(bào)告、浙江省涉案煙草專賣品價(jià)格證明，證實(shí)：上述被查獲的卷煙共計(jì)1395條均為真品卷煙，按照浙江省煙草專賣局出具的價(jià)格證明，合計(jì)價(jià)值為人民幣243770元。
9.租房合同、收條，證實(shí)被告人方某租賃房屋的情況。
10.到案經(jīng)過，證實(shí)被告人方某、胡某、徐某甲到案經(jīng)過情況。
11.行政處罰決定書，證實(shí)被告人徐某甲的劣跡情況。
12.身份證明，證實(shí)被告人方某、胡某、徐某甲的身份情況。
13．被告人方某、胡某、徐某甲供述筆錄，供述內(nèi)容與審理查明的事實(shí)基本一致。
本院認(rèn)為，被告人方某、胡某、徐某甲違反國家法律、法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草制品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人方某起主要作用，系主犯，依法按照其所參與的全部犯罪事實(shí)懲處；被告人胡某起次要作用，系從犯，且被告人方某、胡某、徐某甲有自首情節(jié)，依法均予以減輕處罰。被查獲的卷煙，依法予以沒收；被告人方某、胡某、徐某甲的違法所得，依法予以追繳。根據(jù)被告人方某、胡某、徐某甲的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，依法均可以適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條、第四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人方某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年十個(gè)月，緩刑四年，并處罰金人民幣六千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。并處的罰金限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納本院。）
二、被告人胡某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣二千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。并處的罰金限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納本院。）
三、被告人徐某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣八千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。并處的罰金限本判決生效后一個(gè)月內(nèi)繳納本院。）
四、涉案被查獲的卷煙合計(jì)一千三百九十五條，予以沒收，由慈溪市煙草專賣局予以收購，將所得款項(xiàng)上繳國庫；被告人方某、胡某違法所得合計(jì)人民幣四千元、被告人徐某甲違法所得合計(jì)人民幣六千元，均予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　胡益平
人民陪審員　　楊法弟
人民陪審員　　俞建行
二〇一五年六月十九日
書　記　員　　孫淑女
附：
一、《中華人民共和國刑法》相關(guān)條文
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第二十六條組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。
對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。
對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
第二十七條在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第六十七條犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。
第七十二條對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：
（一）犯罪情節(jié)較輕；
（二）有悔罪表現(xiàn)；
（三）沒有再犯罪的危險(xiǎn)；
（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
第七十三條拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月。
有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。
第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
二、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)條文
第一條生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
未經(jīng)卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標(biāo)所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。
銷售明知是假冒他人注冊商標(biāo)的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰。
偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪定罪處罰。
違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
第三條非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；
（二）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；
（三）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。
具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；
（二）非法經(jīng)營卷煙一百萬支以上的。
第四條非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價(jià)格的，按照其銷售或者購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價(jià)格的，按照下列方法計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額：
（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價(jià)格計(jì)算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價(jià)格計(jì)算；
（二）查獲的復(fù)烤煙葉、煙葉的價(jià)格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價(jià)格計(jì)算；
（三）煙絲的價(jià)格按照第（二）項(xiàng)規(guī)定價(jià)格計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)五倍計(jì)算；
（四）卷煙輔料的價(jià)格，有品牌的，按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的價(jià)格計(jì)算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業(yè)生產(chǎn)卷煙所需該類卷煙輔料的平均價(jià)格計(jì)算；
（五）非法生產(chǎn)、銷售、購買煙草專用機(jī)械的價(jià)格按照國務(wù)院煙草專賣行政主管部門下發(fā)的全國煙草專用機(jī)械產(chǎn)品指導(dǎo)價(jià)格目錄進(jìn)行計(jì)算；目錄中沒有該煙草專用機(jī)械的，按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機(jī)械的平均價(jià)格計(jì)算。