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（2015）沂刑初字第163號(hào)
公訴機(jī)關(guān)沂源縣人民檢察院。
被告人余某，綽號(hào)“濟(jì)公”，原經(jīng)營沂源某甲電子游藝廳、沂源縣歷山街道辦事處某乙電子游戲廳。因涉嫌犯開設(shè)賭場罪于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕�，F(xiàn)羈押于沂源縣看守所。
辯護(hù)人池秀江，山東龍維律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人趙文東，山東隆祥律師事務(wù)所律師。
沂源縣人民檢察院以源檢公刑訴（2015）146號(hào)起訴書指控被告人余某犯開設(shè)賭場罪，于2015年5月12日向本院提起公訴。本院于當(dāng)日立案，依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。沂源縣人民檢察院指派檢察員鄭芳、代理檢察員馬琳琳出庭支持公訴，被告人余某及其辯護(hù)人池秀江、趙文東到庭參加了訴訟。審理期間，經(jīng)沂源縣人民檢察院建議補(bǔ)充偵查、延期審理一次�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控，2014年1月至2014年9月，被告人余某在沂源縣振興路沂源某甲電子游藝廳、某乙電子游戲廳內(nèi)利用具有賭博功能的游戲機(jī)組織賭博活動(dòng)并進(jìn)行非法營利。經(jīng)認(rèn)定從該兩動(dòng)漫城內(nèi)查獲的十二組游戲機(jī)，操作基本單元共計(jì)96臺(tái)均具有賭博功能。
對于上述指控事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了書證、證人證言、辨認(rèn)筆錄、現(xiàn)場勘查檢查筆錄、被告人供述等證據(jù)予以證實(shí)。認(rèn)為被告人余某開設(shè)賭場，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，應(yīng)以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。
被告人余某對指控的基本犯罪事實(shí)及罪名不否認(rèn)，其辯稱指控的“某甲”、“某乙”兩游戲廳的實(shí)際經(jīng)營者系林某，其僅是在游戲廳的參股經(jīng)營。其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是指控賭博機(jī)的數(shù)量應(yīng)扣除已損壞的部分，且被告人余某；被告人余某歸案后如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，具有悔罪表現(xiàn)，依法可以從輕處罰；被告人余某并非游戲廳的實(shí)際所有人，其僅參與經(jīng)營，主觀上無開設(shè)賭場的犯罪故意，且開設(shè)游戲廳的時(shí)間較短，社會(huì)危害性較小，并系初犯、偶犯，無前科，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。
經(jīng)審理查明，2014年，被告人余某與陳某轉(zhuǎn)讓取得沂源某甲電子游藝廳、沂源縣歷山街道辦事處某乙電子游戲廳（以下簡稱某甲游藝廳、某乙游藝廳）及相關(guān)手續(xù)、電子游戲設(shè)備若干組并共同經(jīng)營，其中參與游戲者需將現(xiàn)金兌換成電子游戲機(jī)內(nèi)相應(yīng)分值進(jìn)行游戲，根據(jù)在游戲機(jī)中輸贏獲得的分值兌換相應(yīng)的現(xiàn)金，具有退分、退幣等賭博功能。自2014年1月至9月，被告人余某與陳某利用某甲游藝廳、某乙游藝廳開展賭博活動(dòng)，非法獲利人民幣145237元。案發(fā)后公安機(jī)關(guān)從某甲游藝廳、某乙游藝廳扣押了12組電子游戲設(shè)備及現(xiàn)金2095元，經(jīng)鑒定，12組電子游戲設(shè)備共計(jì)96個(gè)獨(dú)立操作臺(tái)，認(rèn)為具有賭博功能的電子游戲機(jī)。
另查明，案發(fā)后公安機(jī)關(guān)扣押被告人余某違法所得33583.6元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)提交的并經(jīng)庭審質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、證人劉某甲的證言，證實(shí)其負(fù)責(zé)某甲、某乙兩游戲廳游戲機(jī)的維修、刷卡及服務(wù)等工作，陳某管理著兩個(gè)游戲廳，余某對工作人員管理，發(fā)放工資，購買機(jī)器配件等工作，某甲游藝廳有六臺(tái)機(jī)子，能同時(shí)坐八個(gè)人玩，電玩城的收入有時(shí)多有時(shí)少，最多的是一天七八千元，少的時(shí)候有一兩千，有時(shí)還輸錢，每天吧臺(tái)交接賬目都是通過充值機(jī)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)對賬，每次交接都要留下兩千元作為周轉(zhuǎn)資金。
2、證人李某甲的證言，證實(shí)其經(jīng)他人介紹到某甲游戲廳工作，主要負(fù)責(zé)在吧臺(tái)給客戶充錢，客戶買多少錢就沖相應(yīng)幣數(shù)的卡，再根據(jù)不同機(jī)器換算不同的分?jǐn)?shù)，客戶如果贏了錢，就根據(jù)其卡里的幣數(shù)換成相應(yīng)的現(xiàn)金，客戶每充1000元錢額外贈(zèng)送100幣，有的客戶輸多了經(jīng)溫某同意，在贈(zèng)送點(diǎn)幣數(shù)，游戲廳現(xiàn)有六臺(tái)游戲機(jī)，三臺(tái)時(shí)打魚的，三臺(tái)老虎機(jī)，不同的機(jī)器幣值兌換分值也不一樣，每臺(tái)機(jī)器可同時(shí)供8人使用，每天中午跟溫某通過刷卡機(jī)子對賬，查出當(dāng)天的營業(yè)額，因?yàn)樗⒖ǖ臋C(jī)子每天收入與支出的錢都有顯示，留下兩千元活動(dòng)資金后將收入的錢都交給溫某，其只知道溫某是負(fù)責(zé)人，不知道真正的老板是誰，游戲廳每天收入不固定，好的時(shí)候有六千元，不好的時(shí)候也得二三千元，被抓獲的當(dāng)天到電玩城玩游戲的也就十多個(gè)人，有一個(gè)人最多一天輸5000多元。
3、證人葉某的證言，證實(shí)其在游戲廳負(fù)責(zé)看機(jī)器，幫客人刷卡開機(jī)，維修機(jī)器等，沒有見過游戲廳的老板，但兩個(gè)游戲廳是同一個(gè)老板開的，余某和陳某屬于領(lǐng)導(dǎo)層，陳某是某甲電玩城的經(jīng)理，余某負(fù)責(zé)員工工資的發(fā)放并收取兩個(gè)電玩城的收入錢，余某平時(shí)就在兩個(gè)電玩城轉(zhuǎn)，愛姆奶茶店那邊的電玩城一共七臺(tái)機(jī)子，其中能用的有四臺(tái)，一天也就三四個(gè)人來玩游戲，其中最多也就輸一千一二百元。
4、證人鞏某的證言，證實(shí)其在某乙游戲廳負(fù)責(zé)給客戶上分，游戲廳有七臺(tái)機(jī)子，只有四臺(tái)能用，余某與陳某給員工發(fā)工資，余某、陳某管理著某甲、某乙兩個(gè)游戲廳，但不知道具體老板是誰，每天交接班時(shí)跟余某結(jié)賬，留下1000元的經(jīng)費(fèi)，某乙游戲廳是去年10月份開的，營業(yè)額去年的時(shí)候好點(diǎn)，一天能有二三萬元左右，今年換了人一天在一萬元左右。
5、證人劉某乙、池某的證言，證實(shí)2013年6月某乙動(dòng)漫城負(fù)責(zé)人姓曾，到了2013年11月份，某乙動(dòng)漫城更換了負(fù)責(zé)人，店里的工作人員也都換了，某乙和某甲動(dòng)漫城主要由余某和陳某負(fù)責(zé)，給員工發(fā)工資處理動(dòng)漫城的事務(wù)，陳某主要負(fù)責(zé)店里的伙食，管理后勤，余某主要負(fù)責(zé)管理工作人員，動(dòng)漫城發(fā)生事情需要對外處理的都是余某去處理，員工見了余某都叫余經(jīng)理，平時(shí)都是余某和陳某說了算，平時(shí)沒有見過比余某更高的管理人員過來。
6、證人溫某的證言，證實(shí)其系通過余某張貼的招聘廣告到某甲游藝廳工作，主要負(fù)責(zé)給游戲機(jī)刷卡，看監(jiān)控，游戲廳有六臺(tái)游戲機(jī)，其中一臺(tái)黑屏了不能玩了，余某與陳某共同管理經(jīng)營某甲、某乙兩個(gè)游戲廳，每天定時(shí)查看游戲機(jī)的盈利情況，主要是看充錢機(jī)上讀卡后的賬目對賬并拿走一天收入的現(xiàn)金，余某平時(shí)不具體在店里干活，就是偶爾到店里看看，還雇傭了一部分人看場子，其工作人員的工資都是余某發(fā)放，游戲機(jī)上的難度都是按照余某的要求設(shè)定為死難，機(jī)子的報(bào)碼次數(shù)等也是有余某設(shè)定，某甲游戲廳每天營業(yè)額不好說，最多的時(shí)候能贏七八千元，但兩個(gè)游戲廳的營業(yè)收入不太統(tǒng)一，大概每月有二三十萬的營業(yè)收入，其不知道兩游戲廳是誰投資開的，但都是余某與陳某共同管理經(jīng)營，管理賬目，每天結(jié)算現(xiàn)金，發(fā)放工資等。
7、陳某的供述，其供認(rèn)小曾確實(shí)經(jīng)營過某乙和某甲動(dòng)漫城，后來陳某和余某合伙共同出資80萬元將兩個(gè)動(dòng)漫城轉(zhuǎn)過來經(jīng)營，其中陳某出資60萬元，余某出資20萬元，陳某占七成半，余某占二成半，當(dāng)時(shí)陳某和余某直接去張店找的翁某甲應(yīng)談轉(zhuǎn)讓的事情，當(dāng)時(shí)是口頭約定，沒有簽訂合同，轉(zhuǎn)讓后陳某與陳某簽訂房屋租賃合同，以前有個(gè)叫林某在游戲廳干活，他是北方人，后來就不干了，陳某和余某經(jīng)營兩家游戲廳賠錢，到案發(fā)時(shí)總共分了十來萬，經(jīng)營有時(shí)候虧損、有時(shí)營利。
8、證人張某甲、張某乙證言，證實(shí)某甲游戲廳開始是邱福樂、馮國欣等人經(jīng)營，但沒辦理手續(xù)，2010年轉(zhuǎn)給了蘭雪銘、張文峰、張某乙等人合伙經(jīng)營大約10個(gè)月左右，后來游戲廳多次轉(zhuǎn)手，2012年轉(zhuǎn)給了林某甲經(jīng)營，林某甲經(jīng)營了幾個(gè)月也不干了，后來轉(zhuǎn)給誰了就不知道了，但一直沒有辦理法人變更，至于游戲廳的年審手續(xù)怎么辦理的張某乙也不知道。
9、證人翁某甲應(yīng)證言，證實(shí)2012年或2013年其與林某甲合伙以50萬余元轉(zhuǎn)得某甲電子游戲廳經(jīng)營，當(dāng)時(shí)購買時(shí)連同游戲廳的相關(guān)齊全的手續(xù)都購買了，一直沒有辦理法人變更，當(dāng)時(shí)是林某甲負(fù)責(zé)經(jīng)營，但干了一段時(shí)間就不干了，后來將游戲廳連同所有手續(xù)證件及20臺(tái)游戲廳轉(zhuǎn)讓給了陳某和余某經(jīng)營，當(dāng)時(shí)是陳某和余某一起到張店找的翁某甲應(yīng)。
10、證人林某甲證言，證實(shí)其根據(jù)翁某甲應(yīng)的安排想轉(zhuǎn)得一游戲廳經(jīng)營，林某甲通過林某乙介紹認(rèn)識(shí)了張某甲，以55萬元轉(zhuǎn)讓取得了法人代表為張某乙的某甲游藝廳，但未辦理變更登記，經(jīng)營了一個(gè)來月虧本就不干了，后來聽翁某甲應(yīng)說把游戲廳轉(zhuǎn)給了陳某經(jīng)營。
11、證人翁某乙證言，證實(shí)其因經(jīng)營某乙游戲廳被公安機(jī)關(guān)處理了就不干了，后來在網(wǎng)絡(luò)QQ上和余某聊天時(shí)，余某提出要購買某乙游戲廳，因?yàn)槲棠骋乙郧熬秃陀嗄痴J(rèn)識(shí)，就把某乙游戲廳連同相關(guān)手續(xù)都送給了余某，但當(dāng)時(shí)并未變更登記，其也沒有簽訂委托代理人的證明辦理游戲廳的手續(xù)。
12、證人林某乙證言，證實(shí)其曾介紹林某甲認(rèn)識(shí)張某甲，后聽說林某甲轉(zhuǎn)讓了張某甲在沂源縣游戲廳的基本事實(shí)。
13、證人田某、李某乙、包希才、謝某、周某、張某丙、王某甲、魏某甲、王某乙、國某、魏某乙、唐某、盧某的證言，證實(shí)其在某甲電子游戲廳以現(xiàn)金換取游戲分值進(jìn)入游戲，并根據(jù)在游戲中的輸贏分值兌現(xiàn)現(xiàn)金，基本上是輸，每次輸?shù)?萬元至幾百元不等，同時(shí)證實(shí)游戲廳內(nèi)游戲機(jī)的數(shù)量、操作及具有退分、退幣的功能及玩游戲的人數(shù)等基本事實(shí)。
14、證人陳某證言，證實(shí)2010年7月蘭雪銘與其簽訂三年的房屋租賃合同，租賃位于沂源縣商業(yè)大樓有限公司的商業(yè)大樓二樓經(jīng)營某甲游戲廳，2012年夏收取水電費(fèi)時(shí)找不到蘭雪銘，后來蘭雪銘說以后收費(fèi)找游戲廳的姓林的男子就行，就沒再重新簽訂租賃合同，仍按照以前合同執(zhí)行，后來2013年9月，租賃合同到期，陳某找姓林的收取房屋租賃費(fèi)時(shí)，小林已經(jīng)離開了，但某甲動(dòng)漫城還在經(jīng)營，后來陳某找到陳某要求重新簽訂一份租期三年的房屋租賃合同的基本事實(shí)。
15、證人蒲某證言，證實(shí)2014年6月，山東沂源樂萬家酒業(yè)食品有限公司將公司在振興路的老店租賃給福建人陳某經(jīng)營動(dòng)漫城，并簽訂了房屋租賃合同的事實(shí)。
16、證人曾某的證言，證實(shí)某甲游戲廳登記法人是張某乙，平時(shí)文化市場綜合執(zhí)法局對游戲檢查機(jī)年審換證時(shí)都是聯(lián)系張某乙，張某乙每次都說在南方，不方便來，他聯(lián)系一個(gè)游戲廳的人過來辦理，同時(shí)證實(shí)余某辦理了悅興游戲廳的法人變更手續(xù)，將法人變更為余某的事實(shí)。
17、證人王某丙、何某證言，證實(shí)其曾將其房屋租賃給余某居住的事實(shí)。
18、證人任某證言，證實(shí)其同學(xué)鞏某使用其身份證辦理了尾號(hào)為8882手機(jī)卡的事實(shí)。
19、物證搜查證、搜查筆錄、扣押物品、文件清單及照片，證實(shí)公安機(jī)關(guān)對某甲、某乙動(dòng)漫城現(xiàn)藏搜查情況及本案涉案賭博機(jī)、違法所得等物品扣押情況。
20、現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄、現(xiàn)場圖及照片，證實(shí)案發(fā)現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查等情況。
21、辨認(rèn)筆錄及照片，證實(shí)劉某甲辨認(rèn)出劉某乙，李某甲辨認(rèn)出余某系外號(hào)濟(jì)公曾讓其入股的某甲游藝廳的管理人員，林某乙辨認(rèn)出林某甲系其介紹從張某乙處轉(zhuǎn)讓某甲游藝廳者，王某丙、何某辨認(rèn)出余某、張XX、曾某辨認(rèn)出余某系變更娛樂經(jīng)營許可證法人代表，翁某甲應(yīng)辨認(rèn)出余某系與陳某一起向其購買某甲游藝廳者的基本事實(shí)。
22、鑒定意見具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備認(rèn)定書及照片，證實(shí)公安機(jī)關(guān)從某甲、某乙游戲廳扣押的電子游戲機(jī)十二組，96個(gè)獨(dú)立操作單元系具有退分功能，認(rèn)定為具有賭博功能的電子游戲設(shè)備。
23、書證受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、辦案說明，證實(shí)本案登記、立案、偵破及被告人到案、違法所得扣押等情況。
24、書證常住人口基本信息、電話查詢記錄、戶籍證明、刑事判決書、釋放證明、無刑事犯罪記錄證明、身份證復(fù)印件，證實(shí)被告人余某等人身份及前科等基本情況。
25、書證調(diào)取證據(jù)通知書、某甲電子游藝廳、某乙電子游戲廳企業(yè)信息表、公司法定代表人、投資人情況、企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書及通知書、個(gè)體工商戶開業(yè)登記申請書及設(shè)立登記情況、衛(wèi)生許可證申請書、衛(wèi)生許可證、娛樂經(jīng)營許可證、文化經(jīng)營許可證、公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前消防安全檢查合格證、沂源縣文化經(jīng)營單位明細(xì)表、沂源縣游藝娛樂場所基本情況一覽表、個(gè)體工商戶變更登記申請書、企業(yè)變更情況、核發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》及歸檔情況、身份證復(fù)印件、營業(yè)執(zhí)照、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)變更登記申請書、指定代表或者共同委托代理人的證明、證明、委托監(jiān)測協(xié)議書及監(jiān)測報(bào)告、隨住人員情況記錄、健康證、培訓(xùn)合格證及房屋租賃合同，證實(shí)某甲、某乙游戲廳登記、設(shè)立，變更及取得相關(guān)許可手續(xù)等基本情況，同時(shí)證實(shí)被告人余某于2014年1月份辦理了某甲、某乙游戲廳變更登記、核發(fā)營業(yè)執(zhí)照、環(huán)境監(jiān)測等手續(xù)并簽字的基本事實(shí)。
26、書證2014年公共場所單位衛(wèi)生許可證復(fù)驗(yàn)登記表、公共場所從業(yè)人員培訓(xùn)登記表，證實(shí)2被告人余某辦理某甲游藝廳2014年衛(wèi)生許可證復(fù)驗(yàn)及從業(yè)人員培訓(xùn)登記事宜并簽字的事實(shí)。
27、書證房屋租賃合同、補(bǔ)充協(xié)議，證實(shí)陳某分別于2014年1月、6月簽訂房屋租賃協(xié)議租用沂源縣商業(yè)大樓有限公司及山東沂源樂萬家酒業(yè)食品有限公司房屋的基本事實(shí)。
28、書證電子物證檢查工作記錄、手機(jī)照片及微信聊天截圖、收銀結(jié)賬、賬目記錄資料一宗及銀行交易明細(xì)，證實(shí)某甲及某乙游戲廳七月、八月、九月份的違法所得累計(jì)145237元等賬目記錄情況及余某等人銀行交易明細(xì)等情況。
29、被告人余某的供述，其供認(rèn)系受林某雇傭到某乙和某甲動(dòng)漫城工作，實(shí)際所有人是林某，后來余某投資游戲廳六七萬元并參與經(jīng)營，主要負(fù)責(zé)賬目管理、機(jī)器，協(xié)調(diào)對外關(guān)系等管理工作，陳某也參股了負(fù)責(zé)賬目及看有沒有生意，其辦理的游戲廳變更登記及許可證年審等手續(xù)系林某授權(quán)辦理簽字的，當(dāng)時(shí)游戲廳是在余某來了之后二十幾天才開起來的，中間還停了二三個(gè)月，兩個(gè)游戲廳每天的營業(yè)額不固定，有時(shí)虧本，有時(shí)千數(shù)元左右，平均每天交易額在七八百元左右。
本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為，被告人余某參與設(shè)置具有退幣、退分等賭博功能的電子游戲設(shè)備賭博機(jī)10臺(tái)以上，并以積分兌換現(xiàn)金作為獎(jiǎng)品組織賭博活動(dòng)，非法獲利達(dá)十四萬余元，屬于情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控的主要犯罪事實(shí)及罪名成立，本院予以支持。被告人余某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰；被告人余某積極退繳違法所得，可酌情從輕處罰；辯護(hù)人以此為由提出從輕處罰的辯護(hù)意見成立，本院予以采納；其辯護(hù)人提出指控賭博機(jī)的數(shù)量應(yīng)扣除已損壞部分的辯護(hù)意見，經(jīng)查指控賭博機(jī)的數(shù)量已扣除損壞的部分，并有現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄、搜查筆錄、扣押物品清單等證據(jù)印證，故上述辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第四款，第六十七條第三款，第六十一條，第四十五條，第七十二條第一、二款，第七十三條第二、三款，第五十二條，第五十三條，第六十四條的規(guī)定，判決如下：
一、被告人余某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣七萬元。
（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算；罰金于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)向本院繳納。）
二、扣押的被告人余某的十二組游戲機(jī)予以沒收、非法所得予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向山東省淄博市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　趙小紅
代理審判員　　李　濱
人民陪審員　　李方顯
二〇一五年十月二十二日
書　記　員　　侯　芳