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（2015）開刑初字第00144號
公訴機(jī)關(guān)長沙市開福區(qū)人民檢察院。
被告人張某某，男，1977年5月3日出生于湖南省武岡市，漢族，中專文化，案發(fā)前系湖南省武岡市某投資房地產(chǎn)有限公司某項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，住湖南省武岡市陶侃路某號附某號；因涉嫌犯行賄罪，2013年8月16日經(jīng)長沙市開福區(qū)人民檢察院決定，同日由長沙市公安局開福分局執(zhí)行監(jiān)視居��；2013年9月19日經(jīng)長沙市開福區(qū)人民檢察院決定，同日由長沙市公安局開福分局執(zhí)行取保候?qū)彛?014年9月19日經(jīng)長沙市開福區(qū)人民檢察院決定，同日由長沙市公安局開福分局解除取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人姜建均，湖南高天律師事務(wù)所律師。
長沙市開福區(qū)人民檢察院以長開檢公訴刑訴（2015）105號起訴書指控被告人張某某犯行賄罪，于2015年3月3日向本院提起公訴。本院依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。長沙市開福區(qū)人民檢察院指派檢察員章彤出庭支持公訴，被告人張某某及辯護(hù)人姜建均到庭參加訴訟。本案在審理期間，經(jīng)長沙市中級人民法院批準(zhǔn)延長審理期限一次。2015年8月27日，長沙市開福區(qū)人民檢察院建議延期審理一次。
長沙市開福區(qū)人民檢察院指控，2010年至2013年期間，被告人張某某伙同他人掛靠深圳市某某能源投資控股有限公司取得與武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作承建某開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目等經(jīng)濟(jì)活動過程中，為謀取競爭優(yōu)勢，先后分別多次給予為其提供幫助和關(guān)照的時任武岡市市委書記王某某（另案處理）好處費(fèi)5萬元、時任武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司經(jīng)理張某某好處費(fèi)1.6萬元。
經(jīng)司法鑒定，被告人張某某在開發(fā)某房產(chǎn)項(xiàng)目期間，以深圳某某能源投資有限公司名義，與武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂合作開發(fā)協(xié)議，通過行賄手段變更武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司原固定收益，所牟取的不正當(dāng)利益為534622元。
被告人張某某對指控的犯罪事實(shí)及適用法律均無異議。
辯護(hù)人姜建均提出如下辯護(hù)意見：1、被告人張某某的行賄資金來自與他人合伙經(jīng)營的某項(xiàng)目，行賄行為非個人行為，應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪；2、張某某未作為受賄主體受到追訴，其未被認(rèn)定是受賄行為，涉及張某某部分不應(yīng)認(rèn)定被告人張某某構(gòu)成行賄罪，該部分金額不應(yīng)計(jì)入行賄數(shù)額；3、被告人張某某在被檢察機(jī)關(guān)立案追訴前主動交待行賄事實(shí)，且無犯罪記錄，主動退繳違法所得，具有悔罪表現(xiàn)，可以減輕或者免除處罰。
經(jīng)審理查明，2010年至2013年期間，被告人張某某伙同他人掛靠深圳市某某能源投資控股有限公司取得與武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作承建某開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目等經(jīng)濟(jì)活動過程中，為謀取競爭優(yōu)勢，張某某等人請時任武岡市市委書記王某某（另案處理）出面幫助協(xié)調(diào)并承諾事后表示感謝。王某某在接受被告人張某某等人的請托后，利用職務(wù)上的便利，為張某某等人取得合作開發(fā)該項(xiàng)目向武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)責(zé)人打招呼、勸退競爭對方、降低土地成本及開發(fā)收益等方面給予幫助和關(guān)照。期間，為感謝王某某兌現(xiàn)承諾，張某某先后六次送給王某某現(xiàn)金共計(jì)人民幣5萬元。具體犯罪事實(shí)如下：
（1）2010年中秋節(jié)前的一天，被告人張某某在武岡市某部宿舍王某某的家中，送給王某某人民幣6000元；
（2）2011年春節(jié)前的一天，被告人張某某在邵陽市某局宿舍王某某家中，送給王某某人民幣8000元；
（3）2012年春節(jié)前的一天，被告人張某某在邵陽市某局宿舍王某某家中，送給王某某人民幣8000元；
（4）2012年9月，被告人張某某以王某某妻子陳某過生日為由，在邵陽市青龍橋某海鮮酒樓里送給王某某人民幣10000元；
（5）2012年中秋節(jié)前的一天，被告人張某某在邵陽市某局宿舍王某某家中，送給王某某人民幣8000元；
（6）2013年春節(jié)前的一天，被告人張某某在邵陽市某局宿舍王某某家中，送給王某某人民幣10000元。
經(jīng)司法鑒定，被告人張某某在開發(fā)某房產(chǎn)項(xiàng)目期間，以深圳某某能源投資有限公司名義，與武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂合作開發(fā)協(xié)議，通過行賄手段變更武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司原固定收益，所牟取的不正當(dāng)利益為534622元。
2013年9月25日，被告人張某某向長沙市開福區(qū)人民檢察院退繳違法所得500000元。2015年7月31日，被告人張某某向本院退繳違法所得34622元。
2013年5月，中共湖南省紀(jì)律檢查委員會接到對武岡市市委書記王某某涉嫌受賄問題的舉報(bào)材料，材料中涉及張某某與王某某可能存在不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)往來。2013年7月15日，省紀(jì)委對張某某采取了調(diào)查談話措施，張某某主動如實(shí)交代了向王某某行賄的問題。2013年7月19日，長沙市人民檢察院將犯罪嫌疑人張某某涉嫌行賄犯罪線索交由長沙市開福區(qū)人民檢察院立案偵查。
證明上述事實(shí)的證據(jù)如下：
（一）指定管轄決定書、立案決定書：證明2013年7月19日，經(jīng)長沙市人民檢察院決定將張某某涉嫌行賄犯罪線索指定由長沙市開福區(qū)人民檢察院初查。同日，長沙市開福區(qū)人民檢察院立案偵查；
（二）到案經(jīng)過、到案情況說明、2013年7月16日被告人張某某的親筆交代：證明2013年5月，省紀(jì)委接到對武岡市市委書記王某某涉嫌受賄問題的舉報(bào)材料，材料中涉及張某某與王某某可能存在不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)往來。2013年7月15日，省紀(jì)委對張某某采取了調(diào)查談話措施，張某某主動如實(shí)交代了向王某某行賄的問題。2013年7月19日，長沙市開福區(qū)人民檢察院立案偵查；
（三）被告人張某某的戶籍證明及現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)材料：證明張某某的出生日期、戶籍等基本情況，且已達(dá)刑事責(zé)任年齡；
（四）王某某基本情況、組織機(jī)構(gòu)代碼證、《中共武岡市委文件》：證明2010年1月9日，王某某同志任中共武岡市委書記，主持市委全面工作，主管市人民武裝工作；
（五）企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、《武岡市人民政府文件》、《關(guān)于成立武岡市某建設(shè)投資開發(fā)有限公司的通知》：證明武岡市某建設(shè)投資開發(fā)有限公司成立日期為2005年6月8日，法定代表人夏某某。該公司屬國有獨(dú)資企業(yè)，隸屬武岡市人民政府管理。武岡市某建設(shè)投資開發(fā)有限公司下屬武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于2007年1月25日成立，法定代表人夏某某，為法人獨(dú)資有限責(zé)任公司；
（六）武岡市某建設(shè)投資開發(fā)有限公司經(jīng)理辦公會記錄：證明2011年8月，經(jīng)理辦公會決定盡快實(shí)施某項(xiàng)目，重點(diǎn)說明某項(xiàng)目可行性研究及實(shí)施方案。項(xiàng)目協(xié)調(diào)會確定某基價為1280萬元。2011年10月28日，張某某通報(bào)，某項(xiàng)目建設(shè)已經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)審定基價為1080萬元；
（七）某項(xiàng)目用地資料、某商住樓工程立項(xiàng)的報(bào)告；
（八）某商住樓項(xiàng)目合作開發(fā)資料：某項(xiàng)目經(jīng)董事會和相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)研究同意面向社會公開邀請投資商，并要求投資人向公司交納土地成本和開發(fā)收益不低于1080萬元的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，長沙某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、長沙某甲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、深圳市某某能源投資控股有限公司均有合作意向。其中深圳某某公司同意交納土地成本及開發(fā)收益1080萬元，符合招商要求，宜選擇作為某項(xiàng)目合作開發(fā)投資人；
（九）項(xiàng)目合作開發(fā)協(xié)議書：2011年11月23日，夏某某、張某某、肖某某三人協(xié)商合作開發(fā)“某大樓”項(xiàng)目協(xié)議，其中張某某出資74%，享受投資收益60%；
（十）企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、法人授權(quán)委托書、介紹信、某開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目合作協(xié)議書及補(bǔ)充協(xié)議：夏某某代表深圳市某某能源投資控股有限公司與武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂某項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)合作協(xié)議；
（十一）湖南省行政事業(yè)單位往來結(jié)算收據(jù)：2011年11月8日、2012年11月26日，張某某、肖某某代表深圳某某能源投資控股有限公司向武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某項(xiàng)目部支付固定收益900萬元；
（十二）記賬憑證、領(lǐng)條：證明2012年3月至2013年3月，張某某經(jīng)手從武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司某項(xiàng)目部支取辦公費(fèi)用，用于向王某某等人送禮及給馬某某8萬元作為退出某項(xiàng)目競爭的補(bǔ)償；
（十三）長沙市人民檢察院立案決定書、起訴書：證明長沙市人民檢察院于2014年1月2日對王某某涉嫌受賄罪一案立案偵查，并于2014年9月29日向長沙市中級人民法院提起公訴；
（十四）湖南省非稅收入一般繳款書：2013年9月25日，張某某向長沙市開福區(qū)人民檢察院退繳違法所得500000元。2015年7月31日，張某某向本院退繳違法所得34622元；
（十五）證人證言：
1、證人張某甲的證言：曾于2004年4月至2013年4月期間擔(dān)任武岡市某建設(shè)投資有限公司經(jīng)理。2011年2、3月份，夏某某、張某某到辦公室來談某項(xiàng)目的事情，夏某某稱是市委王某某書記叫她過來談項(xiàng)目的，因?yàn)橹�前王書記就此事打過招呼，于是回復(fù)需等武岡市城建投董事會集體研究確定方案后再通知他們，并答應(yīng)給予關(guān)照。2011年8月，某項(xiàng)目決定采取合作開發(fā)的方式建設(shè)，工程部測算項(xiàng)目凈利潤為1093萬元，由夏某某副市長組織召開武岡市城建投董事會，會議決定合作開發(fā)利潤底價為1280萬元。2011年9月初，與雷某某市長一道向王某某匯報(bào)，雷某某稱某這個項(xiàng)目底價確定為1280萬元，但是沒有人來談，能否將底價降至1080萬元�！蓖跄衬潮硎就�意。于是在公司的經(jīng)理會議上其發(fā)言稱領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)定了，某項(xiàng)目合作開發(fā)利潤底價是1080萬元。之后，其向張某某透露了項(xiàng)目底價，并告知需找三家以上的公司來洽談。約2011年9月底、10月初，武岡市政協(xié)的馬某某來到辦公室表示愿意出1080萬元來開發(fā)某項(xiàng)目，其告知已有人洽談該項(xiàng)目了，馬某某很不服氣還說要到王某某那里告狀，但此事后來沒有鬧大。2011年10月，夏某某、張某某、肖某某合伙掛靠深圳某某公司與武岡市城建投合作開發(fā)某項(xiàng)目；
2、證人馬某某的證言：2004年至2009年期間擔(dān)任武岡市某委主任。2011年3月，武岡市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司老板艾某某想?yún)⑴c某房產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)招投標(biāo)，受艾某某的委托曾多次找張某某、王某某打聽項(xiàng)目的情況。2011年10月，其在醫(yī)院住院期間，張某某和張某某至醫(yī)院看望時提出要其退出競標(biāo)未果，后在王某某的勸阻下同意放棄項(xiàng)目競標(biāo)。為此張某某支付其8萬元作為前期工作補(bǔ)償，后來該項(xiàng)目張某某與武岡市城建投進(jìn)行了合作開發(fā)；
3、證人肖某某的證言：與張某某、夏某某三人從2010年得知武岡市某建設(shè)投資有限公司準(zhǔn)備開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目后，三人便一直在運(yùn)作此事。2011年9、10月份，與張某某、夏某某三人掛靠深圳某某能源投資控股有限公司與武岡市某建設(shè)投資有限公司簽訂了合作開發(fā)協(xié)議，以武岡市城建投的名義和資質(zhì)開發(fā)某房地產(chǎn)項(xiàng)目。三個合伙人都是某項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人，對外由夏某某負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)關(guān)系、拿項(xiàng)目，其負(fù)責(zé)工程建設(shè)代表，張某某負(fù)責(zé)全盤工作。期間，送給王某某5萬元是由張某某和夏某某經(jīng)手的，其并未參與，只是張某某回來報(bào)賬時才清楚這一情況。送錢的主要目的是為了感謝王某某接受的請托后將某項(xiàng)目固定收益由1280萬元降低為1080萬元，調(diào)整項(xiàng)目容積率并幫助勸退或勸阻其他公司參與競爭；
4、證人夏某某的證言：證明的內(nèi)容與肖某某的基本一致，另證明1998年認(rèn)識王某某，2010年6月張某某邀請其回武岡一起搞項(xiàng)目。之后向王某某介紹其與張某某為合作關(guān)系。其與張某某因“洞新高速”項(xiàng)目沒有做成，繼而請王某某在某項(xiàng)目上給予關(guān)照。2011年3月，其因?yàn)檐嚨溡恢痹谧≡海�某�?xiàng)目上的事情基本由張某某負(fù)責(zé)出面聯(lián)系。2011年8月，張某某告知其某項(xiàng)目底價為1280萬元時，曾電話聯(lián)系王某某希望降低底價。2011年10月，聽說通過王某某的關(guān)系底價降為1080萬元。之后，王某某還幫忙勸退了馬某某退出了項(xiàng)目競爭；
5、證人王某某的證言：約1997年左右認(rèn)識夏某某，時任武岡市副市長。2010年擔(dān)任武岡市委書記后，與夏某某的聯(lián)系頻繁，夏某某、張某某多次為承接“洞新高速”、某項(xiàng)目找其幫忙。其接受請托后分別給夏某某、雷某某、張某某打招呼，請他們關(guān)照夏某某、張某某等人與城建投合作開發(fā)某項(xiàng)目，這也是后來城建投降低合作開發(fā)價格的一個重要影響因素。同時在馬某某為了項(xiàng)目來鬧事時也從中做了協(xié)調(diào)工作。為感謝其在某項(xiàng)目上給予的幫助，2010年至2013年期間，夏某某、張某某一起或由是張某某單獨(dú)分六次送給其人民幣5萬元，其予以收受；
（十六）被告人張某某的供述及辯解：與上述多名證人證言所證明的內(nèi)容基本一致，證明了本院審理查明的事實(shí)，另證明長沙某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、長沙某甲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司是通過同學(xué)介紹參與洽談某項(xiàng)目圍標(biāo)的，該兩家公司報(bào)價均低于1080萬元，僅有深圳某某能源投資控股有限公司以事先知道的價格1080萬元報(bào)價。其送給王某某的5萬元均是其自行墊付的現(xiàn)金，待成立某項(xiàng)目部后再進(jìn)行報(bào)賬處理；
（十七）司法鑒定意見書：2014年6月24日，由湖南省新時代恒信司法鑒定中心注冊司法鑒定人王某某、廖某某出具，證明張某某在開發(fā)某房產(chǎn)項(xiàng)目期間，通過行賄手段變更武岡市某某投資房地產(chǎn)開發(fā)有限公司原固定收益，所牟取的不正當(dāng)利益為534622元。
本院認(rèn)為，被告人張某某為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物數(shù)額達(dá)5萬元，其行為已構(gòu)成行賄罪，依法應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某犯行賄罪的罪名成立。被告人張某某在被追訴前主動交代行賄行為，可以減輕或者免除處罰。案發(fā)后，被告人張某某已退繳全部違法所得，可酌情從輕處罰。
關(guān)于辯護(hù)人提出被告人張某某的行賄行為非個人行為，應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪的辯護(hù)意見，經(jīng)審查，被告人張某某用于向王某某等人的行賄資金均是由其先行墊付，待成立某項(xiàng)目部后進(jìn)行報(bào)賬處理，但張某某在開發(fā)某項(xiàng)目期間所牟取的不正當(dāng)利益534622元均歸其個人所有，上述事實(shí)張某某不持異議，應(yīng)該認(rèn)定為被告人張某某個人行賄，非共同犯罪，故辯護(hù)人的該項(xiàng)辯護(hù)意見本院不予采納。
關(guān)于辯護(hù)人提出證人張某某未作為受賄主體受到追訴，涉及張某某部分不應(yīng)認(rèn)定被告人張某某構(gòu)成行賄罪，該部分金額不應(yīng)計(jì)入行賄數(shù)額的辯護(hù)意見，經(jīng)審查，公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某向張某某行賄1.6萬元，本案現(xiàn)有證據(jù)僅表明武岡市某建設(shè)投資開發(fā)有限公司經(jīng)理辦公會記錄中有張某某的發(fā)言記錄，而公訴機(jī)關(guān)未提供張某某于2005年5月以后的任職材料，張某某是否利用職務(wù)便利為張某某等人謀取利益難以認(rèn)定，且公訴機(jī)關(guān)未將張某某作為受賄主體追訴處理，故本院認(rèn)為涉及張某某部分不應(yīng)計(jì)入行賄數(shù)額，辯護(hù)人的該項(xiàng)辯護(hù)意見本院予以采納。
辯護(hù)人提出被告人張某某在被檢察機(jī)關(guān)立案追訴前主動交待行賄事實(shí)，且無犯罪記錄，主動退繳違法所得，具有悔罪表現(xiàn)，可以減輕或者免除處罰，經(jīng)審查，該辯護(hù)意見符合客觀事實(shí)及法律規(guī)定，鑒于張某某在被立案追訴前主動交待行賄事實(shí)，且積極退繳違法所得具有悔罪表現(xiàn)，可以對被告人張某某免除處罰。該辯護(hù)意見本院予以采納。
依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條第一款，第三百九十條，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院〈關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉》第一條，第五條，第十三條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人張某某犯行賄罪，免予刑事處罰；
二、被告人張某某的違法所得人民幣五十三萬四千六百二
十二元予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省長沙市中級人民法院提起上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　邵　芳
審　判　員　　朱　丹
人民陪審員　　李和蓮


二〇一五年十月十五日
代理書記員　　易　靜