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（2015）郴北刑初字第293號
公訴機(jī)關(guān)湖南省郴州市北湖區(qū)人民檢察院。
被告單位某某公司。
訴訟代表人王某某。
被告人何某某。
辯護(hù)人袁興宜，湖南楚瑞律師事務(wù)所律師。
湖南省郴州市北湖區(qū)人民檢察院以郴北檢公訴刑訴（2015）265號起訴書指控被告單位某某公司、被告人何某某犯非法經(jīng)營罪于2015年9月14日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，適用簡易程序，于2015年9月28日公開開庭審理了本案。湖南省郴州市北湖區(qū)人民檢察院指派檢察員吳媚出庭支持公訴，被告單位訴訟代表人王某某、被告人何某某及其辯護(hù)人袁興宜到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明：2011年12月，湖南創(chuàng)新貴金屬交易所有限責(zé)任公司（以下簡稱創(chuàng)新公司）法定代表人周某某（已判）未經(jīng)證券監(jiān)管部門批準(zhǔn)，擅自建立“創(chuàng)新貴金屬在線訂購系統(tǒng)”的電子交易平臺，同時通過農(nóng)業(yè)銀行網(wǎng)上銀行與電子交易平臺相連接，在電子交易平臺中設(shè)置20KG白銀、50KG白銀、1KG白銀、1KG鈀金、1KG鉑金5種產(chǎn)品。根據(jù)國際白銀、鉑金市場價格，采取買漲買跌方式對上述貴金屬進(jìn)行無實物交割合約集中交易，并實行保證金制度、當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算、強(qiáng)制平倉制度，在交易中放大交易。創(chuàng)新公司通過收取會員單位交易保證金、軟件費(fèi)、管理費(fèi)和客戶交易時產(chǎn)生的傭金、倉息、虧損牟取利潤。
2011年12月27日，被告人何某某代表被告單位某某公司（以下簡稱“某某公司”）與創(chuàng)新公司簽訂“合作運(yùn)營協(xié)議”，向創(chuàng)新公司交納保證金、管理費(fèi)后，成為創(chuàng)新公司的會員單位（會員編號為CZ03），并陸續(xù)發(fā)展了多名居間商和客戶，由居間商和客戶進(jìn)入“創(chuàng)新貴金屬在線訂購系統(tǒng)”的電子交易平臺進(jìn)行交易，某某公司則通過收取客戶交易時產(chǎn)生的傭金、倉息、虧損牟取利潤。某某公司和創(chuàng)新公司約定，客戶交易的傭金按單筆萬分之六收取，其中某某公司得萬分之四，創(chuàng)新公司得萬分之二，由創(chuàng)新公司返傭給某某公司，倉息由系統(tǒng)自動收取，客戶虧損部分雙方未約定如何分成。被告人何某某在被告單位某某公司非法經(jīng)營過程中負(fù)責(zé)公司全盤工作。
通過對“創(chuàng)新貴金屬在線訂購系統(tǒng)”的電子交易平臺內(nèi)某某公司的所有后臺數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定，該賬戶的交易起止日期為2012年1月10日至2012年6月29日，期間共發(fā)展客戶231人，其中有出入金發(fā)生的為147人，有商品交易發(fā)生的為120人；客戶入金用于交易的金額為5524088.05元；被告單位某某公司在該平臺的總體收入（不考慮分成因素）為1266127.56元，其中交易虧損567384元、倉息60252.94元、開倉傭金319407.3元、平倉傭金319083.32元；某某公司按合作協(xié)議應(yīng)收傭金為425660.41元，實收傭金189052元。
另查明，案發(fā)后，郴州市公安局扣押了被告人何某某200000元，其中隨案移送了60000元。
上述事實，被告單位某某公司的訴訟代表人王某某、被告人何某某在開庭審理過程中亦無異議，且有接受刑事案件登記表、立案決定書、到案經(jīng)過、證人周某某及雷某某等人的證言、某某公司企業(yè)注冊資料、營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼、中國證監(jiān)會清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議辦公室（2012）26號文件、合作營運(yùn)協(xié)議、創(chuàng)新公司與某某公司資金往來憑證、《關(guān)于003號會員（湖南某某）所屬投資者出金協(xié)調(diào)意見承諾、提取筆錄、何某某農(nóng)行賬戶交易明細(xì)、出入金記錄、情況說明、鑒定意見、電子數(shù)據(jù)、贓款暫扣情況、刑事判決書、被告人何某某的供述及戶籍資料等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。
本院審理期間，經(jīng)本院委托，郴州市蘇仙區(qū)司法局對被告人何某某進(jìn)行社區(qū)矯正社會調(diào)查評估后，建議對被告人何某某實行社區(qū)矯正。
本院認(rèn)為，被告單位某某公司違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人何某某作為對被告單位某某公司直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，其行為亦構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以確認(rèn)。被告人何某某案發(fā)后主動投案，并如實供述其罪行，依法可認(rèn)定被告單位某某公司、被告人何某某均有自首情節(jié)，依法可對被告單位某某公司、被告人何某某從輕處罰。關(guān)于被告人何某某的辯護(hù)人提出的本案系單位犯罪、被告人何某某具有自首及退贓等從寬情節(jié)，建議對被告人何某某宣告緩刑的辯護(hù)意見與本院查明的事實相符，本院予以采納。根據(jù)被告人何某某的犯罪事實、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對被告人何某某適用緩刑沒有再犯罪的危險，對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可對被告人何某某適用緩刑。綜上，對被告單位適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二百三十一條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第五十三條、第六十四條；對被告人何某某適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二百三十一條、第三十一條、第六十七條第一款、第七十二條第一款和第三款、第七十三條第二款和第三款、第五十二條、第六十四條，并依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（一）項之規(guī)定，判決如下：
一、被告單位某某公司犯非法經(jīng)營罪，判處罰金二十萬元；
（罰金自本判決生效后三十日內(nèi)繳清。）
二、被告人何某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金二十萬元；（已交納）
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
三、依法將隨案移送的六萬元違法所得上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向湖南省郴州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　羅紅榮
人民陪審員　　肖雪明
人民陪審員　　蔣熙超


二〇一五年十月十九日
書　記　員　　周　玉