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（2015）通刑初字第197號
公訴機關(guān)吉林省通化縣人民檢察院。
被告人呂某某，男，漢族，吉林省通化市人，初中文化程度，現(xiàn)住通化市東昌區(qū)。因涉嫌犯虛開發(fā)票罪，于2015年7月8日被通化市公安局刑事拘留；經(jīng)通化市人民檢察院批準(zhǔn)，于2015年8月12日被通化市公安局逮捕；經(jīng)本院決定，于2016年2月1日被取保候?qū)彙?br> 辯護人紀(jì)東，吉林理安律師事務(wù)所律師。
被告人李某某，男，漢族，吉林省通化縣人，初中文化，現(xiàn)住通化縣。因涉嫌犯虛開發(fā)票罪，于2015年8月3日被通化市公安局取保候?qū)�；�?015年10月15日被通化縣人民檢察院取保候?qū)彙?br> 辯護人戴世勝，吉林修正律師事務(wù)所律師。
被告人魏某某，男，漢族，吉林省通化縣人，小學(xué)文化，住通化市東昌區(qū)。因涉嫌犯虛開發(fā)票罪，于2015年8月3日被通化市公安局取保候?qū)彛挥?015年10月15日被通化縣人民檢察院取保候?qū)彙?br> 辯護人李春波，吉林修正律師事務(wù)所律師。
吉林省通化縣人民檢察院以通縣檢刑檢刑訴（2015）171號起訴書指控被告人呂某某、李某某、魏某某犯虛開發(fā)票罪，于2015年11月13日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序，由審判員蔡宏超擔(dān)任審判長，與審判員于麗娜、人民陪審員姜雪松組成合議庭，于2015年11月27日公開開庭審理了本案。通化縣人民檢察院指派檢察員王俊達(dá)、賀娟、王邯出庭支持公訴，被告人呂某某、李某某、魏某某和辯護人紀(jì)東、戴世勝、李春波均到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
通化縣人民檢察院指控：被告人呂某某于2013年至2014年期間，承建了通化市中心醫(yī)院外科大樓第7、8、11層及兒童醫(yī)院3－12層的粘磚吊項等工程。呂某某因沒有施工資質(zhì)，無法與市中心醫(yī)院簽訂承包合同；不能提供發(fā)票，無法向市中心醫(yī)院收取工程款，遂請求被告人魏某某找公司掛靠，魏某某遂與被告人李某某合謀，以交“管理費”為條件，將呂某某的施工行為掛靠在通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司。李某某以通化天河建筑安裝有限公司名義為呂某某虛開發(fā)票10張并負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)帳工程款。事后李某某以收取管理費的名義收取呂某某人民幣2萬元。經(jīng)通化市地稅局查證，虛開發(fā)票金額共計人民幣333.382萬元。實繳稅額共計人民幣18.4361萬元。
案發(fā)后，因本案違法事由，被告人呂某某被罰款人民幣10萬元，已足額繳納；被告人魏某某被罰款人民幣5萬元，已繳納1000元；通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司被罰款人民幣15萬元，已足額繳納。
為支持上述指控意見，公訴機關(guān)當(dāng)庭提供了通化市地方稅務(wù)局稽查局調(diào)查報告、發(fā)票、中心醫(yī)院預(yù)付款、銀行存款、記帳憑證等相關(guān)證據(jù)予以支持。并認(rèn)為被告人呂某某、李某某、魏某某違反發(fā)票管理法規(guī)，虛開發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重，三被告人的行為均已構(gòu)成虛開發(fā)票罪，應(yīng)當(dāng)以虛開發(fā)票罪追究三名被告人的刑事責(zé)任。同時在庭審過程中，建議本院對被告人呂某某在有期徒刑一年至一年零四個月范圍內(nèi)量刑；對被告人李某某、魏某某在有期徒刑一年零兩個月至一年零四個月范圍內(nèi)量刑。
在庭審過程中，被告人呂某某對公訴機關(guān)指控的犯罪事實及罪名未提出異議。其辯護人紀(jì)東提出的辯護意見是：
1、被告人呂某某的行為沒有虛開發(fā)票。通化市中心醫(yī)院的工程是呂某某實際承攬，并不是無中生有，所開具的發(fā)票也是實額開出，所以不能認(rèn)定呂某某構(gòu)成虛開發(fā)票罪。
2、即使被告人呂某某構(gòu)成虛開發(fā)票罪，但其當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪，公訴人已當(dāng)庭認(rèn)定為坦白，可以從輕處罰。
被告人李某某在庭審過程中，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名提出辯解，認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪。其辯護人戴世勝提出的辯護意見是：
1、公訴機關(guān)指控的罪名不能成立。本案中，因通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司與通化市中心醫(yī)院雙方簽訂了施工合同和承包協(xié)議書，所以天河公司為通化市中心醫(yī)院撥付的工程款開具發(fā)票和收取施工承包人的管理費屬于正常的經(jīng)營行為，同時天河公司所開具的發(fā)票也不存在數(shù)量或金額不實的情況，沒有虛假之處，因此指控的罪名不能成立。
2、本案中，公訴機關(guān)指控被告人李某某自然人犯罪不能成立。虛開發(fā)票行為和掛靠行為都屬于公司行為，個人不具備公司主體資格。被告人李某某是代表公司的決策行為，在主觀上也沒有為他人虛開偷逃稅款，或與數(shù)量、金額不符的發(fā)票的故意。因此，本案應(yīng)當(dāng)是一種掛靠，不符合刑法所規(guī)定的“虛開發(fā)票罪”的犯罪特征。
3、刑法所規(guī)定虛開發(fā)票罪的犯罪特征中，不包括建筑工程掛靠行為，公訴機關(guān)主張本案被告人構(gòu)成虛開發(fā)票，屬無根據(jù)的擴大了刑法的解釋。同時天河公司的行為已被行政機關(guān)作出行政處罰，所以應(yīng)依據(jù)“一事不二罰”原則不在進行處罰。
被告人魏某某在庭審過程中，對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名提出辯解，認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪。其辯護人李春波提出的辯護意見是：
1、通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司與通化市中心醫(yī)院、兒童醫(yī)院存在真實的交易關(guān)系。本案中，被告人魏某某使用天河公司資質(zhì)為天河公司承攬業(yè)務(wù)是合法行為。并且被告人魏某某、呂某某與天河公司簽訂了承包協(xié)議書、安全生產(chǎn)管理協(xié)議書，這說明被告人魏某某、呂某某與天河公司辦理了掛靠手續(xù)，是以天河公司的名義完成的施工活動。天河公司是交易一方的主體，而不是呂某某和魏某某。天河公司作為交易的主體，要承擔(dān)與該施工合同有關(guān)的施工安全、開具發(fā)票、結(jié)算施工款等事項，如發(fā)生工程質(zhì)量和生產(chǎn)安全事故，天河公司也要承擔(dān)民事責(zé)任，而不是由魏某某和呂某某承擔(dān)。另外，建筑行業(yè)中掛靠行為普遍存在現(xiàn)象，刑法沒有確認(rèn)掛靠是犯罪行為，也沒有確定掛靠就是虛開發(fā)票。
2、本案中，天河公司所開出的發(fā)票沒有與實際繳納不符的行為，也沒有隨意改變品名、虛增數(shù)量、價款的行為，是正常的交易行為，符合法律規(guī)定，沒有造成國家稅收的流失，所以不存在虛開發(fā)票的行為。
3、“介紹他人虛開”行為是“虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪”中所明確例舉的犯罪構(gòu)成行為，但虛開發(fā)票罪的構(gòu)成要件中不包含介紹他人虛開行為，因此公訴機關(guān)以“介紹他人虛開的行為”指控被告人魏某某犯有虛開發(fā)票罪的意見不能成立。
經(jīng)審理查明，被告人呂某某系通化市中心醫(yī)院職工，被告人李某某系通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司法定法定代表人，其公司經(jīng)營范圍為房屋建筑工程施工、總承包三級（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營活動），資質(zhì)等級為房屋建筑工程施工總承包叁級，被告人魏某某曾在通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司干過瓦匠活。2013年7月間至2014年年末。被告人呂某某先后承攬了通化市中心醫(yī)院外科大樓、通化市兒童醫(yī)院等部分樓層的粘磚、吊頂?shù)惹灏�工程。后被告人呂某某找到王某某具體進行施工，在施工初期，被告人呂某某在領(lǐng)取工程款時，通化市中心醫(yī)院財務(wù)人員告知其沒有資質(zhì)，需要有對公賬戶及公司施工發(fā)票入賬。被告人呂某某遂找到其朋友被告人魏某某，讓其幫助找個有資質(zhì)的公司掛靠，以開具發(fā)票。后被告人魏某某找到通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司的法人代表被告人李某某，要求掛靠其公司以開具發(fā)票，后李某某表示同意。但要求辦理相關(guān)手續(xù)并按比例收取管理費和繳納相應(yīng)稅點，呂某某表示同意，后被告人呂某某先后草擬合同及協(xié)議，然后分別到通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司和通化市中心醫(yī)院蓋章，并要求具體施工的王某某代表天河公司在合同及協(xié)議書上簽字（中心醫(yī)院保存的施工合同共三份，粘貼承包協(xié)議書一份，合同書上均未載明時間，協(xié)議書的時間為2013年9月5日，在合同及協(xié)議上均有雙方單位的公章，但代表天河公司簽字的人為王某某，代表中心醫(yī)院簽字的分別為總務(wù)處的宋某某、張某某和副院長程某某）。
又查明，2014年6月24日，被告人呂某某和魏某某又與通化天河建筑安裝有限公司簽訂安全生產(chǎn)管理協(xié)議書、承包協(xié)議書。在上述被告人呂某某施工過程中，通化天河建筑安裝公司按照通化市中心醫(yī)院支付的工程款數(shù)額累計開具發(fā)票10張，共計333.382萬元，并從工程款中累計實繳稅額計18.4361萬元；累計扣除管理費2萬元；并按時間順序，將剩余全部工程款3129459元分批通過魏某某給付或直接給付被告人呂某某。
再查明，2015年7月，通化市地方稅務(wù)局稽查局認(rèn)為被告人呂某某的行為屬于“讓他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票”，定性為虛開發(fā)票行為，對被告人呂某某罰款10萬元，該款已足額繳納；認(rèn)為被告人魏某某行為屬于“介紹他人開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票”，定性為虛開發(fā)票行為，對被告人魏某某罰款5萬元，該款已繳納1000元；認(rèn)為通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司的行為屬于“為他人開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票”，定性為虛開發(fā)票行為，對通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司罰款15萬元，該款已足額繳納。
上述事實，有經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證的如下證據(jù)可證實：
1、交辦案件通知書，證實2015年10月，通化市人民檢察院將本案移送至通化縣人民檢察院，通化縣人民檢察院對本案有管轄權(quán)。
2、常住人口數(shù)據(jù)查詢詳細(xì)信息表，證實三名被告人呂某某、李某某、魏某某的自然情況。
3、通化市地方稅務(wù)局稽查局調(diào)查報告、行政處罰決定書及送達(dá)回證等，證實通化市地方稅務(wù)局稽查局認(rèn)為呂某某、魏某某、通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司開具發(fā)票的行為屬于虛開發(fā)票行為及相對應(yīng)的行政處罰情況。
4、建筑業(yè)統(tǒng)一發(fā)票10張，證實通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司自2013年8月至2014年12月，累計向通化市中心醫(yī)院開具的發(fā)票10張，金額累計為333.3820萬元。
5、通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司財務(wù)說明及賬頁、記賬憑證等，證實通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司累計收到通化市中心醫(yī)院工程款333.3820萬元，累計開具發(fā)票10張金額共計333.3820萬元，累計收取管理費2萬元，累計繳納稅款184361元，累計打給魏某某、呂某某個人銀行卡3129459元。
6、通化市中心醫(yī)院預(yù)付款賬、銀行存款、在建工程賬頁，記賬憑證等，證實通化市中心醫(yī)院自2013年至2014年間，支付給通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司工程款333.3820萬元。
7、施工合同三份及承包協(xié)議書（通化市中心醫(yī)院出具），證實中心醫(yī)院保管的2013年至2014年期間與通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司簽訂的工程施工合同和協(xié)議書，在合同書上均未載明時間，協(xié)議書的時間為2013年9月5日，在合同及協(xié)議上均有雙方單位的公章，但代表天河公司簽字的人為王某某，代表中心醫(yī)院簽字的分別為總務(wù)處的宋某某、張某某和副院長程某某。
8、辦案說明，證實偵查機關(guān)經(jīng)調(diào)查，認(rèn)為通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司虛開發(fā)票系李某某個人所為，公司其他人員并非是直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，且不具有直接故意，故認(rèn)定本案并非單位犯罪，其他人員不構(gòu)成虛開發(fā)票罪。
9、被告人魏某某、呂某某銀行卡交易流水賬明細(xì)，證實二人銀行資金收支情況。
10、證人王某某的證言，證實2013年8月至2014年秋，呂某某在通化市中心醫(yī)院包了建筑的活，找其做的木工部分；為了能開發(fā)票，呂某某讓其以天河建筑公司乙方代表的名義簽了一份協(xié)議，具體怎么做都是呂某某去做的，其只是替簽字；具體怎么開的發(fā)票、管理費等，其均不知情。
11、證人宋某某的證言，證實其是通化市中心醫(yī)院總務(wù)處處長，在2013年至2014年，呂某某承建了通化市中心醫(yī)院的一些工程，一共支出了333.3820萬元工程款；同時證實，通化市中心醫(yī)院與通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司簽訂了三份施工合同和一份協(xié)議書，瓦匠活協(xié)議是2013年9月5簽訂的，木匠活的合同是2014年6、7月份簽訂的，合同是呂某某他們草擬的，在簽訂合同時是其和總務(wù)處的張某某簽的字，對方是王某某簽字，簽完后蓋的中心醫(yī)院的公章，天河公司的印章當(dāng)時好像就蓋在合同上了，但中心醫(yī)院保存的合同與協(xié)議與天河公司提供的合同有出入，具體原因其也不知道；同時證實天河公司具體沒有參與這個工程，活是呂某某干的，呂某某找了一個叫王某某的人也參與了干活。
12、證人陳某某的證言，證實其是通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司的總經(jīng)理；同時證實魏某某以前在天河公司干過瓦匠。2013年，李某某曾打電話說老魏及一個姓呂的要在通化市中心醫(yī)院干活，要掛靠天河公司，告訴其給辦理掛靠手續(xù)，并把公司資質(zhì)給他們，以后在需要什么你們就給辦吧。其后安排崔某某給辦理掛靠手續(xù)；另證實李某某曾指示其讓魏某某和姓呂的來公司簽合同和協(xié)議，后來其把這個事告訴崔某某了，但他們一直沒過來，是2014年6月份才來簽的。
13、證人崔某某的證言，證實其是通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司的員工，其受陳某某的領(lǐng)導(dǎo)，在2013年，陳某某告訴他，說李某某讓給魏某某和呂某某辦理掛靠手續(xù)，他就給辦理了，并在合同上給蓋的章；同時證實在2014年也是聽領(lǐng)導(dǎo)的安排辦理的合同，蓋的公章；另證實魏某某以前在天河公司干過活。
15、證人孟某某的證言，證實其是通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司的出納員，受李某某的領(lǐng)導(dǎo)；2013年，魏某某聯(lián)系李某某要掛靠干工程活，李某某也同意，然后李某某讓其準(zhǔn)備公司資質(zhì)提供給他們，其就把公司資質(zhì)復(fù)印給魏某某和呂某某了。后期呂某某就干中心醫(yī)院的工程活，工程款是中心醫(yī)院轉(zhuǎn)到天河公司，其扣掉相應(yīng)稅款和管理費后，再把剩下的錢匯給魏某某個人銀行卡里，后期又匯到呂某某個人的銀行卡里；同時證實其不定期的給開建筑發(fā)票提供給他們，發(fā)票金額共計3333820元，稅款184361元，另外公司還收了管理費2萬元。
16、被告人呂某某的供述筆錄，證實2013年7月，其通過總務(wù)科宋某某知道單位有工程，就找了王某某組織人員，后找到宋某某將活包了下。在其向醫(yī)院支工程款時，醫(yī)院要求必須有資質(zhì)的公司才能支款，其就找到魏某某，讓其幫助找一個有資質(zhì)的公司掛靠，魏某某就找了通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司法人代表李某某，李某某同意后，呂某某就草擬了合同，以建設(shè)方為中心醫(yī)院，施工方為天河公司，由王某某替天河公司簽字，然后上天河蓋的公章，后到中心醫(yī)院簽字，蓋醫(yī)院的公章。在收取工程款時，均是中心醫(yī)院將款打入天河公司，天河公司再將款打給魏某某或者其本人，天河公司共出具了333.3820元，稅額為184361元的普通稅票，收取呂某某2萬元管理費；另證實2014年6月，其和魏某某應(yīng)天河公司經(jīng)理的要求，與天河公司簽訂安全生產(chǎn)管理協(xié)議書、承包協(xié)議書；同時證實當(dāng)時簽訂施工合同時，天河公司也要求留存一份，但為什么與中心醫(yī)院保存的合同書有出入，其想不起來了。
17、被告人李某某的供述筆錄，證實2013年，魏某某為呂某某在市中心醫(yī)院的工程找其公司掛靠，其同意，并給出具了資質(zhì)，簽訂了合同，走了賬，開了稅票，代繳稅金，并收了管理費2萬元。
18、被告人魏某某的供述筆錄，證實2013年，呂某某在通化市中心醫(yī)院包的活，讓其給找公司開發(fā)票，其就找了通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司，但李某某說要辦手續(xù)，后約定給管理費，天河公司就給開發(fā)票，天河公司一共開稅票333.3820萬元。
19、施工合同三份（天河公司出具）、證實2013年至2014年間，通化市中心醫(yī)院與通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司簽訂施工合同，但該合同沒有中心醫(yī)院的公章，代表天河公司簽字的是呂某某、魏某某，時間為2014年6月14日，只有天河公章。
20、安全生產(chǎn)管理協(xié)議書、承包協(xié)議書，證實2014年6月14日，天河公司與呂某某、魏某某簽訂協(xié)議，約定了施工過程中雙方的責(zé)任。
上述證據(jù)，均來源合法，且經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，本院予以確認(rèn)。
對于被告人李某某、魏某某認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪的辯解意見和辯護人紀(jì)東、戴世勝、李春波認(rèn)為本案被告人的行為沒有虛開發(fā)票，不構(gòu)成犯罪的辯護意見，經(jīng)審查，本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十二條：開具發(fā)票應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性如實開具，并加蓋發(fā)票專用章。任何單位和個人不得有下列虛開發(fā)票行為：（一）為他人、為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；（二）讓他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；（三）介紹他人開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票。本案中，雖然通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司與通化市中心醫(yī)院簽訂了相關(guān)施工合同和協(xié)議，但根據(jù)卷宗內(nèi)被告人呂某某、李某某、魏某某的供述筆錄和其他相關(guān)證據(jù)，能夠認(rèn)定被告人呂某某在開始進行部分工程施工后，為領(lǐng)取工程款，遂通過被告人魏某某找到被告人李某某，“掛靠”通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司資質(zhì)，后開具工程發(fā)票，在工程發(fā)票中亦含有部分“掛靠”前工程款的事實；也能夠認(rèn)定被告人李某某在明知其公司沒有參與實際施工的情況下，要求相關(guān)工作人員開具相關(guān)工程發(fā)票的事實，且三名被告人的行為均已被稅務(wù)機關(guān)認(rèn)定構(gòu)成虛開發(fā)票行為。綜合全案，通化天河建筑安裝有限責(zé)任公司在沒有實際參與工程施工的情況下，開具相關(guān)發(fā)票，違反發(fā)票管理制度，其行為符合虛開發(fā)票罪的法定構(gòu)成，故對辯護人和被告人的上述意見，本院不予采納。
對于辯護人紀(jì)東提出的被告人呂某某如實供述自己的犯罪事實，構(gòu)成坦白的辯護意見，經(jīng)審查，與事實相符，本院予以采納。
綜上，本院認(rèn)為，被告人呂某某，李某某、魏某某違反發(fā)票管理法規(guī)，在沒有實際工程施工的情況下，虛開發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成虛開發(fā)票罪。公訴機關(guān)指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。本院予以支持。鑒于被告人呂某某在歸案后，如實供述自己的犯罪事實，構(gòu)成坦白，可以從輕處罰。本案中，根據(jù)被告人李某某和魏某某的行為，犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，依法可以免予刑事處罰。根據(jù)本案的性質(zhì)，情節(jié)和后果，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一虛開發(fā)票罪、第六十七條坦白、第三十七條非刑罰處理方法、第四十五條有期徒刑的期限、第七十二條緩刑、第七十三條緩刑的考驗期限、第五十二條罰金、第五十三條罰金的執(zhí)行之規(guī)定，判決如下：
一、被告人呂某某犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金20000元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
二、被告人李某某犯虛開發(fā)票罪，免予刑事處罰。
三、被告人魏某某犯虛開發(fā)票罪，免予刑事處罰。
上述罰金限于本判決生效后立即繳納。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向吉林省通化市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　蔡宏超
審　判　員　　于麗娜
人民陪審員　　姜雪松


二〇一六年二月一日
書　記　員　　趙金玥