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浙江省高級人民法院
行 政 裁 定 書


（2019）浙行申64號(hào)


再審申請人（一審原告，二審上訴人）杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店，住所地浙江省杭州市西湖區(qū)西溪路78號(hào)。
經(jīng)營者龐清連，女，1974年4月14日出生，漢族，住浙江省仙居縣。
委托代理人方林富，男，1970年8月13日出生，漢族，住浙江省仙居縣，系龐清連丈夫暨方林富炒貨店工作人員。
被申請人（一審被告，二審被上訴人）杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局，住所地浙江省杭州市西湖區(qū)體育場路593號(hào)。
法定代表人余建軍，局長。
委托代理人唐金良，杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局工作人員。
委托代理人張藝耀，上海漢盛律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告，二審被上訴人）杭州市市場監(jiān)督管理局，住所地浙江省杭州市江干區(qū)鳳起東路109號(hào)。
法定代表人范建軍，局長。
委托代理人周婷婷，杭州市市場監(jiān)督管理局工作人員。
杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店（以下簡稱方林富炒貨店）因訴杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局（以下簡稱西湖區(qū)市監(jiān)局）、杭州市市場監(jiān)督管理局（以下簡稱杭州市市監(jiān)局）工商行政處罰及行政復(fù)議一案，不服杭州市中級人民法院于2018年9月7日作出的（2018）浙01行終511號(hào)行政判決，向本院申請?jiān)賹�。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查，并于2019年6月11日組織各方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查，再審申請人方林富炒貨店委托代理人方林富、被申請人西湖區(qū)市監(jiān)局委托代理人唐金良、張藝耀，杭州市市監(jiān)局委托代理人周婷婷到庭參加調(diào)查。本案現(xiàn)已審查終結(jié)。
方林富炒貨店申請?jiān)賹彿Q：一、西湖市監(jiān)局所作的（杭西）市管罰處字〔2015〕534號(hào)《行政處罰決定書》程序嚴(yán)重違法。20萬元罰款屬于較大數(shù)額行政處罰，應(yīng)當(dāng)有集體討論書面記錄，而被申請人提交的《行政處罰有關(guān)事項(xiàng)審批表》和《案件核審表》并非證明“集體討論”的恰當(dāng)載體，集體討論的證明載體應(yīng)當(dāng)是正式的會(huì)議紀(jì)要或討論記錄等，被申請人未提交集體討論記錄視為未經(jīng)集體討論，程序嚴(yán)重違法。二、被訴處罰決定事實(shí)認(rèn)定不清。再審申請人發(fā)布的廣告詞中包含“百度、百度一下和書名號(hào)《》、方括號(hào)[]”等內(nèi)容，意指讓消費(fèi)者到網(wǎng)站百度一下，引導(dǎo)其理性消費(fèi)，被申請人卻斷章取義只選取對再審申請人不利的內(nèi)容認(rèn)定事實(shí)，而且違法行為起始和中止時(shí)間、如何中止等對再審申請人有利的事實(shí)也未查明，違反《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱行政處罰法）必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)等規(guī)定，導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定不清。三、被訴處罰決定適用法律錯(cuò)誤。被訴處罰決定僅適用《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱廣告法），未適用行政處罰法過罰相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合的原則以及從輕、減輕、免予處罰等規(guī)定，法律適用錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)撤銷而非變更；被訴處罰決定認(rèn)定再審申請人“未曾發(fā)生過相同違法行為的情況，且主動(dòng)中止違法行為”，卻又作出“責(zé)令停止發(fā)布使用絕對化用語的廣告”之決定，前后矛盾。四、被訴處罰決定量罰明顯不當(dāng)。從發(fā)布時(shí)間看，柱子上的廣告是2015年11月2日所貼，即執(zhí)法人員來檢查的三天前所貼，其他地方也都剛貼不久，持續(xù)時(shí)間很短；從發(fā)布地點(diǎn)看，發(fā)布在經(jīng)營場所西側(cè)墻上、柱子上、展示柜、散裝包裝袋上，只有產(chǎn)生購買意愿走近經(jīng)營場所的消費(fèi)者才能看到；從發(fā)布內(nèi)容上看，廣告詞中含有“百度《杭州最好的炒貨店鋪》百度一下”等詞語，并不會(huì)必然造成“誤導(dǎo)消費(fèi)者，不正當(dāng)?shù)刭H低同類商品或者服務(wù)”的結(jié)果；從發(fā)布形式看，廣告用語載體大部分系再審申請人自行制作，部分用毛筆書寫，此種形式等同于一般商家口頭吆喝，并不會(huì)產(chǎn)生欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的后果；從類似情況罰款數(shù)額看，2016年至2018年，西湖市監(jiān)局共查辦使用絕對化用語廣告違法案件二十余起，最低一起罰款數(shù)額僅700元，大部分罰款數(shù)額在15000元以下；從居民人均可支配收入看，2017年浙江居民人均可支配收入為42046元，20萬元罰款數(shù)額相當(dāng)于普通居民四五年收入，即使是變更后的10萬元，也明顯超出普通人承受范圍，不符合比例原則。綜上，請求撤銷二審判決，依法改判或發(fā)回重審。
西湖市監(jiān)局答辯稱：一、被訴處罰決定程序合法。已有充分證據(jù)證明被訴行政處罰已經(jīng)集體討論，答辯人并無向再審申請人公開集體討論書面記錄的法定義務(wù)。二、被訴處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚。答辯人在行政處罰過程中認(rèn)定的事實(shí)，與一、二審法院認(rèn)定的事實(shí)一致，再審申請人關(guān)于處罰決定事實(shí)認(rèn)定不清的理由不能成立。三、被訴處罰決定法律適用正確。再審申請人認(rèn)為被訴處罰決定適用法律錯(cuò)誤存在明顯法理錯(cuò)誤，自相矛盾，不應(yīng)采納。四、被訴處罰決定量罰得當(dāng)。答辯人在處罰決定過程中已充分考慮各種裁量因素，并在法定額度內(nèi)選擇了最低罰款金額。再審申請人提交的《杭州市西湖廣告中使用絕對化用語的處罰情況》列表，所列個(gè)案與本案在案發(fā)時(shí)間、違法內(nèi)容、危害后果、糾正情況等方面均存在差異，不具有可比性。綜上，一、二審判決均無不當(dāng)，懇請法院依法駁回再審申請，保護(hù)廣大消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)市場公平競爭秩序。
杭州市監(jiān)局在法定期限內(nèi)未向本院提交書面答辯意見。
本院認(rèn)為，本案主要爭議焦點(diǎn)為西湖市監(jiān)局所作的處罰決定認(rèn)定事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確，行政程序是否合法，量罰是否適當(dāng)。
一、認(rèn)定事實(shí)是否清楚。再審申請人認(rèn)為其發(fā)布的廣告詞中包含“百度、百度一下和書名號(hào)《》、方括號(hào)[]”等內(nèi)容，意指讓消費(fèi)者到網(wǎng)站百度一下，引導(dǎo)其理性消費(fèi)，被申請人卻斷章取義只選取對再審申請人不利的內(nèi)容認(rèn)定事實(shí)。經(jīng)查，方林富炒貨店在店鋪西側(cè)墻體用展板發(fā)布“方林富炒貨店杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”、“方林富杭州最優(yōu)秀的炒貨店”，在店鋪西側(cè)墻柱上貼掛展板發(fā)布“杭州最優(yōu)秀炒貨店”，在店內(nèi)商品展示柜內(nèi)放置商品介紹板兩塊發(fā)布“中國最好最優(yōu)品質(zhì)荔枝干”、另放置商品介紹板一塊發(fā)布“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優(yōu)品質(zhì)燕山栗子”等手寫內(nèi)容，在展示柜外側(cè)張貼發(fā)布“本店的栗子，是中國最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等印刷內(nèi)容，在商品包裝袋上印制“杭州最好吃的栗子”、“杭州最特色炒貨店鋪”內(nèi)容。同時(shí)根據(jù)西湖市監(jiān)局制作并經(jīng)方林富炒貨店委托代理人方林富簽字確認(rèn)的詢問筆錄，方林富炒貨店店鋪墻柱上的廣告系其在打印店打印后自己張貼；展示柜內(nèi)的廣告系自己手寫，展示柜外下部的廣告系打印好后自己張貼；包裝袋上廣告詞系自己設(shè)計(jì)，托朋友印刷�？梢姡�案涉廣告違法行為的基本事實(shí)清楚，再審申請人主張被訴處罰決定認(rèn)定其構(gòu)成廣告違法行為屬事實(shí)不清，不能成立。
二、適用法律是否正確。在對廣告違法行為實(shí)施行政處罰時(shí)，除適用廣告法的具體規(guī)定確定處罰種類及幅度以外，還應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰法確定的基本原則和制度，綜合全案事實(shí)考量是否存在從輕、減輕或者不予行政處罰等情形。具體到本案，廣告法第五十七條規(guī)定了該種廣告違法行為的一般情形和情節(jié)嚴(yán)重情形，但該法沒有對從輕、減輕或者不予處罰等情形進(jìn)行規(guī)定，在此情況下，西湖市監(jiān)局根據(jù)該規(guī)定將案涉廣告違法行為確定為一般情形，并在廣告法規(guī)定的“處二十萬元以上一百萬元以下”的處罰幅度內(nèi)將罰款數(shù)額裁量為最低限20萬元�？梢�，實(shí)質(zhì)上該局在適用廣告法的同時(shí)，適用了行政處罰法規(guī)定的從輕處罰，故再審申請人關(guān)于西湖市監(jiān)局僅適用廣告法未適用行政處罰法的再審申請理由，不能成立。至于本案是否符合行政處罰法所規(guī)定的減輕或者不予處罰情形，將在量罰是否適當(dāng)中一并分析。
三、行政程序是否合法。本案各方當(dāng)事人對于行政程序的爭議主要集中于作出被訴處罰決定是否經(jīng)過行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論程序，關(guān)鍵在于被申請人西湖市監(jiān)局提交何種證明材料才足以完成其對被訴處罰決定已經(jīng)集體討論程序的舉證責(zé)任。再審申請人認(rèn)為集體討論的證明載體應(yīng)當(dāng)是正式的會(huì)議紀(jì)要或討論記錄等，而被申請人西湖市監(jiān)局提交的《行政處罰有關(guān)事項(xiàng)審批表》和《案件核審表》并不足以證明被訴行政處罰已經(jīng)集體討論；被申請人西湖市監(jiān)局認(rèn)為《行政處罰有關(guān)事項(xiàng)審批表》和《案件核審表》足以證明被訴行政處罰已經(jīng)集體討論，且其并無向再審申請人公開集體討論書面記錄的法定義務(wù)。本案中，西湖市監(jiān)局一審時(shí)將《行政處罰有關(guān)事項(xiàng)審批表》和《案件核審表》蓋章確認(rèn)后作為證據(jù)材料提交并經(jīng)質(zhì)證，上述表格中明確記載被訴行政處罰已經(jīng)該局案件審理委員會(huì)集體討論。在杭州市監(jiān)局作出的行政復(fù)議決定查明事實(shí)中，亦明確記載“2015年12月28日，經(jīng)被申請人（西湖市監(jiān)局）案件審理委員會(huì)集體討論”，二審訴訟過程中，西湖市監(jiān)局亦對此作了解釋與說明，故在案證據(jù)能夠證明被訴行政處罰決定作出之前已經(jīng)該局負(fù)責(zé)人集體討論程序。另，二審法院業(yè)已指出西湖市監(jiān)局作出被訴行政處罰決定、杭州市監(jiān)局作出被訴行政復(fù)議決定均超過合理的辦案期限，依法可以判決確認(rèn)違法，鑒于變更被訴行政處罰決定及撤銷行政復(fù)議決定亦是對上述行政行為所作的否定性評價(jià)，故再審申請人認(rèn)為被訴行政處罰程序違法的再審申請理由，不能成立。
四、量罰是否適當(dāng)。在廣告中使用“最好”“最優(yōu)”等絕對化用語，不但容易誤導(dǎo)消費(fèi)者，而且可能不正當(dāng)?shù)刭H低同類商品或者服務(wù)，因此法律明確予以禁止。本案中，方林富炒貨店作為已在杭州范圍內(nèi)經(jīng)營多年且已產(chǎn)生較高知名度的經(jīng)營者，其使用絕對化用語廣告客觀上會(huì)對其他經(jīng)營者的公平競爭產(chǎn)生不利影響，所產(chǎn)生的社會(huì)危害性不容忽視。而且其在行政處理過程中及事后雖有所整改，將違法廣告語中的“最”字點(diǎn)涂或者涂劃后改為“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不徹底。可見，再審申請人不符合行政處罰法第二十七條第二款所規(guī)定的“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”之情形，對其實(shí)施的廣告違法行為予以行政處罰仍有必要。但與此同時(shí)，在作出行政處罰時(shí)也應(yīng)當(dāng)將以下因素予以查明并納入考量：第一，案涉部分廣告違法行為持續(xù)時(shí)間并不長，且主要在經(jīng)營場所內(nèi)外及包裝袋上展示，與通過電視、網(wǎng)絡(luò)等大眾傳媒發(fā)布廣告相比，此種方式受眾范圍較��；第二，案涉違法廣告所介紹的店鋪和商品，是大眾所熟知的炒貨店及其推銷的炒貨，不需要借助專業(yè)知識(shí)便可作出判斷，對消費(fèi)者的誤導(dǎo)程度相對有限；第三，再審申請人的主觀過錯(cuò)及認(rèn)錯(cuò)態(tài)度。在西湖市監(jiān)局聽證過程中，再審申請人已有認(rèn)錯(cuò)表示，西湖市監(jiān)局適用《杭州市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定》第九條的規(guī)定決定從輕處罰時(shí)也認(rèn)定再審申請人存在未曾發(fā)生過相同違法行為且主動(dòng)中止違法行為的情形。由此可見，再審申請人實(shí)施的廣告活動(dòng)雖有社會(huì)危害性但并不嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰法規(guī)定的實(shí)施行政處罰應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)，處罰與教育相結(jié)合原則，在依法給予行政處罰的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合全案情形予以減輕處罰。西湖市監(jiān)局查明了本案基本事實(shí)，也查明了前述部分因素并納入了裁量考慮范圍，但對再審申請人違法行為之社會(huì)危害性、整改情況等具體問題缺乏深入調(diào)查，未能全面查明及綜合考慮案涉全部因素，由此作出的行政處罰決定量罰明顯不當(dāng)。鑒于相關(guān)問題已在訴訟過程中進(jìn)行了審查考慮，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十七條第一款之規(guī)定，行政處罰明顯不當(dāng)?shù)�，人民法院可以判決變更。為減少當(dāng)事人訴累，一審法院沒有判決撤銷被訴行政處罰決定并責(zé)令西湖市監(jiān)局重新作出處理，而是綜合全案事實(shí)，判決變更被訴行政處罰決定之罰款金額為10萬元，同時(shí)撤銷維持該處罰決定的行政復(fù)議決定，并無明顯不當(dāng)。二審法院判決駁回上訴，維持原判，亦無不當(dāng)。
綜上，方林富炒貨店的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條規(guī)定的情形。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回杭州市西湖區(qū)方林富炒貨店的再審申請。
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審判長　　戴文波
審判員　　馬良驥
審判員　　張　榆
二〇二〇年一月二日
法官助理 朱秀華
書記員　　韋若莎