“極高明而道中庸”《歐洲比較侵權(quán)行為法(上下卷)》書評 —— 查看此書介紹

張小義 2004-4-14 9:12:26

在19世紀(jì)前后歐洲蓬勃發(fā)展的民法典編纂運動中，1804年拿破侖法典和1900年德國民法典是代表不同法律編纂體系思維和不同法律理想的兩座高峰。人們對這兩部法典的贊譽(yù)，一般集中于它們在促進(jìn)國內(nèi)法律統(tǒng)一和推動民法思維進(jìn)步方面所做的巨大貢獻(xiàn)。但另一方面，民法典里法國民主理想和德國日耳曼普通法的沖擊卻逐步地肢解、蠶食了曾經(jīng)為歐洲大陸所共享的羅馬法共同私法規(guī)則（acquis communautaire），由此民族國家間的法律差異在歐洲大陸變成了日益僵化的現(xiàn)實法制。而且，因本國法典生發(fā)出來的民族和文化自豪感，則更成為了此后各國間法律融合的障礙。對此，在紀(jì)念法國民法典二百周年的一篇文章里，克里斯蒂·馮·巴爾（Christian von Bar）教授寫道：“民族政府制定的成文法典已經(jīng)破壞了此前的共同歐洲法基礎(chǔ)，此前一直在泛歐洲背景下自然演進(jìn)的法學(xué)研究也已經(jīng)被分割成各領(lǐng)土上的斷片”（馮·巴爾, 《一個大陸多部法典，或者一個大陸一部法典？》，《法學(xué)家》2004年第3期，待刊）。但是，當(dāng)歷史走到二十一世紀(jì)的今天，歐洲大陸再一次地走向了大融合。歐洲聯(lián)盟在經(jīng)濟(jì)、政治統(tǒng)一運動方面所取得的成就，也同樣鼓舞著歐洲大陸的法學(xué)家們熱情地投入于歐洲法律的統(tǒng)一運動里。張新寶教授和焦美華博士翻譯的克里斯蒂·馮·巴爾的《歐洲比較侵權(quán)行為法》正是這種熱情的產(chǎn)物之一。
在《歐洲比較侵權(quán)行為法》里，馮·巴爾將整個歐洲聯(lián)盟（包括英國）的16國侵權(quán)法規(guī)則體系納入自己的研究范圍，以寬闊的視野，從制度層面分析了各國侵權(quán)行為法的立法模式、具體演進(jìn)過程，并通過比較研究各國實在法規(guī)則在同一具體問題上的不同立場，展示出侵權(quán)法的歷史發(fā)展方向。作者對侵權(quán)法的研究，以共同歐洲為立足點，并不意圖使某一法典模式吞噬其它的法典模式，或者證明某一侵權(quán)法體系相對于另一體系的優(yōu)越性，而是盡可能地去揭示出各侵權(quán)法規(guī)則在其內(nèi)在體系里的自洽和協(xié)調(diào)，進(jìn)而探尋它們未來融合的可能性。正如作者所言，“去透視它（指各國侵權(quán)法，—本文作者注。）的結(jié)構(gòu)并不等于拋棄各國國內(nèi)法的立場。不尊重它們的運作能力、經(jīng)驗和優(yōu)雅就無法挖掘公平正義知識的寶庫，而正是這個寶庫使歐洲民法如此的出眾” （《歐洲比較侵權(quán)行為法》上冊，法律出版2001年版，德文版序）。這樣的立場，豈不正是“極高明而道中庸”的立場？
就筆者閱讀范圍所見，對歐洲統(tǒng)一侵權(quán)法進(jìn)行的研究有三種方式。第一種是對歐洲各司法管轄區(qū)的案例按其侵權(quán)法主題進(jìn)行分類整理，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行評述。其主要成果有凡·戈爾溫（van Gerven）教授等主編的《歐洲共同法案例（侵權(quán)法編）》（Common Law of European Casebook: Tort Law, Hart Publishing 2000）。第二種是對侵權(quán)法的重大理論問題進(jìn)行分類，然后由歐洲各國一流學(xué)者在假想案例問卷表的基礎(chǔ)上，對各案例在自己所屬司法管轄區(qū)的可能結(jié)果提出分析報告。其主要成果如由被稱為“提爾伯格小組（Tilburg team）”的歐洲侵權(quán)法研究組織出版的歐洲侵權(quán)法原理系列，主要有損害、因果關(guān)系、過錯等各主題的系列著作（例如，Unification of Tort Law: Wrongfulness, Kluwerlaw International 1998）。與這些研究成果相比，《歐洲比較侵權(quán)行為法》則代表了第三種方式：即對歐洲聯(lián)盟各國侵權(quán)法規(guī)則的當(dāng)下狀況、歷史形成過程及其司法適用中的可能結(jié)果進(jìn)行全面細(xì)致的歸納及評述，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上對侵權(quán)法基礎(chǔ)理論諸重大問題進(jìn)行恰當(dāng)?shù)姆治�。三種方式各擅勝長，而《歐洲比較侵權(quán)行為法》的研究方式則表明：這樣的著作既要求作者有深厚的侵權(quán)法功底和高超的比較法技藝，也要求其掌握豐富的實在法資料，以全面展示出歐盟各國侵權(quán)法的面貌及其潛在的共同規(guī)律和取向。
為此，作者將本書分成兩個部分。第一個部分是對各國實在法的分析和比較，以便“盡可能忠實于細(xì)節(jié)地去盤點16國法律制度的實際運作”（《歐洲比較侵權(quán)行為法》上冊，法律出版2001年版，德文版序），實現(xiàn)學(xué)者對潛藏于各不同法律制度深處共同的侵權(quán)行為法理念、規(guī)則“同情的理解”。在這個部分，該書將16國法律制度區(qū)分為大陸侵權(quán)法、斯堪的納維亞地區(qū)侵權(quán)法、普通法系侵權(quán)法和歐洲聯(lián)盟四個層面，對各自實在法按自己不當(dāng)行為的責(zé)任、替代責(zé)任和第三人責(zé)任進(jìn)行描述，并引證了大量的案例來說明各國侵權(quán)法規(guī)則在司法實踐中的實際運作狀況，以此清晰地描繪出各國立法、司法的基本模式。在這個部分，作者接著考察了侵權(quán)法與私法、刑法、憲法間的關(guān)系，探討了它們之間的沖突、競合和協(xié)調(diào)模式。
在本書的第二個部分，作者秉持“一個從事私法研究的學(xué)者應(yīng)當(dāng)把實際問題放在中心位置來權(quán)衡其解決的可能性”（《歐洲比較侵權(quán)行為法》上冊，法律出版2001年版，中文版序）的立場，圍繞侵權(quán)法基礎(chǔ)理論中的損害、因果關(guān)系、過錯、不法性、可歸責(zé)性、自己不當(dāng)行為責(zé)任、自己無不當(dāng)行為之責(zé)任、抗辯事由等問題展開了深入的討論。作者一般在詳盡分析各國法在同一問題上的不同態(tài)度后，從侵權(quán)法功能的角度，再提出自己的看法。例如，作者在分析了對因果關(guān)系的各種理論和實踐做法后提出，“受制于責(zé)任三大支柱——違反義務(wù)及危險、損害和因果關(guān)系——相互滲透的這樣一個綜合考察整體過程，因果關(guān)系的認(rèn)定本身是一個因案件具體情況的不同而對各種同時出現(xiàn)、相互影響的歸責(zé)原則的衡量過程”（《歐洲比較侵權(quán)行為法》下冊，法律出版2001年版，第562-563頁）。這里清楚地說明，對因果關(guān)系的考察，不僅僅是對哲學(xué)上自然邏輯的事物間因果關(guān)系的考察，而是與其它侵權(quán)法理論中的技術(shù)性概念和政策性考量因素一起，服務(wù)于明確責(zé)任主體、確定責(zé)任界限，進(jìn)而達(dá)致個人行為自由與自己行為責(zé)任之平衡的目標(biāo)。作者這種以從實在法規(guī)則出發(fā)、以問題為中心、并將實現(xiàn)侵權(quán)法功能作為解決問題之目標(biāo)的研究方法，非常值得借鑒。
《歐洲比較侵權(quán)行為法》原著為德文版，成書于1998年，此后便迅速出版了英文版和日文版，作者的學(xué)術(shù)號召力和作品本身的吸引力由此足見一斑。而在這樣一個譯著不算學(xué)術(shù)成果的時代，想來本書中文版的譯者也一定是因為智力挑戰(zhàn)的激勵和學(xué)術(shù)的興趣，才能不辭艱辛、字斟句酌地將這部煌煌巨著奉獻(xiàn)于我們面前。因此，面對著喧囂的時代熱潮，法律人既需要熱情，更需要耐心。熱情用以堅定我們對法律的信念，耐心用以深化我們對法律的理解。
在中國民法典的制定成為熱點、公民權(quán)利意識日益蘇醒的今天，如果我們不能沉心靜氣地去考察其它國家法律發(fā)展史上面對種種法律困境和挑戰(zhàn)所做出的探索及給出的答案，就很難說歷史交給我們這個曾經(jīng)深受外國法影響的國家的機(jī)遇不會被付諸東流。而《歐洲比較侵權(quán)行為法》這本著作研究的深度和廣度，在某種意義上正可以成為丈量我們法學(xué)研究事業(yè)和我們法治發(fā)展的標(biāo)尺。
（作者系中國人民大學(xué)民商法博士）

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