真實而有序的法律世界《德國物權(quán)法(上冊)(當(dāng)代德國法學(xué)名著)》書評 ——

王洪亮 2004-4-14 12:03:06

真實而有序的法律世界——《德國物權(quán)法》（上冊）書評

德國弗萊堡大學(xué)法學(xué)博士 王洪亮

德國的法學(xué)教科書一般要由資深教授撰寫，以便于初學(xué)者對于該領(lǐng)域的學(xué)習(xí)獲得事半功倍的效果，而教科書的修訂又往往為其弟子所承襲，一脈相承的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)得以保持。展現(xiàn)在中國讀者面前的物權(quán)法教科書是由德國著名民法學(xué)家弗里茨·鮑爾（Fritz Baur）奠基的，在這本教科書上，他傾注了整整30年的心血，一直到1992年他去世的時候。教科書第16版的修改工作為他的兒子于爾根·鮑爾（Jürgen F. Baur）與他的學(xué)生施蒂爾納（Rolf Stürner）所繼承，于爾根·鮑爾生于1937年9月12日，現(xiàn)為科隆大學(xué)教授，施蒂爾納生于1943年4月11日，現(xiàn)為弗賴堡大學(xué)教授、卡爾斯盧厄州高級法院法官。翻譯為中文的物權(quán)法教科書為第17版，大致來講，動產(chǎn)部分是由小鮑爾修訂的，不動產(chǎn)部分則是由施蒂爾納主筆的，弗里茨·鮑爾構(gòu)建的體系在新版教科書中基本上沒有被改變 。
在第1版的序言中，鮑爾寫到：這本教科書主要是為了青年法律人而撰寫的。這句話恐怕已經(jīng)不適用于第17版了，因為作為伴隨講座的講義在此期間已經(jīng)被廣泛地擴(kuò)展了，與1989年的第12版相比，第17版的正文已經(jīng)由原來的625頁增長到了815頁。并且許多深入的、學(xué)理性的內(nèi)容都以是小字體出現(xiàn)的，比如第5章關(guān)于物權(quán)行為的論述，如果是正常字體的話，至少得有35頁，這對一般的學(xué)生來講要求太高了，因為他們同時還得學(xué)習(xí)其他學(xué)科，但在撰寫物權(quán)作業(yè)論文，或者就某些具體問題深入探討的時候（比如研討課或者國家考試的準(zhǔn)備），這部質(zhì)量上乘的教科書則是不可缺少的。另外，在具體制度論述中，往往涉及判例的變化與傾向、法學(xué)家的觀點以及制度理由，所以這部較高層次的教科書在科學(xué)研究以及實踐中也是倍受珍視的，這本書一直被學(xué)術(shù)界譽(yù)為經(jīng)典之作 �！段餀�(quán)法教科書》的語言很是精確到位，篇章結(jié)構(gòu)十分清晰，按照總則與分則的順序編排，在具體篇章內(nèi)部，一般先是概述制度內(nèi)容，再介紹寫作順序，最后用概覽表的形式予以總結(jié)。
在中國，常常有法律人以遠(yuǎn)離生活為理由批判諸如債、物權(quán)、法律行為、物權(quán)行為等法律概念，在討論物權(quán)行為時，人們也常常會問：它到底在哪里？于是乎，就有了物權(quán)行為是物權(quán)法的精靈的說法。幾年前我在閱讀德國民法典翻譯本時，也是有這種感覺，對許多法律規(guī)則常常是苦思冥想，不得其要領(lǐng)。不僅在日常生活中，而且在司法中也是不見這些規(guī)則、術(shù)語的影子。通過這本成功的教科書，我才知道了中國問題的所在。這部教科書在德國法律體系化基礎(chǔ)上，通過其獨特的方法，為讀者們描述了一個真實而有序的法律世界，真實為其中的諸多判例、學(xué)理所支撐，有序則表現(xiàn)在這本教科書的高度體系化上。
在談及法條或者具體法律制度類型的時候，施蒂爾納教授在講座中常說的一句話就是：請給我舉個例子！德國民法典中的許多法條已經(jīng)有上百年的歷史，并且具有高度的抽象性，涵蓋了許多案例類型，只有能如數(shù)舉出這些案例類型，才能算得上是掌握了該制度�？梢韵胂�，就一個制度舉個例子，對于法律學(xué)生甚至學(xué)者來講，都是一件很不容易的事情，這種教學(xué)風(fēng)格完全地體現(xiàn)在了這本教科書中�？梢哉f，教科書中的有些案例已經(jīng)超越了中國學(xué)術(shù)與實踐的維度，很多案例仿佛是中世紀(jì)經(jīng)院注釋學(xué)派臆造出來的案例，但事實上，其中的許多案例都是源自于聯(lián)邦最高法院的真實判例。這主要是歸因于一般條款中構(gòu)建法學(xué)的繁榮，相應(yīng)的司法實踐也就推陳出新了不少案例，這一點尤其體現(xiàn)在擔(dān)保性所有權(quán)讓與以及土地上債務(wù)制度上。
法學(xué)理論的繁榮，不僅會為實踐提供很多制度資源，而且也有一定的實踐導(dǎo)向作用，可以說，一定程度上，法學(xué)真實的世界是被理論所創(chuàng)造的，比如說物權(quán)行為理論并沒有被具體到法律條文，但很多法律規(guī)定都貫穿著這一原則。由于物權(quán)行為理論的存在，不動產(chǎn)登記實踐中，公證人要將不動產(chǎn)的讓與合意(Auflassung)或者登記同意(Eintragungsbewilligung)做成證書，二者都是物權(quán)行為，可以說，人們在交易中就使用著物權(quán)行為理論。就土地上債務(wù)制度而言，法律上的規(guī)定很少，其規(guī)則大部分是通過學(xué)理而被建立的，比如民法典第1157條能否適用于土地上債務(wù)，其中的善意如何理解等等。好的理論是不脫離實踐的，好的理論以及以好的理論為基礎(chǔ)的法律使德國人生活在一個現(xiàn)象與真理基本相符合的社會，所以，教科書不僅步步以法條、判例為依據(jù)，而且處處點評學(xué)說理論。另一方面，作者在論述每一個制度的時候，都將相關(guān)的的基本法、公法、歐洲法、商法、訴訟法、其他部門私法加以一同介紹，比如物權(quán)的公法保護(hù)問題、所有權(quán)的憲法保護(hù)問題、暫處分、扣押等訴訟措施的應(yīng)用、強(qiáng)制執(zhí)行以及無支付能力問題、婚姻法以及繼承法中的特殊物權(quán)法問題，這在結(jié)果上加深了讀者對真實世界了解的維度。
德國私法體系的內(nèi)在邏輯是自由，物權(quán)法也是自由的法，作者在開篇便強(qiáng)調(diào)，物權(quán)的核心與基礎(chǔ)是私人所有權(quán)原則的承認(rèn)，而私人所有權(quán)原則的含義就是所有權(quán)人對物的無限制的使用與變價的自由（§ 1 Rn. 1），在根本意義上，使用權(quán)是不能代替自由的私人所有權(quán)功能的。這種自由不僅為私法所保護(hù)（德國民法典第903條），而且為德國基本法第14條所保障 (§ 24 Rn. 8ff.)。但積極自由與消極自由是結(jié)合在一起的，所有權(quán)人的自由是受到公共利益以及他人自由的限制的，法律還要考慮到交易中第三人利益保護(hù)的問題，自由與限制是所有權(quán)制度中的對立統(tǒng)一體，所以，作者在更高意義上說物權(quán)法是人類共同生活的法，但在最根本上，物權(quán)法的意義在于自由。在自由的法律條件下，國家行為要受到約束，物的效能通過個人理性得以最大限度地發(fā)揮。物權(quán)行為的出發(fā)點也在于自由 (§ 5)，作者在具體物權(quán)制度描述中，展示了在債權(quán)與物權(quán)分離的情況下意思自治構(gòu)建的廣闊空間，這不僅表現(xiàn)在物權(quán)類型的多樣化，物權(quán)變動完全由當(dāng)事人的意思決定，而且表現(xiàn)在救濟(jì)手段由法定規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人的自主行為。另外，在物權(quán)法領(lǐng)域，物權(quán)法定的內(nèi)容并不是很多，相反，契約自由的空間則很少受到限制，比如用益權(quán)不得被用益權(quán)人處分，但用益權(quán)人可以通過約定獲得一個債權(quán)性處分權(quán)能（§ 36 Rn.14），再如不得設(shè)定一個既有擔(dān)保功能又有用益功能的權(quán)利，但實踐中是允許為不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)利人設(shè)定用益權(quán)的（§ 32 Rn.6），契約自由在土地上債務(wù)制度上的應(yīng)用就更廣泛了（§§ 45, 46）。所以物權(quán)內(nèi)容法定原則在教科書中被定義為：權(quán)利的內(nèi)容至少在輪廓上強(qiáng)制地為法律所確定（§ 1 Rn. 7），這在德國諸多教科書中，是一個很具有獨到之處的定義。
無論是概念法學(xué)、利益法學(xué)，還是自由法學(xué)都是遵循法學(xué)體系化這一前提的，而體系化本身首先需要精確、有層次的規(guī)范、原理與原則，諸多規(guī)范可以被抽象出更高的規(guī)范甚至一個原則。規(guī)范的工具不僅有邏輯概念，而且有類型化。邏輯概念不僅要從事物本性出發(fā)，而且要區(qū)分此概念與彼概念，比如什么是物、物的重要成分、非重要成分與表見成分、從物、用益；類型化的技巧也是建立在事物性質(zhì)的區(qū)分基礎(chǔ)上，比如用益權(quán)、地役權(quán)、限制人役權(quán)構(gòu)成了用益物權(quán)，用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)、取得權(quán)又構(gòu)成了定限物權(quán)，定限物權(quán)與所有權(quán)以及類似所有權(quán)又構(gòu)成了物權(quán)體系(§ 3)。另外，德國私法體系是問題導(dǎo)向的體系，請求權(quán)基礎(chǔ)是其核心，占有以及物權(quán)請求權(quán)體系是私法請求權(quán)體系中的一環(huán)，請求權(quán)體系覆蓋了所有的法律上值得保護(hù)的利益（§§ 9, 11, 12）。最后，作者出于體系化的思考，對動產(chǎn)與不動產(chǎn)規(guī)則分別進(jìn)行了敘述。占有與登記分別是動產(chǎn)與不動產(chǎn)的外部表征，對于中國學(xué)者比較陌生的是占有的種類與保護(hù)，對于登記制度，我國學(xué)界雖然探討較多，但關(guān)于基礎(chǔ)性的土地簿冊制度、登記內(nèi)容、以保護(hù)權(quán)利人為向?qū)У耐恋氐怯浘葷?jì)制度，比如登記機(jī)關(guān)的臨時登記命令（Zwischenverfügung）以及預(yù)告登記權(quán)力等，還是缺乏認(rèn)識的(§§ 6-9, 14-18, 20)。所有權(quán)以及各種限定物權(quán)也是按照動產(chǎn)與不動產(chǎn)被分別敘述的，動產(chǎn)與不動產(chǎn)性質(zhì)的不同，不僅導(dǎo)致了物權(quán)規(guī)則的不同，而且也導(dǎo)致了強(qiáng)制執(zhí)行法、破產(chǎn)法適用規(guī)則的不同。善意取得制度的建立也要考慮動產(chǎn)與不動產(chǎn)的因素，動產(chǎn)善意取得的出發(fā)點是不同的占有形式，不動產(chǎn)善意取得的出發(fā)點是登記簿冊，動產(chǎn)善意取得中的善意要求比較高，不僅明知是惡意的，重大過失也是惡意的，相反在不動產(chǎn)善意取得情況下惡意則僅指明知，兩種制度構(gòu)建理由也是不同的（§ 23, § 52）。
最后，不同尋常的是，在第63章中，作者批判式地介紹了原東德的物權(quán)改革經(jīng)驗，從其原有的帶有意識形態(tài)烙印的物權(quán)法律出發(fā)，作者描述了新秩序的基本思想、合作社財產(chǎn)的所有權(quán)、暫時性的財產(chǎn)歸屬、在分配不公情況下的返還與現(xiàn)狀保護(hù)、土地改革與圍墻土地的命運(yùn)以及物權(quán)法清理法。作者在這里以精練的文筆，形象地勾畫了社會巨變的功過得失，即使初次涉獵該領(lǐng)域的法律人也能理解其中法律內(nèi)涵 。
這本教科書，無論是在體系上，還是在東德的改革經(jīng)驗上，對于中國的物權(quán)立法乃至民法典起草工作，都具有重大的借鑒意義。可以說，民法典的制訂是一個繼受西方法律的過程，而繼受法律成功的最根本要素在于被繼受法律的質(zhì)量，對德國法的繼受或許是一個明智的選擇。在某種意義上，師者是通過著書立說而傳道、授業(yè)、解惑的，其物質(zhì)載體使其超越了時間的維度，而翻譯與法學(xué)比較工作則使其超越了空間上的維度，希望通過這本教科書以及其他德國當(dāng)代法學(xué)名著的翻譯，能消除許多不必要的學(xué)術(shù)上的誤解，在嶄新的高度上繼續(xù)進(jìn)行法學(xué)爭鳴，最終在中國創(chuàng)造一個真實而有序的法律世界。

========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================