當代中國行政法需要哲學思維評《行政法哲學》一書 ——
查慶九 2001-10-1 3:10:48
當代中國行政法需要哲學思維—評《行政法哲學》一書--------------------------------------------------------------------------------
http://www.sina.com.cn 2001年09月30日08:50 法制日報
宋功德博士很早就希望我對其所著《行政法哲學》寫一點評價性的文字。而我自思于行政法基本理論眼拙識淺，一直延宕未行。近日出版社友人相告，該書第一次三千印數(shù)半年之中幾近售罄，心下暗驚。所驚者，陽春白雪如宋博士此書，亦竟能于當今浮躁書市中躋身于暢銷之列也。由此足見紛紛攘攘之中，仍大有對于中國法治特別是行政法治基本問題傾注關(guān)懷之人在。此亦令我鼓足勇氣，勉力捉筆，寫下了下面的文字，雖辭難達意，卻是我研讀《行政法哲學》一書并結(jié)合自己所掌握的有限的行政法知識和理論進行思考之后的一點心得。
一、當代中國需要行政法的基本理論
行政法哲學，顧名思義，是研究行政法理性的科學，也就是探尋隱藏在千姿百態(tài)、紛繁復雜的行政法規(guī)現(xiàn)象背后的一般性、普遍性的一門學問。行政法哲學研究的不是具體的行政法制度和實踐，而是在這些制度和實踐中起支配和引導地位的行政法思想、理念和基本原則。有的人會發(fā)出疑問：中國真正開始自己的現(xiàn)代意義上的行政法治實踐才不過二十余年的時間，行政法領(lǐng)域的一切才剛剛起步，我們現(xiàn)在真有研究如此“高深”的學問的必要嗎？或者換個提問的方式，中國的行政法現(xiàn)實能夠提供多少建筑材料來供我們建構(gòu)行政法基本理論的大廈？
這的確是個需要認真面對的問題。如果回答不了這個問題，在現(xiàn)階段對行政法基本理論進行深入、系統(tǒng)、專門的研究，就有可能被認為是在白費力氣做無用功。改革開放以來，在中國進行民主法制建設的過程中，行政法可以說是諸多法律部門中發(fā)展較為引人注目的一支，而這種法律實踐的發(fā)展同樣帶動了行政法學界理論研究的進步，特別是進入二十世紀九十年代以后，從事行政法學研究的學者越來越多，發(fā)表的有關(guān)行政法學方面的論文和專著亦蔚為大觀，行政法學漸成“顯學”。然而，表面上的繁榮掩蓋不住行政法治實踐和行政法學研究本身的窘境。在行政法治的實踐方面，盡管行政立法數(shù)量十分可觀，幾乎每一項重要的行政管理權(quán)都可說是“有法可依”，而且屬于行政法領(lǐng)域的一些基本法律如行政訴訟法、行政復議法、國家賠償法、行政處罰法等也先后頒行，但是，這些立法的缺陷是非常明顯的，它們幾乎都是“各自為戰(zhàn)”，就像是行政法領(lǐng)域里眾多的“個體戶”，人們從這些立法的字里行間很難讀出點統(tǒng)一的思路、有機的聯(lián)系、共同的理念，而這種狀況又造成了本該和諧一致的各個行政立法之間，基本上沒有什么銜接、協(xié)調(diào)，一些立法之間甚至相互沖突。而在行政法學研究方面，針對行政法律制度的具體研究占據(jù)了主導地位，這種研究的長處是針對性和實用性很強，能夠解決行政法治實踐中迫切需要解決的一系列具體問題，推動行政法治一步一步走向深入。然而，這種研究如果不能顧及或者無暇兼顧行政法制的整體結(jié)構(gòu)以及單個行政法律制度之間的聯(lián)系，則有可能形成和加劇行政法治實踐中的行政法律制度不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的狀況。行政法治實踐和理論研究領(lǐng)域的這種境況本身就是我國長期以來缺乏成熟的、有說服力和親和力的基本理論思維的結(jié)果，也對行政法學界在更高的層面上建構(gòu)中國行政法的理性提出了現(xiàn)實要求。
上個世紀八十年代中期以來，我國一部分行政法學者已經(jīng)意識到了實踐對行政法學研究的這種客觀需求，開始嘗試探討和論證一種能夠統(tǒng)率和指導我國行政法治實踐的行政法基本理論。1983年，著名行政法學者應松年和朱維究、方彥在《行政法學理論基礎問題初探》一文中，首次提出了行政法學的理論基礎問題這一概念，并認為“為人民服務論”應當是我國行政法的理論基礎。然而，論者在此之后并未將這一研究繼續(xù)下去。直到九十年代初期，以羅豪才教授為代表的一批北京大學行政法學者提出現(xiàn)代中國行政法的理論基礎應當是“平衡論”�！捌胶庹摗眴柺乐�，在行政法學界引起了廣泛的反響和激烈的爭論。在此之后至今的近十年間，“平衡論”的倡導者和支持者們從多方面對這一理論進行闡發(fā)、修正和完善，宋功德博士可以說是其中著力甚多的一人。從《控權(quán)———平衡論》，到《論行政指導》，到《平衡論———跨世紀的行政基本理論》，到《現(xiàn)代行政法學與激勵、制約機制》，再到這本《行政法哲學》，我們既可以感覺到宋博士于行政法學的研究旨趣之所在，亦可以看出其行政法學研究理路發(fā)展之脈絡。宋博士對于當今中國行政法治需要基本理論研究有深刻的認識，并且一直非常自覺、非常執(zhí)著地孜孜以求。我作為宋博士的后進同道，當然是既感欽佩又覺欣慰。
二、當代中國需要什么樣的行政法基本理論
“平衡論”提出之后，一些學者在圍繞著關(guān)于“平衡論”的學術(shù)爭論中，陸續(xù)提出了自己關(guān)于中國行政法基本理論的觀點和見解，一時引來了行政法基本理論研究的繁榮，這從一個側(cè)面說明，學界對于行政法基本理論問題的重要性達成了一定程度的共識。然而，當代中國需要什么樣的行政法基本理論？這本身仍然是一個需要我們認真回答的理論問題。
要建構(gòu)中國的行政法基本理論，任何一個嚴肅的學者都無法擺脫中國歷史文化傳統(tǒng)尤其是法律傳統(tǒng)的影響。幾千年的中國歷史，孕育了在世界上自成一體的中華文明，也形成了與其他文明，特別是與西方文明迥然相異的法律文化傳統(tǒng)。這種歷史和文化傳統(tǒng)對于當今中國法治建設的影響，本身就是一個無比龐大的課題，寥寥數(shù)語難以言盡。然而，只要探索行政法的基本理論，我們就不得不回答，這種傳統(tǒng)對當今中國的行政法治具有什么樣的影響，我們怎樣面對和回應這種影響。如果認為用虛無主義的方式在歷史的廢墟上可以建構(gòu)起中國現(xiàn)代行政法基本理論的大廈，這種態(tài)度至少可以認為是輕率的。
要建構(gòu)中國的行政法基本理論，任何一個現(xiàn)實的學者都不能無視當今中國經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀以及與之緊密相聯(lián)的法治發(fā)展狀況。論及此，我們馬上就會聯(lián)想起那個幾乎成為蘇力先生代稱的名詞———“本土資源”。蘇力對于“本土資源”的個性化闡釋，可以成為我們在本文中對行政法基本理論研究主張的最佳注腳。在《送法下鄉(xiāng)》一書的自序里，蘇力對“本土資源”有這樣的闡述：“尋找本土資源，注重本國的傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是要從社會生活中的各種非正式法律制度中去找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。”那么，我們放眼所至，中國行政法的“本土資源”何在？除了前述不管你的個人好惡你都不得不面對的歷史外，就是中國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實以及這種現(xiàn)實對行政法的特殊要求。中國正處在建設市場經(jīng)濟體制和法治國家的起步時期，而社會發(fā)展之兩輪均由政府為主導驅(qū)動，政府（公權(quán)力）在市場經(jīng)濟和法治中所扮演的這種主導角色，恐怕是我們的市場經(jīng)濟和法治建設與西方發(fā)達社會實現(xiàn)同一目標在手段上的最大差別。這種差別是否意味著我們的行政法在對待公權(quán)力的態(tài)度和方式上也應當有不同的特點，這正是我們在建構(gòu)中國現(xiàn)代行政法基本理論時無法回避的問題。
要建構(gòu)中國的行政法基本理論，任何一個學術(shù)視野開闊的學者都不能對國外行政法實踐和行政法理論發(fā)展二百余年的經(jīng)驗和成果視而不見。法治以及作為法治一個重要組成部分的行政法治，是這樣一種有著獨特個性的混合物：一方面，它生長在特定的社會土壤之中，帶有這個社會的歷史、文化、習慣和民族心理所烙下的鮮明的印記；另一方面，作為在人類社會發(fā)展到一定歷史階段所產(chǎn)生的一種制度文明，法治和行政法治不管生長在哪一個特定的地域，都不可避免地受到法治發(fā)展的一些普遍規(guī)律的支配。檢視世界各國特別是法治發(fā)達國家的行政法的經(jīng)驗與理念，找出哪些是我們在建設自己的行政法治時應當遵循的一般原則，哪些是可供我們在建設行政法治過程中加以借鑒的成果，并將它們?nèi)谌氲轿覀儗χ袊姓ǚㄖ谓ㄔO的現(xiàn)實和歷史的思考之中，這也是從事行政法基本理論探索的學者們必須從事的一項辛苦而浩繁的工作。
現(xiàn)在我們再回到宋博士的《行政法哲學》。宋博士的研究恰恰全面涉及了歷史與現(xiàn)實、“本土”與異域的從思想、理論到制度、實踐的各種行政法“資源”，其涉獵范圍之廣泛，占有材料之豐富，論證方法之多樣，邏輯結(jié)構(gòu)之嚴謹，都使人可以分明感覺到著者深厚的知識與學術(shù)功底。
三、《行政法哲學》與當代中國的行政法基本理論
《行政法哲學》顯然是在“平衡論”的指導下研究行政法理性的一部系統(tǒng)性、專門性的學術(shù)著作，同時，《行政法哲學》在某種意義上講也是“平衡論”這一關(guān)于行政法的基本理論的發(fā)展、深化和具體化。因而，《行政法哲學》是作者為“平衡論”的發(fā)展和完善所進行的一次自覺的努力。
羅豪才教授在《行政法之語義與意義分析》一文中，對“平衡論”作了精要的概括。他指出，“平衡論，即權(quán)利義務平衡論”；“該理論認為，公共利益與公民利益的差別與統(tǒng)一是現(xiàn)代社會是最常見、最普遍的一種現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應該是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭，反映在行政法學上，其利益主體的權(quán)利關(guān)系總體上應該是平衡的。這種平衡既包括不同主體之間的權(quán)利義務的平衡，也包括同一主體自身權(quán)利義務的平衡。平衡論認為，一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關(guān)必要的權(quán)力，并維護這些權(quán)力有效地行使，以達到行政目的；另一方面，又必須維護公民的合法權(quán)益，強調(diào)行政公開，重視公民的參與和權(quán)利補救，以及對行政權(quán)的監(jiān)督”；“行政法關(guān)系，其中包括行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系以及監(jiān)督行政法律關(guān)系，最顯著的一個特征是權(quán)利義務不對等性，但后二者的不對等性與前者的不對等性是倒置的”；“行政法主體，都必須遵循行政法治原則，都應受法治原則的制約，無論何方違反行政法律規(guī)范，都應追究其行政法律責任”；“行政法既不是行政特權(quán)法即管理法，也不是抑制行政權(quán)力的控權(quán)法，而應是平衡法”。如前所述，宋博士是“平衡論”的有力支持者，在這本《行政法哲學》中，自始至終都不難發(fā)現(xiàn)貫穿著“平衡論”的理念紅線。在全書的論述中，作者自覺并且一貫地運用了“平衡論”所設計的行政法三個理想類型的研究方法，并通過這種研究方法支配和分解了大量的研究材料，從而提出了比較令人信服的、至少可以說是能夠自圓其說的結(jié)論。“平衡論”在本書中的指導地位和重要影響還表現(xiàn)在作者大量運用了“平衡論”者所諳熟的“二分法”，在眾多的論題上以矛盾分析和二元對峙的分析方法來展開自己的論證邏輯，書中的這種二元對峙范疇俯仰皆是，如行政預期的保值與增值、形式理性與實質(zhì)理性、制約機制與激勵機制，等等。這些方法的運用加強了概念之間的對抗與沖突，從而使論者的觀點在這種對抗與沖突的過程中顯得更加清晰明了。
說本書是對“平衡論”的發(fā)展、深化和具體化，主要是著眼于它對“平衡論”關(guān)于行政法的價值、理性和機制的觀點進行了全面而具體的闡述，特別是作者對行政法機制的論述，從行政法賴以存在的社會、經(jīng)濟、文化、歷史、心理等主客觀諸方面的基礎出發(fā)，得出了現(xiàn)代行政法機制應當是制約機制與激勵機制并存并重這一典型的“平衡論”式的結(jié)論，在我的見識中，宋博士當為系統(tǒng)、全面、詳實地闡發(fā)行政法的制約機制與激勵機制的第一人。
如果要論及本書的玉瑕之處，我以為，作者除了在“行政法機制型構(gòu)”一篇中有意識地運用其他方面的智識和材料來推導和論證“平衡論”對于行政法機制的主張外，其他篇章中均是以“平衡論”為出發(fā)點或者前提來展開論述，這固然是作者自覺貫徹“平衡論”理論與方法的自然體現(xiàn)，然而，從另外一個方面來看就等于錯過了一次對“平衡論”進行拓展與發(fā)掘的機會，而依宋博士的志向與能力，這本來并不是一件困難的事。此外，本書的有些地方，特別是在第二篇的小部分章節(jié)，論旨所及與行政法哲學之關(guān)聯(lián)似乎過于間接，這在一定程度上影響了該書簡潔明快的節(jié)奏。
當代中國需要行政法哲學思維。這種對行政法的整體把握與對行政法的經(jīng)驗考察一道，構(gòu)成中國行政法治建設和行政法學發(fā)展不可或缺的兩翼。宋功德博士寫出這部近五十萬字的巨著，無疑是對行政法基本理論研究的一個強烈刺激。然而，如果我們被這部鴻篇巨制所壓倒或者嚇倒，那肯定不是宋博士的初衷。中國法治的進步與法學的繁榮都需要法學學人永不停息、永不自滿的努力。(查慶九)
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