譯后小記:讓規(guī)范舞動起來《法律思維導(dǎo)論》書評 ——
中國政法大學(xué)教授 鄭永流 2004-4-28 16:52:43
譯后小記:讓規(guī)范舞動起來
——中國政法大學(xué)教授 鄭永流
差不多在三年前,曾寫過一篇小文,對自己,也對共居法律職業(yè)共同體的同行們,發(fā)出過“安身立命,法學(xué)賴何?”之問,對被眾多人抬為做好法學(xué)學(xué)問的重要大前提——“功夫在詩外”作了些修正:要出乎其外,先須入乎其內(nèi)。純屬偶然,小文刊在2001年1月14日的法制日報上后不久,王澤鑒、黃茂榮兩先生有關(guān)法律方法論的著作即在大陸印行。隨之,從與我閑談的學(xué)子口中,也不時聽到拉倫茨的名字。法大研究生院圖書館所藏的拉倫茨的《法學(xué)方法論》中譯本,一時洛陽紙貴,到底被整本復(fù)印過多少次,不可準確得知,僅我的一個學(xué)生為人代勞就不下十次八次。
如此情勢下,法律方法論似可被歸結(jié)為法律者的飯碗之一。何以見得,恩吉施的這本書問世近半個世紀,八次再版,本身就又是一個明證。但僅此事實看上去證明力不夠,因為在歐陸以外法律方法論并不發(fā)達,法律者照樣生存?稍傺a充兩點駁議。其一,英美法系、中華法系、伊斯蘭法系并不是沒有自己的法律方法,當然內(nèi)容不一,多少相異,缺少的是法律方法“論”,但英美法系學(xué)者的研究要強于其他法系。其二,沒有方法論的自覺和訓(xùn)練,的確也可憑借職權(quán)斷案,但斷不明案,當事人每每不服。這固然有時是判斷者的價值觀出了問題,如徇私枉法,如因循守舊,卻大量表現(xiàn)為技藝不行。法學(xué)是一門充滿實踐理性的學(xué)科,魅力主要不在坐而論道,建構(gòu)價值,因為其它學(xué)科也共擔這樣的使命,而在于如何通過規(guī)范把價值作用于事實,作出外有約束力、內(nèi)有說服力的判斷的技藝,這種技藝就是要使預(yù)設(shè)的價值、規(guī)范在事實的運動場上跑起來,讓它們在舞動中獲得新生或延續(xù)生命。無技藝,自由的價值、誠信的原則總是養(yǎng)在深閨,縱有千種風情,與何人說? 與事實永是銀漢相隔。所以,恩吉施才要我們法律者的“目光在大前提與生活事實之間流盼”。
技藝雖無價值那般崇高,無規(guī)范那般權(quán)威,可要得其真功夫,難度不在得價值、規(guī)范之下,不是誰都可來舞一把的。這一斷言是否為有偏私的前見,只有在你耐心讀完恩吉施的這本書,特別是覺得他對中止妊娠、從汽車中盜竊、替代品窩贓等案件的分析有說服力,卻又不全知理從何出之后,方能回答。事實上,多年來,從法學(xué)院走出的學(xué)生,一如常人,眼里多還是男人女人,少見原告被告;幾年來,拉倫茨們遭遇了外熱內(nèi)冷的處境:著述頻頻被援引,卻未見用好其一二利器;近年來,在對“黃牒案”、“葡萄案”的分析中,未顯出方法之風流,大多仍是自說自話;凡此種種(本人也未克服),足以表明懷揣技藝之難。
難的原因諸多,一些為人師者以為,張開人文情懷、窮盡義理大道才是正途,引得因現(xiàn)代化身心疲憊的學(xué)術(shù)新生代陣陣喝彩;有不易打破的制度壁壘在:從事法理學(xué)的,對部門法不能染指,反之亦然,法律方法論恰恰要求兼通兩者,而這等人士甚少;另外,讀拉倫茨、恩吉施不象翻法律散文,需正襟危坐,外加泡上一壺釅茶。好在有更多的人已看出點門道,人權(quán)法治的“什么”,要發(fā)揮效用,有賴于舉重明輕、禁止司法沉默等“如何”的方法,知曉訓(xùn)練技藝,大概不是在批量生產(chǎn)法律工匠,并聞雞起舞,知難而上,苦練內(nèi)功。
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