普通法：歷史與憲政 —— 查看此書介紹
毛國權(quán) 2004-10-23 23:51:44
普通法：歷史與憲政毛國權(quán)
很明顯，普通法成為近年中國學(xué)界的熱門用語，然而對普通法的認(rèn)識和理解卻不符合這一術(shù)語的流行程度。正因為如此，李紅海博士的著作《普通法的歷史解讀———從梅特蘭開始》與譯作《英國普通法的誕生》具有不可忽視的意義。他在著作中以一位中國學(xué)者的眼睛，冷靜地觀察了英國早期普通法的發(fā)展，與其譯作一起提供了
普通法研究的重要中文資源。
在這兩本作品的序言中，他分別提出“歷史地解讀普通法”和“司法地解讀普通法”，這似乎不是什么驚人主張。但我以為，恰恰這兩句話是中國的普通法研究者、愛好者、追隨者以致懷疑者和反對者所應(yīng)認(rèn)真思考的。我以此作為起點簡單評論一下這兩本作品，站在他的肩膀上，談一些我自己的思考。最后我建議開始“普通法的憲政問題”。
他在著作中從梅特蘭入手，向我們解說了這位英國普通法史大師的研究成果；同時，他又沒有止于梅特蘭，而是引出了關(guān)于早期普通法的發(fā)展問題。他提出一個簡略的分析框架：制度方面“以王室法庭司法管轄權(quán)的擴張為線索，來分析王室的司法體系是如何建立的，陪審制和令狀制是如何確立的”；規(guī)則方面“從‘公’和‘私’兩個角度來分析當(dāng)時的封建保有制和地產(chǎn)權(quán)制度”。他謙虛地認(rèn)為，“以這樣的安排來描述早期普通法發(fā)展的宏大場景根本就是不全面的，因而也很難是完整和合適的”。也許是這樣，人們可以輕易地指出一些遺憾地沒有涉及的部分。但是，我們作為普通法的外人，他為我們理解普通法及其發(fā)展提供了一條簡便之路，也是一條冷靜之路，不過這并非是一條簡單之路。普通法歷史中充滿了斗爭，它也不是一開始、也不是總是完全符合正義、符合當(dāng)事人的需要，或者符合社會發(fā)展的需要。我們可以從著作微觀上對早期普通法發(fā)展的具體技術(shù)———擬制、規(guī)避與立法的分析，以及從譯作對令狀制與陪審制的詳細(xì)分析，在普通法內(nèi)部看到它的獨特發(fā)展歷程。
我們?yōu)槭裁匆芯科胀ǚǖ臍v史？他說，“英國法律史似乎是研習(xí)普通法的必備前提”，我甚至以為完全可以去掉“似乎”。“梅特蘭認(rèn)為，法律與歷史是不可分的，尤其是英國的普通法。普通法本身就是歷史的產(chǎn)物，只有通過歷史才能真正理解它，這正是編寫英國法律史的必要性所在�！辈贿^，我覺得李紅海著作“審視中國目前的普通法研究狀況”這個“沉重的話題”，是針對中國讀者而提出的這個看法，這個問題的答案應(yīng)有別于梅特蘭所針對的英國讀者。這個命題的核心不在歷史，而在對普通法的理解，或者現(xiàn)實地講，既符合普通法在英美法中的正統(tǒng)理解、又提供了中國所需要的知識資源的恰當(dāng)普通法理解。我并沒有樂觀地認(rèn)為，人們對此可能會有清晰的內(nèi)在一致的觀點。
賀衛(wèi)方教授曾感嘆擁有良好普通法教育的伍廷芳，為中國近代法律變革所做出之貢獻，遠(yuǎn)不及同為法律修訂大臣的沈家本。在今天，我們可以有比清末更從容一些的態(tài)度，研究比較各種法律制度的時候，普通法可以提供一些什么呢？中國所需要的普通法知識資源中最重要的，也許是李紅海譯作序言所提出的“司法地解讀普通法”�！八痉ǖ亟庾x”在普通法研究中具有兩層含義：第一，在法理上，強調(diào)司法在普通法中的中心地位，要認(rèn)識到“普通法是以司法救濟為出發(fā)點而設(shè)計運行的一套法律體系，這區(qū)別以立法為中心的大陸法”，“所謂以司法為中心就是在這樣的法律體系中司法占據(jù)了整個法律生活的核心地位，即使是立法也必須經(jīng)過司法的解釋才能產(chǎn)生實際的效果”；第二，正因為如此，在法律史上要重點考察司法在普通法發(fā)展過程中的作用與機制。在這里，不能簡單地理解為是研究司法機構(gòu)的歷史。
著作最后一章分析了“韋伯社會理論中的英國法問題”，我在這里看到了一位富有思辯精神的法律史學(xué)者。他提出普通法是以司法方式保持了法律的確定性，有別于以立法方式保持法律確定性的大陸法系，從而實現(xiàn)了另外一種形式的法律理性化，從普通法的內(nèi)部視角上解構(gòu)了韋伯的英國法問題。隨著研究發(fā)展到此，又重新回到了普通法的司法中心。
然而，在譯作中我們看到普通法司法中心的成長卻離不開統(tǒng)一的中央集權(quán)的王權(quán)。這將涉及到普通法的憲政問題。
在歷史地解讀普通法之時，李紅海認(rèn)為，“從源頭上說，普通法與封建主義有著密不可分的關(guān)系”。切記這不是中國意義上的封建。他引述梅特蘭的觀點，“司法管轄權(quán)是一種與地產(chǎn)保有相聯(lián)系的財產(chǎn)性權(quán)利或者是財產(chǎn)權(quán)的客體”。封建的土地保有關(guān)系中沒有絕對的權(quán)利（權(quán)力），并經(jīng)歷了從強調(diào)人身依附關(guān)系到土地保有的過程。而在憲政上我們可以說，亨利二世“沒有試圖以自己的強大權(quán)威將領(lǐng)主法庭取而代之，而是建立了一套完整的、高效的、與其他裁判機構(gòu)相并列的王室法庭，與其他各類法庭展開‘平等競爭’”，這種競爭反映了國王與貴族、司法權(quán)與王權(quán)、司法權(quán)與當(dāng)事人訴權(quán)的憲政關(guān)系；而司法權(quán)逐漸從依賴于王權(quán)中獨立。令狀的司法化維護了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；“陪審制取代神明裁判和決斗為當(dāng)事人提供了更為理性的裁決方式，也使證據(jù)制度發(fā)生了革命”，在訴訟程序中的規(guī)則發(fā)現(xiàn)（法律淵源）與事實發(fā)現(xiàn)（證據(jù)問題）方面都限制了法官的任意和專斷，制約了司法權(quán)。這都表現(xiàn)了王權(quán)的有限性。隨著資本主義的興起以及民族國家的近代建構(gòu)，當(dāng)王權(quán)代表的主權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑鳈?quán)之時，傳統(tǒng)上王權(quán)的有限性轉(zhuǎn)變成為國家主權(quán)的有限性。
在司法地解讀普通法之時，普通法“并不主動為當(dāng)事人設(shè)立行為模式”，規(guī)則的形成過程比規(guī)則本身更有意義。我傾向于認(rèn)為，在實證主義法學(xué)興起之后廣泛散布的“法官造法”觀念，是普通法司法中心的表象。法官造法不僅在理論上沒有把握住普通法司法中心的實質(zhì)，在實踐上也誤解了普通法的運作，這針對中國讀者更需強調(diào)。早期普通法的實踐與理論中根本沒有“法官造法”的觀念。我們也太容易將普通法中的法官造法與立法機構(gòu)的造法理解為相同含義，懷疑非民選的法官造法如何與民主觀念相協(xié)調(diào)；其次，這個觀點過于關(guān)注判決及其體現(xiàn)的規(guī)則，而忽略了判決是經(jīng)過訴訟程序之后才產(chǎn)生的。在普通法的司法程序中，不僅有法院、法官，還有陪審團，最重要的、卻是最容易被忽視的是當(dāng)事人的存在，是普通法對當(dāng)事人權(quán)利的切實保護。當(dāng)事人嚴(yán)肅地為自己進行主張（認(rèn)真對待權(quán)利），為自己主張的正當(dāng)性而論證（為權(quán)利而斗爭），當(dāng)事人的訴權(quán)與以法官為代表的國家司法權(quán)形成互動。當(dāng)我們關(guān)注判決及其體現(xiàn)的規(guī)則如何產(chǎn)生之時，也可以說，這就具體而微地實現(xiàn)了民主法治，因為當(dāng)事人確實參與了適用于自身的規(guī)則的制定。最后的規(guī)則不是事先設(shè)計出來的。
普通法憲政問題的研究剛剛開始。
《普通法簡明史》（美）西奧多·F．T．普拉克內(nèi)特著 中信出版社2003年12月版 126．00元
《英國普通法的誕生（第2版）》（英）R．C．范·卡內(nèi)岡著 李紅海譯 中國政法大學(xué)出版社2003年10月版 20．00元
《普通法的歷史解讀：從梅特蘭開始》李紅海著 清華大學(xué)出版社2003年10月版 22．00元
《普通法傳統(tǒng)》卡爾．N．盧埃林著陳緒綱史大曉譯 中國政法大學(xué)出版社2002年8月版42．00元
《普通法的精神》（美）羅斯科·龐德著 法律出版社2001年1月版 13．00元
《普通法的歷史基礎(chǔ)》（英）S．F．C．密爾松著 中國大百科全書出版社1999年11月版 21．00元
《英國普通法制度之旅》王立憲著 群眾出版社2002年1月版
稿件來源：中華讀書報
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