《法治:實(shí)踐與超越-借鑒外域法律文化研究》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹
甘正氣 2005-4-21 11:11:28
立足實(shí)踐 志在超越——評(píng)夏新華教授《法治：實(shí)踐與超越——借鑒外域法律文化研究》
甘正氣
美國(guó)著名法學(xué)家龐德曾指出，處在現(xiàn)代化進(jìn)程中的國(guó)家必須在維持法律傳統(tǒng)與吸納新法之間保持平衡。對(duì)于維持傳統(tǒng)，他指出，應(yīng)把每個(gè)國(guó)家已經(jīng)接受歷史考驗(yàn)的道德體系看作新的立法基石。具體到我國(guó)，他認(rèn)為“中國(guó)具有被接受為倫理習(xí)俗的傳統(tǒng)的道德哲學(xué)體系，這種哲學(xué)體系可能被轉(zhuǎn)化為一種拒以調(diào)整關(guān)系和影響行為的公認(rèn)的理想，這一點(diǎn)可能是一個(gè)有利因素�！盵1]至于以何種方式吸納新法，是主動(dòng)移植還是被動(dòng)接受，應(yīng)該吸納那些新法以及如何在維持法律傳統(tǒng)與吸納新法之間保持平衡，龐德先生沒(méi)有給出自己的回答，或許夏新華教授的新作《法治：實(shí)踐與超越——借鑒外域法律文化研究》（中國(guó)政法大學(xué)出版社２００４年５月版）能給我們一些啟發(fā)。
該書(shū)首先從理論層面闡釋了外域法律文化的借鑒價(jià)值，分析了法律移植的必要性和可行性，并就怎樣處理法律移植與本土資源的關(guān)系提出了自己獨(dú)到的見(jiàn)解，進(jìn)而從制度層面深入探討了美國(guó)憲政的分權(quán)制衡、法國(guó)的行政法治、德國(guó)的法治經(jīng)濟(jì)、英國(guó)普通法的程序優(yōu)先、非洲法律現(xiàn)代化、東亞法治模式及其對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的借鑒價(jià)值，最終回答了在中國(guó)的“本土情境”下通過(guò)哪種途徑盡快實(shí)現(xiàn)法治，如何迅速邁入先進(jìn)法治國(guó)家的行列并實(shí)現(xiàn)超越等一系列重大理論問(wèn)題，為我們鋪設(shè)了一條后發(fā)先聲的法治之路，用作者自己的話說(shuō)，即“中國(guó)法治化道路的現(xiàn)實(shí)追求在于通過(guò)借鑒進(jìn)而整合外域法治資源，在于通過(guò)整合進(jìn)而全面超越先進(jìn)法治國(guó)家”。[2]綜觀全書(shū)，該書(shū)在立意、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容以及價(jià)值追求方面具有如下特點(diǎn)：
一 立意深遠(yuǎn)，取旨宏大
實(shí)現(xiàn)中國(guó)的法治現(xiàn)代化是否應(yīng)該借鑒外國(guó)的先進(jìn)立法，外國(guó)立法是否具有可接受性，法律是否真如吉爾茨所說(shuō)“就是地方性知識(shí)”，這些是關(guān)系中國(guó)法治路徑選擇的重大理論難題，關(guān)于這些問(wèn)題的論爭(zhēng)從清末就已開(kāi)始，迄今尚無(wú)定論。正由于問(wèn)題的艱深，自1996年蘇力教授出版《法治及其本土資源》以來(lái)，學(xué)界罕有專(zhuān)著性成果問(wèn)世，本書(shū)可以說(shuō)是對(duì)蘇力教授的觀點(diǎn)的回應(yīng)也是對(duì)八年來(lái)關(guān)于上述問(wèn)題論爭(zhēng)的一個(gè)總結(jié)。作者透過(guò)學(xué)界紛爭(zhēng)的迷霧，抓住問(wèn)題的根本所在，對(duì)法治的路徑選擇問(wèn)題做出了自己的回答，正如作者所言：“學(xué)術(shù)界有關(guān)中國(guó)法治化模式選擇的話題眾多，無(wú)論是智者之見(jiàn)，還是仁者之識(shí)，其最終落腳點(diǎn)還是‘如何實(shí)現(xiàn)法治’。本書(shū)旨在通過(guò)對(duì)外域法律文化和法治實(shí)踐的闡述，進(jìn)而為中國(guó)的法治建設(shè)尋求可資借鑒的法治模式和法治路徑�！盵3] 作者對(duì)書(shū)中提及問(wèn)題所作的回答為在具體制度上移植外國(guó)法提供了邏輯前提，也為如何移植外國(guó)法指明了方向，其意義是深遠(yuǎn)的。
二 結(jié)構(gòu)嚴(yán)整，以點(diǎn)帶面
該書(shū)開(kāi)篇即用一章的篇幅闡明了依法治國(guó)與借鑒外域法律文化的一般理論。在這章中，作者對(duì)法律文化、法律移植、本土資源進(jìn)行了概念界定、內(nèi)涵闡釋?zhuān)瑢?duì)法治本土資源和外國(guó)法在中國(guó)法治建設(shè)中的地位的爭(zhēng)論予以介紹并進(jìn)行了鞭辟入里的分析，表達(dá)了作者在法治道路選擇上的認(rèn)識(shí)，這為全書(shū)奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，也體現(xiàn)了作者深厚的法學(xué)功底，其精辟的論述往往給人以于無(wú)聲處聽(tīng)驚雷的震撼。該書(shū)的二到七章是從制度層面論述不同法律文化對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的借鑒價(jià)值，可以說(shuō)是第一章闡釋的借鑒理論的具體運(yùn)用，這在邏輯上是謹(jǐn)嚴(yán)的，可是困難在于我們面對(duì)的是上下五千年的中外法律文化，外國(guó)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)不勝枚舉，而要解決的則是當(dāng)前我國(guó)法治進(jìn)程中所遇到的一個(gè)個(gè)具體的問(wèn)題，如何在有限的篇幅內(nèi)“對(duì)癥下藥”，這是對(duì)作者的眼光與學(xué)力的一個(gè)考驗(yàn)。作者慧眼獨(dú)具，采用了構(gòu)思精巧的以點(diǎn)帶面手法，選取了具有典型意義的美、法、德、英四國(guó)和非洲、東亞兩個(gè)地區(qū)最具借鑒價(jià)值的法律文化進(jìn)行考察，國(guó)家雖少，但是無(wú)論實(shí)體法、程序法，還是英美法系、大陸法系都有涉及，并且在論述時(shí)并不流于空泛，而是“小創(chuàng)面，深切口”，在前人研究的基礎(chǔ)上有很大程度的深化和創(chuàng)新。更能體現(xiàn)作者匠心的是，這些“點(diǎn)”，都是對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)具有極其重要借鑒價(jià)值的“根本點(diǎn)”，如美國(guó)憲政、法國(guó)行政法治、德國(guó)法治經(jīng)濟(jì)、英國(guó)程序正義等等，在中國(guó)解決好了這些“點(diǎn)”的問(wèn)題，將牽一發(fā)而動(dòng)全身，中國(guó)的眾多法治難題都將迎刃而解。
三 博稽古今，璧合中西
德國(guó)哲學(xué)家加達(dá)默爾說(shuō)過(guò)：“誰(shuí)想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整，他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容，所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考�！盵4]該書(shū)在對(duì)西方的先進(jìn)立法進(jìn)行考察時(shí)正是遵循了這種方法。作者并沒(méi)有滿(mǎn)足于對(duì)外國(guó)先進(jìn)立法進(jìn)行簡(jiǎn)單介紹，而是從研究一國(guó)法律文化的產(chǎn)生與發(fā)展著手，將某種制度的形成置于一國(guó)法律文化的演進(jìn)的宏大背景中，在對(duì)該國(guó)法律文化的特性進(jìn)行深入分析歸納后再探討某種制度的形成，這就使讀者在對(duì)該制度的來(lái)龍去脈有一個(gè)清晰的了解的同時(shí)于不經(jīng)意間享受了一席外國(guó)法律文化的饕餮大餐，這在同類(lèi)著作中是不多見(jiàn)的。
通觀全書(shū)，我們?cè)趪@服作者“明察秋毫之末”的精細(xì)的同時(shí)，不得不對(duì)作者“納宇宙于形內(nèi)，措萬(wàn)物于筆端”的廣博感到由衷的欽佩。作者不僅探討了美、法、德、英等發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)中國(guó)法治的借鑒意義，而且作為國(guó)內(nèi)少數(shù)幾個(gè)非洲法專(zhuān)家之一，還將非洲這一世界法律的萬(wàn)花筒展現(xiàn)在世人面前，并從中非法律文化的相似性出發(fā)，深刻地論析了鮮為人知的非洲法律文化，為解決我國(guó)傳統(tǒng)法的現(xiàn)代化這一法制難題獨(dú)辟了一條蹊徑，為本書(shū)增色不少。出于地緣政治的考慮，作者還研究了東亞法治模式對(duì)我國(guó)法治的借鑒意義。而上述研究最終都著眼于對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法進(jìn)行反思與重構(gòu)，作為一個(gè)外國(guó)法制史學(xué)者，作者對(duì)中國(guó)問(wèn)題研究的深度和廣度，字里行間可窺一斑。
四 革故鼎新，后發(fā)先聲
本書(shū)的價(jià)值追求在于“通過(guò)揚(yáng)棄傳統(tǒng)法律文化，對(duì)外域法律文化進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”以期我國(guó)能“全面超越先進(jìn)法治國(guó)家”。[5] 革故意在鼎新，雖后發(fā)但志在先聲，或許這就是作者不顧眼疾而撰寫(xiě)此書(shū)的良苦用心。
言必稱(chēng)希臘固然可笑，可是動(dòng)輒拾取老祖宗的牙慧不亦荒唐？“如果一切值得弘揚(yáng)的中國(guó)文化中的因素，僅僅因?yàn)樗鼈兺耆匣虼笾路贤鈬?guó)的某種理論或?qū)嵺`，那么我們?yōu)槭裁床恢苯訌耐鈬?guó)照搬過(guò)來(lái)，有什么理由要從中國(guó)文化之中尋求所謂的‘萌芽’呢？”[6]在今天的資源配置和利用過(guò)程中，如果條件允許，我們?yōu)槭裁床恢庇|前沿而老要跟在別人后面呢？作者通過(guò)深沉的思考理性地回答了上述問(wèn)題，認(rèn)為我們或許更應(yīng)該注意那些已被證明為行之有效的法治成果，借鑒外國(guó)法律文化不失為一條發(fā)展中國(guó)法治的終南捷徑，借此我們必然可以坐收后法先聲之效，迅速邁入先進(jìn)法治國(guó)的行列并實(shí)現(xiàn)超越。
沈家本先生有言：“吾法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去而不去是為悖；彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取是為愚�！薄斗ㄖ危簩�(shí)踐與超越——借鑒外域法律文化研究》一書(shū)用借鑒外域法律文化理論作支撐，以恢弘的氣度將世界各主要法律文化盡收眼底，憑借犀利的筆觸將“吾法之不善者”與“彼法之善者”從各自的法律文化母體中剝離開(kāi)來(lái)并隨之進(jìn)行精密的移植借此希望中國(guó)的法治之苗得以茁壯成長(zhǎng)，進(jìn)而根深葉茂、大樹(shù)參天。該書(shū)也必將因其貢獻(xiàn)而成為同類(lèi)作品中具有相當(dāng)歷史深度和地緣政治廣度的一部學(xué)術(shù)力作。
注 釋?zhuān)?br> [1] 轉(zhuǎn)引自高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)·導(dǎo)言》，中國(guó)政法大學(xué)出版社１９９４年版，第４頁(yè)。
[2] 夏新華：《法治：實(shí)踐與超越——借鑒外域法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２００４年版，第439頁(yè)。
[3] 夏新華：《法治：實(shí)踐與超越——借鑒外域法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２００４年版，第439頁(yè)。
[4][德] 加達(dá)默爾：《真理與方法》上卷，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第419頁(yè)。
[5]夏新華：《法治：實(shí)踐與超越——借鑒外域法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２００４年版，第446頁(yè)。
[6] 蘇力：《法治及其本土資源·自序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第3頁(yè)。
作者簡(jiǎn)介：甘正氣，男，湖南澧縣人，1980年生，湘潭大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：外國(guó)法制史，電話：0732--2373874；Email:gzq2003xd@yahoo.com.cn,郵編：411105，湘潭大學(xué)9007號(hào)信箱。
夏新華教授簡(jiǎn)介：夏新華教授，1966年生，湖南武岡人，湘潭大學(xué)社科處副處長(zhǎng)，法學(xué)院憲法行政法專(zhuān)業(yè)、法制史專(zhuān)業(yè)雙聘碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。
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