司法過程的最高境界《司法過程的性質(zhì)(漢譯世界學(xué)術(shù)名著叢書)》書評 —— 查看此書介紹
李宇先 2006-3-24 17:33:29
“徒法不足以自行”，如果沒有法官睿智的司法活動(dòng)，運(yùn)用法律去解決紛繁復(fù)雜的社會糾紛，那么法律的條文則不過是些法律淵源而已，得不到實(shí)際的運(yùn)用并解決社會糾紛；如果沒有法官睿智的司法活動(dòng)，“發(fā)現(xiàn)”和“創(chuàng)制”法律，那么法律就會停滯不前，甚至成為社會前進(jìn)的羈絆�！胺ü偈腔钪姆傻男菊摺保ú既R克斯通語）。因此，司法過程的性質(zhì)就成為勤于思考的法官不得不思索的一個(gè)重要課題。美國社會法學(xué)代表人物之一、美國聯(lián)邦最高法院大法官本杰明·N·卡多佐（Benjamin·Nathan·Cardozo）在其《司法過程的性質(zhì)》一書中就“司法過程的性質(zhì)”為我們作出了其自己的闡釋�？ǘ嘧粲捎谄鋵徟袑�(shí)踐中出色的司法意見和這本《司法過程的性質(zhì)》使得其所審判的案件和法律意見成為美國法庭經(jīng)常引用的判例和理論�！�《司法過程的性質(zhì)》是卡多佐在美國耶魯大學(xué)法學(xué)院所作的一個(gè)講演，共四講，分為“引論。哲學(xué)方法”、“歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)的方法”、“社會學(xué)方法。法官作為立法者”、“遵循先例。司法過程中的下意識。結(jié)語”全書不足6萬字。據(jù)該書的中譯者蘇力先生介紹，在該講演開始之前，卡多佐曾認(rèn)為他的講演不一定會令人感興趣。因此，耶魯大學(xué)法學(xué)院將該講演安排在一個(gè)專門討論理論的小教室內(nèi)。但是，聽眾不斷地增加，使得講演出乎意料的火爆，以致于最后不得不將講演安排在耶魯大學(xué)最大的禮堂內(nèi)�？ǘ嘧舻倪@個(gè)講演是他對自己多年來從事審判實(shí)踐的一個(gè)理論總結(jié)，也是對美國實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡釋。卡多佐也因此成為美國社會法學(xué)派重要的領(lǐng)軍人物�！�
卡多佐生活在美國由農(nóng)業(yè)化社會向工業(yè)化、城市化社會高速發(fā)展的轉(zhuǎn)型時(shí)期，一些在過去農(nóng)業(yè)社會形成的司法判例在美國這個(gè)普通法國家內(nèi)已經(jīng)不能滿足社會生活的需要，普通法面臨著改革。但是，在普通法國家，立法機(jī)關(guān)一般從不主動(dòng)干預(yù)歷史上就屬于普通法管轄的領(lǐng)域，沒有成文法的歷史傳統(tǒng)和基礎(chǔ)，而屬于普通法管轄的領(lǐng)域歷來就是法官通過司法過程來“發(fā)現(xiàn)”和“創(chuàng)制”法律的。但是，遵循先例的原則又是普通法最重要的精神，近代政治理論也都認(rèn)為法官是法律的執(zhí)行者而不是法律的制定者，它要求法官必須嚴(yán)格遵循先例，禁止法官任意“立法”。面對這一兩難境地，卡多佐充分發(fā)揮其司法智慧和理論天賦，運(yùn)用當(dāng)時(shí)盛行于美國的實(shí)用主義哲學(xué)理論，對司法過程的性質(zhì)進(jìn)行了睿智的闡釋。
卡多佐認(rèn)為，如果要想讓訴訟者確信法院的司法活動(dòng)是公平的，那么遵循先例就應(yīng)當(dāng)是司法過程中的一項(xiàng)基本原則而不應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)例外，作為法官?zèng)Q不能因?yàn)樽裱骋婚L期以來為人們所接受的司法先例和由此而闡發(fā)的司法意見可能對某一個(gè)具體的訴訟當(dāng)事人不公道而輕易地就將這些司法先例和司法意見置之不理，“法官必須從普通法中尋找適合案件的規(guī)則�！边@是一個(gè)法官首先應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)基本原則。因?yàn)�，“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它是司法推理的一些先決條件�！薄八w的領(lǐng)域是如此之廣，以致于它們確定了法官工作開始的出發(fā)點(diǎn)�！敝挥性跊]有決定性的先例時(shí)，法官才必須為當(dāng)前的訴訟人制作（fashion）法律，同時(shí)也就為其他人制作了法律。也就是只有在一個(gè)確定的弊端已經(jīng)發(fā)生、過分的弊端已經(jīng)最終喚起了公眾的情感的時(shí)候，法官才能創(chuàng)新。之所以這樣，是因?yàn)槠胀ǚǖ倪\(yùn)作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導(dǎo)出結(jié)論，它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般�！�
然而，在卡多佐看來，司法過程在堅(jiān)持遵循先例的前提下，同樣也必須與社會現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，由于遵循先例的原則為司法創(chuàng)造性的過程留下了制度上的空間，“一個(gè)原則本身的歷史限度會限定其自身。”法律的終極原因是社會福利，未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的。必須讓社會福利來確定司法的路徑。法官在填補(bǔ)法律空白的時(shí)候，社會學(xué)的方法將其重點(diǎn)放在了社會福利上。社會的價(jià)值成為法律的重要檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)�？ǘ嘧粽J(rèn)為，法官不應(yīng)當(dāng)滿足于通過某種傳統(tǒng)的法律推理方法獲得一個(gè)司法結(jié)論，也不應(yīng)當(dāng)試圖對由某種沖動(dòng)甚至是某種社會哲學(xué)所指定的結(jié)論尋求正當(dāng)化或者理性化，法官不能因?yàn)槟撤N做法是為先例所規(guī)定，就放棄自己的社會責(zé)任。在遵循先例的情況下會明顯不符合社會正義感和社會福利時(shí)，法官可以不受遵循先例的原則的約束。法官在注重法律效果的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)特別注重社會效果。在沒有輕視邏輯推理在法律解釋和法律適用過程中的作用的情況下，卡多佐認(rèn)為，在司法過程中，對社會政策的考慮是十分重要的。法官在試圖解釋社會意識，并試圖在法律中使之得以實(shí)現(xiàn)時(shí)，他實(shí)際上也是在幫助或者修改那種他所要求解釋的意識�？ǘ嘧粽J(rèn)為，司法過程既包括著創(chuàng)造的因素也包括著發(fā)現(xiàn)的因素。法官必須對相互沖突的利益加以平衡，在兩個(gè)或者兩個(gè)以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中作出抉擇。他堅(jiān)決主張，法官必須在保持普通法的空隙界限之內(nèi)來進(jìn)行法官實(shí)施的創(chuàng)新。沒有這種界限，就沒有遵循先例原則的存在；沒有創(chuàng)新，就沒有法律的活力�！胺蓮膩硪膊皇枪潭ǖ模╥s），而是在流變的（about to be）�！狈ü僭谒痉ㄟ^程中，在先例和傳統(tǒng)的限制內(nèi)進(jìn)行的自由選擇就打上了創(chuàng)造性的印記，每個(gè)法官其實(shí)都在他能力限度內(nèi)進(jìn)行立法，此時(shí)，法律就不是“發(fā)現(xiàn)”而是“制作”。 卡多佐認(rèn)為，社會在不斷地進(jìn)步，法律就處在一個(gè)無盡的演變過程，在司法的過程中應(yīng)當(dāng)對法律進(jìn)行修正。對已經(jīng)接受的法律的修正經(jīng)常構(gòu)成例外而遭受批評，但是不要忘了，那些普遍被接受的法律都是從一度的例外發(fā)展而來的，今天的例外就是明天的規(guī)則。法官對于法律修正的工作是漸進(jìn)的�！�
那么法官是不是可以任意的“制作”法律或者說“立法”呢？答案是否定的�？ǘ嘧粽J(rèn)為，一個(gè)法官如果打算將他自己的行為癖好或者信仰癖好作為一個(gè)生活規(guī)則強(qiáng)加給社會的話，就大錯(cuò)特錯(cuò)。法官在創(chuàng)新時(shí)，“必須意識到這種時(shí)刻：在推進(jìn)共同之善的目的的指導(dǎo)下，一個(gè)創(chuàng)造性活動(dòng)會產(chǎn)生某個(gè)規(guī)則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規(guī)則的形式和發(fā)展趨勢。”法官要想知道什么時(shí)候一種利益已經(jīng)超了另一種利益，就必須象立法者那樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識，就是從生活本身獲取。邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確的行為標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或者共同影響法律進(jìn)步的力量，所有這些，都有助于形成被稱之為法律的規(guī)范體系。法官必須考慮社會的利益，最基本的社會利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無偏私。當(dāng)歷史或者習(xí)慣是影響現(xiàn)成規(guī)則的推動(dòng)力或者是主要推動(dòng)力時(shí)，就應(yīng)當(dāng)與歷史、習(xí)慣保持一致，而當(dāng)邏輯、哲學(xué)是推動(dòng)力時(shí)，就應(yīng)當(dāng)與邏輯、歷史保持一致。法官有義務(wù)在他創(chuàng)新的權(quán)限度內(nèi)、在法律與道德之間、在法律的戒律與理性和良心的戒律之間保持一種平衡關(guān)系，這就是以社會正義為重，而這種平衡又決不能以犧牲法律的一致性和確定性為代價(jià)。社會價(jià)值的“最后選擇的原則”必須是“適合目的”的原則。這就是被稱為司法性的立法，這種立法是由法官自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的立法。
卡多佐在通過對法律的哲學(xué)方法、歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)方法的考察后，認(rèn)為 “司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了�！� 這就是卡多佐所闡釋的司法過程的性質(zhì)�！端痉ㄟ^程的性質(zhì)》一書為現(xiàn)代法律的內(nèi)在矛盾提供了技術(shù)性的解決方案。由于現(xiàn)代法律的內(nèi)在矛盾在于法律實(shí)證主義的興起而導(dǎo)致的法律與道德之爭或者形式理性與實(shí)質(zhì)理性之爭，這樣的爭論對于司法實(shí)踐來說無法訴諸形而上學(xué)的理論思辨，而是集中到疑難案件的法律解釋這樣的技術(shù)性問題上來�？ǘ嘧舻呢暙I(xiàn)就在于分析了法官在司法實(shí)踐中如何通過司法技術(shù)解決這樣的問題，如何根據(jù)時(shí)代的需要而在這二者之間徘徊，在法律的穩(wěn)定性與發(fā)展之間保持平衡。卡多佐的觀點(diǎn)集中體現(xiàn)了美國社會法學(xué)派的理論觀點(diǎn)在實(shí)踐中的運(yùn)用。
卡多佐不愧是美國最偉大的法官之一（E·博登海默語），由于他對社會需求、公共政策和普通法的深刻理解，充分發(fā)揮其司法智慧和理論天賦，通過其司法實(shí)踐和理論著述，推進(jìn)了普通法與社會現(xiàn)實(shí)的結(jié)合，使得普通法的司法實(shí)踐和普通法的基本理論實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化。在美國這樣一個(gè)從不崇拜權(quán)威的國度，許多法學(xué)家也不得不承認(rèn)，正是由于其司法實(shí)踐和理論創(chuàng)新，從而使得美國“靜靜悄悄地”完成了普通法的革命，實(shí)現(xiàn)了普通法適應(yīng)了農(nóng)業(yè)型社會向工業(yè)型社會的轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)了普通法的現(xiàn)代化。我國的法官面對卡多佐這部充滿睿智的講演，正如中譯者蘇力先生所說的“只要面對現(xiàn)實(shí)，充分運(yùn)用我們的思維能力，即使是一位專門從事法律實(shí)務(wù)的法官。也同樣可能——如果不是更有可能的話——獲得真正有價(jià)值和有生命力的思想�！笔堑模耙粋�(gè)法官的工作，在一種意義上將千古流傳，而在另一種意義上又如白駒過隙�！笨ǘ嘧羧缡钦f。
——原載《人民法院報(bào)》2005年12月27日
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