分析實證主義法學的宣言書《法理學的范圍(西方法哲學文庫)》書評 —— 查看此書介紹
李宇先 2006-3-24 17:38:49
一位法學家的理論在生前備受冷落，而在身后卻是推崇備致，除了英國著名的法理學家約翰·奧斯丁（John·Austin，1790—1859）別無他者。奧斯丁在從事法學職業(yè)以前是一位退伍軍人，他靠自學掌握了法學知識，后被倫敦大學聘為第一任法理學教授。由于他不擅于講演，其課程對學生缺乏吸引力，以至于因選修其課程的學生太少得不到基本報酬而不得不最終辭去其教職。同時由于其過于追求文字的唯美，生前沒有出版過一部著作。在他去世后，他的學生為他整理出版了《法理學，或?qū)嵶C法哲學講演集》和《法理學的范圍》兩部演講集。而正是《法理學的范圍》一書的出版，使得奧斯丁被人們稱為“英國法理學之父”，成為分析實證主義法學的真正創(chuàng)始人�！斗ɡ韺W的范圍》一書也成為分析實證主義法學的理論標志，成為分析實證主義法學的宣言書�！�實證主義是19世紀上半葉產(chǎn)生于歐洲的一種哲學思潮，分為經(jīng)驗實證主義和邏輯實證主義，其中邏輯實證主義是以感覺經(jīng)驗為基礎，以可以操作的邏輯來檢驗或者推導出概念和命題，其基本理想就是觀察、解釋、分析和廓清外在的“實際存在”。分析實證主義法學就是邏輯實證主義哲學在法學領域內(nèi)的運用，其任務就是闡明“有關實際存在的由人制定的法的科學”的范圍。英國《大不列顛百科全書》指出實證主義法學的主要意義和特征就是，“如何將法自身與法應當怎樣二者分開來；著重分析法概念；根據(jù)邏輯推理來尋求可行的法；并否認道德判斷有可能建立在觀察和理性證明的基礎之上�！薄�
《法理學的范圍》一書是奧斯丁在倫敦大學開設法理學講座手稿的匯編，該手稿是經(jīng)作者生前整理過的，共分為六講，在第一講中，奧斯丁著重講述了法的本質(zhì)，主要是要精確地說明一種本質(zhì)，而這種本質(zhì)，對所有準確意義上的法來說，都具有一般意義的。在此基礎上，奧斯丁分別對涉及法的本質(zhì)的一些術(shù)語如“命令”、“制裁”、“強制服從”、“優(yōu)勢者”、“劣勢者”等進行逐一分析和解釋。第二講到第四講，奧斯丁分別說明了上帝法區(qū)別于其他法的特點或者說標志（index），將上帝法和其他神明的命令分為兩類，即上帝明示或者表達出來的法和命令以及上帝暗示或者含蓄默示的法和命令，也就是所謂的自然法。接著，奧斯丁研究了“標志”的性質(zhì)，認為必須注意三種理論的假設，第一是純粹的一般“功利”的假設；第二是純粹“道德感覺”的假設；第三是混合“功利”和“道德感覺”的假設，并對這三種假設逐一進行了分析和解釋。在第五講中，奧斯丁將法分為兩個層次，第一個層次包括嚴格意義上的法，以及諸如與之十分相類似的但是不屬于嚴格意義上的法。第二個層次包括那些與嚴格意義上的法相去甚遠的法。接著又將第一層次的法進一步分為三個層次，即上帝法；實際存在的由人制定的法；實際存在的社會道德，然后再逐一對其進行分析和解釋。第六講則是奧斯丁精確地說明實際存在的由人制定的法的特點，他認為，這類法是人們徑直而且嚴格地使用的“法”一詞所指稱的規(guī)則，在這里奧斯丁著重釋了“主權(quán)（sovereignty）”、“獨立政治社會（independent political society）”等概念的含義�！�
關于法理學的范圍，奧斯丁認為“法理學的對象，是實際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則�！敝鲝垺胺ɡ韺W研究實在法或嚴格稱謂的法，而不考慮其好壞。”其任務是對從實在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和闡釋，從而澄清和闡述實在法的概念和結(jié)構(gòu)，以建立系統(tǒng)的法律知識。即其法理學只研究實然的法律，應然的法律則不是其法理學的對象，而是立法倫理學研究的范圍�！胺ǖ拇嬖谑且粋�問題。法的優(yōu)劣，則是另一個問題�！睉攨^(qū)分“實際存在的法”和“應當存在的法”。界定法理學的范圍，就是區(qū)別實際存在的由人制定的法和其他各種各樣的社會現(xiàn)象的關系。必須將“應當存在的法”從法理學的范圍剔除出去，而只研究實際存在的法律，只有這樣，法律科學的存在才能有穩(wěn)固的根基，也只有這樣，人們才能實證地、客觀地、中立地觀察社會中的法律現(xiàn)象，就會知道法律科學的特質(zhì)，以及它與其他社會科學的分界，從而使得法理學的范圍凸現(xiàn)出來�！�
什么是法，這個問題是一般法理學家所必須回答的問題。作為觀察對象的“法律”和相應的“法”的概念，具有什么樣的基質(zhì)呢？奧斯丁在該書的第一句話就開明宗義地告訴我們，“準確意義上的法（laws），具有命令（command）的性質(zhì)�！痹趭W斯丁看來，“法”其實是一種“命令”，而且是一種普質(zhì)的（general）“命令”�！啊ā@一術(shù)語，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴格意義的語詞使用而言，可以認為是一個理性存在為約束另外一個理性存在而制定的規(guī)則�！彼恰耙螅╳ish）”和“愿望（desire）”的統(tǒng)一，包含了“義務”和“制裁”這兩項基本要素。奧斯丁將法分為四類，即上帝法、實際存在的由人制定的法、實際存在的社會道德、隱喻意義上的法，并且分析定義了這四類法特別是實際存在的由人制定的法的概念。認為上帝法、實際存在的由人制定的法則是“人們所說的準確意義上的法”。在這里，奧斯丁接受了分析實證主義法學理論奠基者邊沁的概念，認為“法是無限主權(quán)者的命令�！薄懊睢钡某霈F(xiàn)，其前提就是有一個制定者，而且存在一個“接受者”，當一個人對另一個人發(fā)出以威脅為后盾的命令并強制其接受并服從時，我們就發(fā)現(xiàn)了法律的本質(zhì)，那就是“義務、制裁”的強制。法律不一定是由國家的立法機關直接頒布，也可以由得到主權(quán)者授予的立法權(quán)力的機關予以頒布，因此，奧斯丁認為，在普通法國家的法官所造的法也是一種實在法，而且是真正意義上的法律，因為，法官造法是從國家授予他們的立法權(quán)力中取得其法律效力。在這里，奧斯丁認為，實在法最為本質(zhì)的特征就是它的強制性或者命令性，法律是主權(quán)者的命令，這種命令是一般性地命令，是普遍地強制約束社會成員必須為或者不為某類行為，是主權(quán)者對其統(tǒng)治下的社會成員而制定的。由此而引出了奧斯丁的“主權(quán)理論”�！�
奧斯丁認為，社會中如果有一個確定的至上者，他又沒有處于其他至上者之下的狀態(tài)中，但是卻從既定的社會中獲得大眾的服從，這個確定的至上者就是這個社會的主權(quán)者，而這個社會必須是一個政治的和獨立的社會。主權(quán)者具有四個方面的特征，一是其最高性，即主權(quán)者的立法權(quán)不是來自于法律，而是來自于其自身，同樣其立法權(quán)也不能被法律所廢止；其二是無限性，即主權(quán)者的立法權(quán)在法律上是無限的，是一種制定任何法律的權(quán)力，其行使立法權(quán)時不受制于任何法律義務；其三是惟一性，即主權(quán)者在一個國家或者社會中只有一個；其四是統(tǒng)一性，即這種立法權(quán)只有掌握在一個人或者一個立法機構(gòu)手中。他認為只有當一個人或者機關被習慣性地服從時，他才是主權(quán)者，當他并且只有他發(fā)布的命令被普遍地服從時，他才被習慣地服從�！�
關于法律與倫理的關系，奧斯丁從不否認法的發(fā)展深受倫理觀念的影響，法律的許多規(guī)范源自于倫理，但是他堅持認為法律與倫理沒有必然的聯(lián)系，在分析法的性質(zhì)時不能引進倫理的因素。一個法規(guī)在倫理上來看可能是邪惡的，但是，只要它是以一定的方式頒布的，它就是有效的，就是法律，“惡法亦法”。由于“實際存在的法”是其法理學研究的對象，而“應當存在的法”不在法理學研究的范圍內(nèi)，因此，法律不能成為法律價值的評判者，法律本身并不能成為法律是否“公平正義”的標準，只有另外的他者才能成為法律所應當遵循的標準，才是法律是否公平正義的標準。這個他者的標準就是所謂的倫理。也就是說法律的善惡不能由法律自身來評判，而應當由倫理來判斷，由上帝的意志來判斷。他認為，法理學科學所關注的是實在法，或者說是嚴格意義上的法律，而不應當考慮這些法律的善惡，因為判斷法律的善惡是倫理學的任務。奧斯丁這一主張將法理學與倫理學相區(qū)別的觀點正是其分析實證法理學最為突出的理論特征�！�
奧斯丁還主張法理學的主要方法是分析的而不是批判的。正是由于其對法理學研究方法論的主張和其實際運用分析實證方法進行的研究，其學說才被人們稱為分析實證主義法學�！�
分析實證主義法學的出現(xiàn)有其深刻的社會歷史背景，在19世紀上半葉，一方面，資本主義在歐洲經(jīng)過英國革命、法國革命和1848年的歐洲資產(chǎn)階級革命，資產(chǎn)階級已經(jīng)在歐洲全面地建立了自己的政權(quán)，資產(chǎn)階級已從一個革命的階級轉(zhuǎn)向保守的階級，無產(chǎn)階級與資產(chǎn)階級的斗爭十分激烈，當年的“天賦人權(quán)”等自然法理論這一“資產(chǎn)階級用來推翻封建制度的思想武器，現(xiàn)在卻對準了資產(chǎn)階級自己了�！保R克思語）于是分析實證主義法學運應而生，這種法學理論拋棄法的階級本質(zhì)，對法進行純粹的、實證的分析，排除對法的價值評判，認為“惡法亦法”，要求人們承認只要是經(jīng)過一定程序頒布的法律，無論其優(yōu)劣，一律予以認可。另一方面，實證主義哲學在歐洲整個科學界泛起，而實證主義哲學強烈反對形而上學，把自己嚴格限制在經(jīng)驗的觀察，即對實在的事物進行描述和記錄，排除價值的思考，這一哲學思潮不可能不對法學產(chǎn)生巨大的影響。
由奧斯丁的《法理學的范圍》一書所確立的分析實證主義法理學對后世法理學的影響是巨大的。進入20世紀后，德國著名法學家凱爾森繼承和發(fā)揮了奧斯丁的分析實證主義法理學的方法論原則，與新康德主義相結(jié)合建立了新實證主義法學——純粹法學；英國著名法學家哈特則將分析實證主義法學與語義分析哲學相結(jié)合建立了新分析法學。所有這些，使得分析實證主義法學在新的世紀出現(xiàn)了新的形態(tài)。《法理學的范圍》一書堪稱分析實證主義法學的宣言書。奧斯丁的分析實證主義法理學雖然具有拋棄了法的價值評判，模糊了法的階級性等缺陷，但是其分析實證的方法卻是值得我們在研究法律的范圍、法律的結(jié)構(gòu)、法律的概念時予以借鑒。
——原載《人民法院報》2005年4月8日
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