法學(xué)理性的魅力《德國(guó)民法通論》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹

袁巍 2006-11-20 9:44:36

一、拉倫茨與《德國(guó)民法通論》
二十世紀(jì)初出身于法律世家的卡爾·拉倫茨（Karl Larenz），年青時(shí)代即受學(xué)術(shù)導(dǎo)師尤利烏斯·賓德（Julius Binder）[1]的影響，認(rèn)真研讀過(guò)黑格爾的許多著作。黑格爾的法哲學(xué)思想對(duì)拉倫茨日后的法學(xué)研習(xí)、學(xué)作都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。1927年，拉倫茨在歌廷根大學(xué)獲得了博士學(xué)位，第二年即取得大學(xué)教授資格。雖然到了中年，法學(xué)黑格爾主義因與納粹政權(quán)的關(guān)系而倍受譴責(zé)，拉倫茨也因此遭受牽連，但并未絲毫動(dòng)搖日后他在德國(guó)私法學(xué)界的崇高地位。甚至，其一生當(dāng)中最為重要的幾部著作都是在二戰(zhàn)后完成的。
提及拉倫茨的法學(xué)著作，其中有四部的重要性是受到同仁公認(rèn)的：《債法教科書(shū)卷Ⅰ：債法總論》（1953年第一版）、《債法教科書(shū)卷Ⅱ：債法各論》（1956年第一版）、《德國(guó)民法通論》（1967年第一版）和《法學(xué)方法論》（1960年第一版）。這四部著作是他融畢生所學(xué)的傾心之作，奠定了他在德國(guó)私法學(xué)界的泰斗地位，至今仍對(duì)德國(guó)法學(xué)的發(fā)展起著指引作用。表面上看來(lái)，四部作品各自獨(dú)立，探討的范圍屬于法學(xué)的不同領(lǐng)域；然則這實(shí)在是一大誤解。受青年時(shí)代就刻意鉆研的黑格爾哲學(xué)的影響，再加上自己對(duì)于法學(xué)研究的獨(dú)特見(jiàn)解，構(gòu)成了它們之間的內(nèi)在聯(lián)系�！秱�法教科書(shū)》寫(xiě)作的年代較早，可以被認(rèn)為是拉倫茨構(gòu)筑自己法學(xué)方法的預(yù)演和醞釀；《法學(xué)方法論》的寫(xiě)作期間與《德國(guó)民法通論》相重疊并且早于后者面世，因此更可謂是相得益彰。
拉倫茨在《德國(guó)民法通論》上所耗費(fèi)的精力可謂巨大。從1956年與出版社簽約到1967年第一版正式出版，前后經(jīng)歷了十余年的時(shí)間；光就此點(diǎn)，著者對(duì)該書(shū)的重視程度可窺見(jiàn)一斑，后輩對(duì)著者的敬佩之心也油然而起。雖然該書(shū)第七版面世以后，著者不幸逝世，但德國(guó)另外一位著名的法學(xué)家沃爾夫接替了他的事業(yè)，使得第八版得以繼續(xù)實(shí)現(xiàn)之前版本的學(xué)術(shù)宗旨。由此，《德國(guó)民法通論》在德國(guó)已經(jīng)超越了個(gè)人學(xué)術(shù)界限，成為構(gòu)建德國(guó)私法體系的一座山峰。這次，通過(guò)國(guó)內(nèi)諸多法學(xué)家和法律出版社的共同努力將該書(shū)第七版翻譯成中文，使國(guó)內(nèi)研習(xí)民法的學(xué)子們得以擁有這份珍貴的學(xué)術(shù)資料，對(duì)我國(guó)民法學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)的發(fā)展無(wú)疑大有裨益。
表面上看來(lái)，《德國(guó)民法通論》以介紹德國(guó)民法典總則中的主要制度為主，然而若僅僅如此該書(shū)不會(huì)在大陸法系國(guó)家產(chǎn)生如此重要影響，著者顯然也懷有超出該范圍的打算�？v覽《通論》全書(shū)，有兩個(gè)因素不得不令我們側(cè)目：法哲學(xué)理念和法學(xué)方法；這兩個(gè)因素在該書(shū)中的作用同時(shí)又非截然分離。拉倫茨自己也認(rèn)為，如果不考慮法哲學(xué)就根本無(wú)法研究法學(xué)方法論。[2]所以，法哲學(xué)和法學(xué)方法論得以共同滲透到《通論》全書(shū)中，三者渾然而為一體；建立在豐富資料基礎(chǔ)上，拉倫茨把該書(shū)作為自己深厚的法哲學(xué)理念和獨(dú)特的法學(xué)方法論的充分演練；也正因?yàn)橛辛诉@兩大支柱，該書(shū)得以遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越一般的民法學(xué)教科書(shū)，日久而彌新地散發(fā)出法學(xué)理性的永恒魅力。

二、 法哲學(xué)思路
法哲學(xué)對(duì)于法學(xué)研究和法律制度的批判和建構(gòu)作用是顯而易見(jiàn)的。功利原則的倡導(dǎo)者邊沁提出的善良公民的座右銘——“嚴(yán)格地服從，自由地批判”——成了法哲學(xué)批判意義的典型代表；而法哲學(xué)的建構(gòu)意義更具有普遍性，因?yàn)樗�可以單純�(yōu)榻��?gòu)而建構(gòu)，也可以通過(guò)批判而建構(gòu)。拉倫茨自然知道法哲學(xué)所能起到的這兩方面意義，但就《德國(guó)民法通論》本身而言，建構(gòu)無(wú)疑應(yīng)該放在第一位；唯有如此，著者自己的法哲學(xué)理念才能得以充分展現(xiàn)。那么單單就一本教科書(shū)而言，什么才能體現(xiàn)出著者的法哲學(xué)思路？對(duì)制度和問(wèn)題的闡述固然是一部分，而對(duì)整體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的解析或許最能讓我們找到滿意答案�！兜聡�(guó)民法通論》全書(shū)的篇章結(jié)構(gòu)安排是：導(dǎo)論（主要介紹德國(guó)民法典的重要性、特點(diǎn)以及德國(guó)民法的發(fā)展）、人（自然人和法人）、法律關(guān)系與權(quán)利、權(quán)利客體與財(cái)產(chǎn)、法律行為（包括法律行為概說(shuō)、合同、代理和權(quán)利表見(jiàn)責(zé)任問(wèn)題）、期間期日和擔(dān)保。那么，著者根據(jù)什么做出人－法律關(guān)系－法律行為這樣的主線安排？為什么把“主體”作為《通論》全書(shū)的切入點(diǎn)？這些事關(guān)宏觀體系建構(gòu)的問(wèn)題吸引著讀者深入了解該書(shū)背后著者的法哲學(xué)思路。[3]
前面已經(jīng)提到，拉倫茨自年青時(shí)代開(kāi)始就受到黑格爾法哲學(xué)的影響。馬克思曾經(jīng)這樣評(píng)價(jià)黑格爾的著作：德國(guó)的國(guó)家哲學(xué)和法哲學(xué)在黑格爾的著作中得到了最系統(tǒng)、最豐富和最完整的闡述。[4]在《法哲學(xué)原理》序言中，黑格爾有這樣一段話：“哲學(xué)的任務(wù)在于理解存在的東西就是理性。就個(gè)人來(lái)說(shuō)，每個(gè)人都是他那時(shí)代的產(chǎn)兒。哲學(xué)也是這樣，它是被把握在思想中的它的時(shí)代�！盵5]把哲學(xué)界定為對(duì)現(xiàn)存的東西的理性把握并且不得超越其所屬時(shí)代，這種理性哲學(xué)的思想與黑格爾所處的中世紀(jì)封建制度日漸瓦解、啟蒙運(yùn)動(dòng)興起的背景是分不開(kāi)的。由于黑格爾把法學(xué)看作是哲學(xué)的一個(gè)部門(mén)[6]，因此自然而然的邏輯結(jié)果就是，法學(xué)的主要任務(wù)也在于對(duì)同時(shí)代法的理性把握。第二次世界大戰(zhàn)之后的德國(guó)雖然百?gòu)U待興，然而正如落敗后的拿破侖對(duì)自己的民法典信心十足，德國(guó)法學(xué)界對(duì)德國(guó)民法典取得的偉大成就依然情有獨(dú)衷。德國(guó)在十九世紀(jì)擁有諸如耶林（Jhering）、溫德沙伊德（Windscheid）、薩維尼（Savigny）等眾多享譽(yù)世界的法學(xué)家，他們的榜樣作用同樣激勵(lì)著后世的法學(xué)精英去分析、完善德國(guó)民法典。從這個(gè)方面來(lái)看，德國(guó)民法典代表著德國(guó)法學(xué)的一個(gè)時(shí)代，作為這個(gè)特定時(shí)代之產(chǎn)物的法哲學(xué)，其任務(wù)就是把握這個(gè)時(shí)代的理性。另外，《德國(guó)民法通論》在性質(zhì)上作為一本民法教科書(shū)，關(guān)注德國(guó)現(xiàn)行法無(wú)疑成為其首要任務(wù)。這些原因決定了拉倫茨在該書(shū)的結(jié)構(gòu)上采取如下安排：在導(dǎo)言部分重點(diǎn)介紹德國(guó)民法典的歷史形成、風(fēng)格特點(diǎn)以及德國(guó)民法的最新發(fā)展情況；在對(duì)具體私法制度進(jìn)行介紹分析時(shí)，也大體順著德國(guó)民法典的意義脈絡(luò)展開(kāi)。
德國(guó)民法典的制訂者深受康德的倫理人格主義哲學(xué)影響。在康德之前的倫理學(xué)是所謂的他律性倫理學(xué)，即道德的依據(jù)來(lái)源于外部世界中——或者來(lái)源于社會(huì)法規(guī)和權(quán)威，或者來(lái)源于上帝的意志，或者來(lái)源于人的自然要求。康德主張自律性倫理觀念認(rèn)為，人一方面像萬(wàn)物一樣受到自然法則的約束而不自由，另一方面又存在道德法則而顯示出自由的一面，因而人是一個(gè)有理性的存在，理性決定著人的道德價(jià)值；人之所以有自由的一面，是因?yàn)槿四軌蛲ㄟ^(guò)理性把握規(guī)律和自己的行為，也就是具有意志自由。既然人具有理性價(jià)值，不同于物只具有一種相對(duì)的手段價(jià)值，因此人應(yīng)當(dāng)受到尊重，由此具備了“人格”的要素�？档碌倪@些思想甚至影響到了德國(guó)基本法第一條關(guān)于“人性尊嚴(yán)應(yīng)受到尊重”的條款。法哲學(xué)從康德發(fā)展到黑格爾階段，雖然體系發(fā)生了變化，但后者同樣強(qiáng)調(diào)人的理性與意志自由。“法的基地一般說(shuō)來(lái)是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性�！盵7]《法哲學(xué)原理》所體現(xiàn)的思想僅僅是黑格爾哲學(xué)體系中的一小部分，在其中黑格爾從意志自由來(lái)描述法。人的自由意志在不同形式和不同階段上的表現(xiàn)也不同，這些表現(xiàn)形成法的三個(gè)發(fā)展階段：抽象法、道德、倫理；在抽象法階段只有抽象的形式的自由，在道德階段就具有了主觀的自由，而意志自由得到最充分具體的實(shí)現(xiàn)的階段是倫理階段。抽象法作為第一個(gè)階段，其間意志自由首先通過(guò)單一性的“人格”表現(xiàn)出來(lái)，“人格”意味著人知道自己是種自由、普遍、無(wú)限的存在。從“人格”所引申出來(lái)的就是人的權(quán)利能力，即人享有權(quán)利的可能性，從而“法的命令是：‘成為一個(gè)人，并尊敬他人為人’”[8]。由此看來(lái)，作為法律關(guān)系主體的“人”因?yàn)榫哂凶杂梢庵竞腿烁褚�素而從根本上區(qū)別于自然界的“物”。這些哲學(xué)分析思路對(duì)拉倫茨同樣產(chǎn)生很大的影響；從宏觀意義上的“法”來(lái)考慮，以“人”作為《德國(guó)民法通論》的切入口無(wú)疑是再合適不過(guò)了。
鑒于哲學(xué)對(duì)法學(xué)的指導(dǎo)作用，拉倫茨覺(jué)得有必要把“人”和“人格”的觀念移植到私法領(lǐng)域。這種移植當(dāng)然不能是生搬硬套，必須以法學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)闡述。人的意志自由和人格暗含有“人應(yīng)當(dāng)受到尊重”之意，那么用法律術(shù)語(yǔ)表達(dá)就類(lèi)似于：每個(gè)人都有權(quán)利要求得到他人的尊重。于是，哲學(xué)上的“人格”觀念移植到法學(xué)中，產(chǎn)生了“權(quán)利范圍”的觀點(diǎn)；“權(quán)利范圍”圍繞在每個(gè)人的周?chē)�，是這個(gè)人全部的權(quán)利或受法律保護(hù)的利益的總和，不能在理念上把人簡(jiǎn)單地從他的權(quán)利范圍中分離出來(lái)；損害人的權(quán)利范圍，也間接地?fù)p害了人本身。[9]另一方面，與權(quán)利觀念相對(duì)應(yīng)的義務(wù)、責(zé)任觀念也通過(guò)法哲學(xué)思想發(fā)展而來(lái)。在康德的倫理人格主義中就已經(jīng)暗含著這樣的意思：人因?yàn)榫哂凶杂梢庵�，所以�?yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。黑格爾法哲學(xué)則從法的三個(gè)發(fā)展環(huán)節(jié)（抽象法、道德、倫理）闡述義務(wù)，提出了法定義務(wù)、道德義務(wù)、倫理義務(wù)的多重含義。然而，移植歸移植，移植成為法學(xué)概念后這些基本要素也面臨新的發(fā)展。對(duì)此拉倫茨正確地指出：責(zé)任這個(gè)概念同義務(wù)的概念一樣，乃至人這一概念本身——試看“法人”——從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴(kuò)大，以致其本來(lái)的內(nèi)容反而顯得相形見(jiàn)絀了。[10]
同樣地，從“人格”觀念出發(fā)，拉倫茨將人們之間因人格而相互尊重的關(guān)系稱(chēng)為“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”。所以在他看來(lái)，私法的第一個(gè)基本概念是作為權(quán)利主體的人，第二個(gè)基本概念就是法律關(guān)系。[11]“權(quán)利”概念固然重要，但也僅僅是“法律關(guān)系”的要素之一。緊接著，從人與人之間相互尊重的基礎(chǔ)關(guān)系到更廣泛范圍的法律關(guān)系，拉倫茨區(qū)分了兩類(lèi)法律關(guān)系：特定人之間的法律關(guān)系和一個(gè)人與其他人之間的法律關(guān)系；這兩種法律關(guān)系本質(zhì)上都是人與人之間的關(guān)系。
在“人”和“法律關(guān)系”之后，對(duì)“法律行為”的分析顯然是《德國(guó)民法通論》的另一個(gè)重點(diǎn)；對(duì)此拉倫茨深信不疑，他把《通論》的整個(gè)后半部分用以專(zhuān)門(mén)闡述“法律行為”。這不僅是因?yàn)榉�律行為的概念是德�?guó)民法典的一大創(chuàng)舉，更因?yàn)閭惱砣烁裰髁x哲學(xué)將人的行為與人格尊重、義務(wù)、責(zé)任都緊密聯(lián)系在一起。倫理人格主義強(qiáng)調(diào)人具有自由意志，能夠自主做出決定，因此每個(gè)人必須對(duì)自己的行為承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。由此，意思自治和自己責(zé)任原則——個(gè)人自由決定自己的行為并對(duì)其負(fù)責(zé)——成為私法之法律行為領(lǐng)域的基本價(jià)值導(dǎo)向。但是有的時(shí)候，僅強(qiáng)調(diào)個(gè)人人格重要性和人格尊重而不考慮社會(huì)倫理因素，則法律制度的構(gòu)建遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法合理。于是，信賴(lài)保護(hù)原則和權(quán)利表見(jiàn)責(zé)任成為法律行為領(lǐng)域的重要補(bǔ)充。
拉倫茨在《德國(guó)民法通論》中的結(jié)構(gòu)安排給讀者留下的印象是：從法哲學(xué)上對(duì)“人”以及“人格”的價(jià)值取向入手，法哲學(xué)觀念自始至終隱含在篇章體系的結(jié)構(gòu)中；借用經(jīng)濟(jì)學(xué)上“無(wú)形之手”的說(shuō)法，法哲學(xué)指揮著整部書(shū)的體系建構(gòu)。從這方面，我們可以細(xì)細(xì)品味出法哲學(xué)對(duì)法學(xué)體系建構(gòu)潛移默化的影響——這構(gòu)成了該書(shū)法學(xué)理性的魅力之一。

三、法學(xué)方法論
拉倫茨在法學(xué)方法論方面是獨(dú)有建樹(shù)的，這主要?dú)w功于他的另一本著作《法學(xué)方法論》。該書(shū)與《德國(guó)民法通論》的寫(xiě)作年代有重疊，并且在《德國(guó)民法通論》第一版之后的修訂過(guò)程中曾將部分重要內(nèi)容移入到《法學(xué)方法論》當(dāng)中，因此兩者可謂是聯(lián)系相當(dāng)緊密。正是由于這個(gè)原因，我們?cè)谏钊塍w會(huì)《德國(guó)民法通論》中具體制度介紹和分析過(guò)程中，完全有必要對(duì)拉倫茨關(guān)于法學(xué)研究方法的論述有所了解。
在宏觀方面，拉倫茨的方法論系統(tǒng)性地總結(jié)或者建設(shè)性地解決了兩個(gè)問(wèn)題：對(duì)“法學(xué)”的定位和對(duì)體系思想的把握。首先，拉倫茨給出了一個(gè)一般性的定義：“法學(xué)是指：以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛�礎(chǔ)及界限，藉以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)�！盵12]這個(gè)定義僅僅具有導(dǎo)向作用，對(duì)它加以解釋的任務(wù)被分布到《法學(xué)方法論》的各個(gè)部分。其次，法學(xué)是以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)的學(xué)問(wèn)。在此拉倫茨明顯地采取了狹義的法學(xué)概念，以與法理學(xué)、法哲學(xué)、法史學(xué)等其他同樣以法為研究客體的學(xué)科區(qū)別開(kāi)。處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范要求法學(xué)采用規(guī)范性陳述的語(yǔ)言，而具體法律問(wèn)題的產(chǎn)生往往是通過(guò)事實(shí)性陳述轉(zhuǎn)化為規(guī)范性陳述的過(guò)程產(chǎn)生，法學(xué)關(guān)注的是該問(wèn)題的法律意義。但另一方面，與意義有關(guān)的問(wèn)題無(wú)法透過(guò)實(shí)驗(yàn)觀察或者藉由測(cè)量、計(jì)算予以解答，因此法學(xué)只要求其陳述具有妥當(dāng)性，盡管存在少許不確定性，但完全可以忽略。處理法規(guī)范的結(jié)果之一是，法學(xué)可以進(jìn)入到“法律政治”領(lǐng)域?qū)α⒎ǖ然顒?dòng)提出建議或者通過(guò)純粹的“批判理論”致力于法學(xué)研究。再次，法學(xué)是一門(mén)“理解的學(xué)問(wèn)”。法學(xué)處理以其規(guī)范意義來(lái)理解的當(dāng)下之現(xiàn)行法，意味著它將現(xiàn)行法理解為具體化法律思想的方式之一。由此，理解隱含于字面意義背后的意涵并表達(dá)出來(lái)成為法學(xué)的任務(wù)之一，后者有時(shí)甚至?xí)�改變前者。接著，法學(xué)又是評(píng)價(jià)的學(xué)問(wèn)。理解、解釋規(guī)范避免不了各方面的“評(píng)價(jià)判斷”，這不僅體現(xiàn)于單純的“概念涵攝”過(guò)程中，更常見(jiàn)于“類(lèi)型”和“須填補(bǔ)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”具體化過(guò)程中，后兩者決定了法學(xué)涉及的主要是價(jià)值導(dǎo)向的思考方式。最后，他區(qū)分所謂的外部體系和內(nèi)部體系。外部體系是通過(guò)將抽象程度較低的概念涵攝在較高的概念之下，如此層層涵攝，最終把大量法律素材歸結(jié)到少數(shù)抽象程度最高的概念之下。這種由抽象概念構(gòu)筑的外部體系被概念法學(xué)派所推崇；然而在利益法學(xué)派和評(píng)價(jià)法學(xué)派看來(lái)，外部體系僅具有限的作用，因?yàn)樗�遠(yuǎn)沒(méi)有自身所主張的體系上的完整性和邏輯上的封閉性那樣完美。利益法學(xué)與評(píng)價(jià)法學(xué)更發(fā)現(xiàn)，法學(xué)體系的構(gòu)筑，除了具有抽象概念之外還有類(lèi)型、待具體化的法律原則、規(guī)定功能的法概念等其他要素。這些要素按照特定的意義脈絡(luò)可以發(fā)展出“類(lèi)型系列”，成為法學(xué)內(nèi)部體現(xiàn)的基石。由此，拉倫茨重點(diǎn)探討了這些非抽象概念要素在構(gòu)筑內(nèi)部體系時(shí)所起到的作用。
圍繞著上述宏觀方面的問(wèn)題，拉倫茨發(fā)展出了一系列進(jìn)行法學(xué)價(jià)值導(dǎo)向思考的方法。比如，因?yàn)榉▽W(xué)以處理法規(guī)范為任務(wù)，需要理解、解釋、評(píng)價(jià)法規(guī)范，所以必須了解法條之間的意義聯(lián)系（規(guī)整），必須知道如何通過(guò)規(guī)范性陳述做出法律判斷；另外，法律解釋的任務(wù)和標(biāo)準(zhǔn)是什么，什么情況下可以超出法律解釋范圍而成為法律內(nèi)之法的續(xù)造（漏洞填補(bǔ)）和超越法律之法的續(xù)造，這都屬于法學(xué)方法論需要考慮的范疇。
前文提到，拉倫茨認(rèn)為離開(kāi)了法哲學(xué)就無(wú)法探討方法論。所以，包含了法哲學(xué)思想的法學(xué)方法論對(duì)于《德國(guó)民法通論》全書(shū)的體系建構(gòu)也是很有助益的。但是考慮到前文已經(jīng)對(duì)構(gòu)筑《通論》體系的法哲學(xué)思路進(jìn)行了說(shuō)明，同時(shí)在筆者看來(lái)，關(guān)于法學(xué)方法的論述對(duì)微觀私法制度的闡述更為精妙，因此筆者將側(cè)重于用后者來(lái)展示《通論》全書(shū)的魅力。雖然拉倫茨在《通論》的寫(xiě)作過(guò)程中充分運(yùn)用了他自己的這些法學(xué)研究方法，但本文無(wú)力全部加以說(shuō)明，只能試舉兩例。
討論私法上的聯(lián)合體[13]，無(wú)可避免會(huì)涉及到聯(lián)合體的類(lèi)型研究。拉倫茨首先區(qū)分了無(wú)權(quán)利能力聯(lián)合體與有權(quán)利能力聯(lián)合體以及營(yíng)利性聯(lián)合體與非營(yíng)利性聯(lián)合體。在接下來(lái)的論述中，他把各種聯(lián)合體置于“類(lèi)型系列”中加以研究。在拉倫茨的法學(xué)體系中，“類(lèi)型”是與“抽象概念”相并列構(gòu)成內(nèi)部體系的一種要素，那么“類(lèi)型系列”就是由多個(gè)相關(guān)聯(lián)的類(lèi)型構(gòu)成的一個(gè)小體系。關(guān)于“類(lèi)型系列”，拉倫茨認(rèn)為：擴(kuò)充構(gòu)造類(lèi)型中已開(kāi)始的體系形成工作，這是藉建構(gòu)“類(lèi)型系列”來(lái)達(dá)成的；在類(lèi)型系列中，幾乎并聯(lián)但仍應(yīng)予以區(qū)分的類(lèi)型，其順序之安排應(yīng)足以彰顯其同、異及其過(guò)渡現(xiàn)象；這種系列建構(gòu)的價(jià)值首先在于：使過(guò)渡及混合類(lèi)型的掌握成為可能，藉著指定某類(lèi)型在類(lèi)型系列中的適當(dāng)位置，表明該類(lèi)型特色之特征，以及使其與比鄰類(lèi)型相連的特征更可以清楚顯示出來(lái)。[14]總的來(lái)說(shuō)，他把類(lèi)型系列作為透視特定體系中相關(guān)概念、類(lèi)型之間意義脈絡(luò)的手段。為了挖掘私法上聯(lián)合體之類(lèi)型系列中的意義脈絡(luò)，他從最典型的合伙開(kāi)始，依據(jù)是否具有權(quán)利能力以及是否營(yíng)利提出了兩個(gè)類(lèi)型系列：從無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)到有權(quán)利能力的社團(tuán)；從無(wú)限公司到有權(quán)利能力的公司。經(jīng)由這兩個(gè)系列，我們已經(jīng)前提性地確定了系列中的典型結(jié)點(diǎn)，它們的必要特征也盡在掌握之中，然后就可以把理論上出現(xiàn)的似曾相識(shí)的新類(lèi)型補(bǔ)充歸入到系列中（或者是新結(jié)點(diǎn)，或者是既有結(jié)點(diǎn)的附屬），并進(jìn)一步探求對(duì)新類(lèi)型進(jìn)行某種法律規(guī)范的合理性。該類(lèi)型系列在實(shí)踐中同樣有重要意義。雖然大多數(shù)國(guó)家有聯(lián)合體組織形態(tài)法定主義的限制，但實(shí)踐中合伙、社團(tuán)或者公司的設(shè)立人并不一定知曉立法規(guī)定的典型類(lèi)型所具備的特征，因此很多聯(lián)合體同時(shí)具備兩種以上典型類(lèi)型的法律特征而成為混合類(lèi)型。比如，合伙與無(wú)限公司本來(lái)就難以確切區(qū)分，它們?cè)陬?lèi)型系列中是相鄰的結(jié)點(diǎn)，實(shí)踐中出現(xiàn)的聯(lián)合體可能既類(lèi)似于合伙又類(lèi)似于無(wú)限公司，于此性質(zhì)判斷涉及到了權(quán)利享有以及訴訟名義等多方面問(wèn)題。通過(guò)類(lèi)型系列的構(gòu)建可以幫助解決混合類(lèi)型問(wèn)題。
什么行為屬于違反善良風(fēng)俗的行為？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答恐怕永遠(yuǎn)沒(méi)有統(tǒng)一的答案，而且隨著時(shí)代的變遷，回答這個(gè)問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。對(duì)此，拉倫茨在《德國(guó)民法通論》中采取了另外一種方式回答：用較多篇幅列舉了八大類(lèi)屬于違反善良風(fēng)俗的行為，并且一一通過(guò)案例加以說(shuō)明；這些行為包括束縛性合同行為、違反道德目的的無(wú)償資助和遺囑資助行為等等。拉倫茨僅僅指出，德國(guó)民法典關(guān)于違反善良風(fēng)俗這一基本條款的具體化需要通過(guò)判例來(lái)補(bǔ)充，分成這些類(lèi)型能使處理此類(lèi)問(wèn)題比較有章可循。[15]其實(shí)，關(guān)于法律原則需要具體化的觀點(diǎn)在其方法論中占有重要地位。在適用、解釋法規(guī)范過(guò)程中，常常需要進(jìn)行判斷；尤其是當(dāng)法律運(yùn)用“須填補(bǔ)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)描繪構(gòu)成要件或法效果時(shí)，特別需要運(yùn)用價(jià)值導(dǎo)向的思考方式，而諸如“誠(chéng)實(shí)信用”、“重大事由”、“合理裁量”、“善良風(fēng)俗”等都是這種標(biāo)準(zhǔn)的典型例子。價(jià)值判斷的結(jié)論需要滿足一個(gè) “正當(dāng)化”的要求，方法就是將評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)具體化；因?yàn)閮H由這些一般的法律思想及原則不能直接得到具體的決定，但它們也并非毫無(wú)內(nèi)容。司法裁判逐漸充實(shí)原本相當(dāng)不確定的標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)容，針對(duì)特定的事例及案件類(lèi)型將之具體化，最后終于創(chuàng)造出諸多裁判典范所構(gòu)成的脈絡(luò)，大部分新發(fā)生待判斷的事例，亦均可歸屬到這個(gè)脈絡(luò)的各該位置上去。他同時(shí)也指出，這些評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、法律原則并非一般的規(guī)則，因?yàn)樗鼈儾荒芡ㄟ^(guò)涵攝而將案件事實(shí)攏于其下，它們無(wú)例外地需要被具體化。具體化也分階段，最高層的原則根本上不區(qū)分構(gòu)成要件及法效果，而僅僅是作為進(jìn)一步具體化工作指標(biāo)的“一般法律思想”；下位原則是區(qū)分構(gòu)成要件及法效果的第一步，同時(shí)也是建構(gòu)規(guī)則的開(kāi)始，但它們距離可直接作為個(gè)案裁判基準(zhǔn)的規(guī)則仍甚遠(yuǎn)；進(jìn)一步的具體化多由立法者承擔(dān)；最終的具體化則主要由司法裁判針對(duì)個(gè)案做出。[16]法律原則具體化不僅對(duì)司法裁判具有參考作用，同時(shí)也是法學(xué)內(nèi)部體系建構(gòu)的組成部分。對(duì)這些理由，拉倫茨在《德國(guó)民法通論》一書(shū)中雖沒(méi)有詳細(xì)言明，確已實(shí)實(shí)在在地體現(xiàn)于寫(xiě)作內(nèi)容中，剩下的就是由我們這些讀者仔細(xì)體會(huì)了。
以上僅僅舉出了兩個(gè)例子；這兩個(gè)例子應(yīng)該足以說(shuō)明，我們?cè)陂喿x該書(shū)的同時(shí)不得不體會(huì)拉倫茨的法學(xué)方法，不得不審視其合理與否。有著自成一套法學(xué)方法體系基礎(chǔ)的《德國(guó)民法通論》已然超越了一般教科書(shū)，這也是它獨(dú)特的法學(xué)理性魅力之一。

四、深刻的片面與綜合的全面
我國(guó)著名刑法學(xué)家陳興良教授用“深刻的片面”來(lái)緬懷刑法思想史上的著名思想家： “在人類(lèi)思想史上，貢獻(xiàn)何須多，只需那么‘一點(diǎn)’，足矣�！�…而思想總不可能永遠(yuǎn)停留在一個(gè)水平上，片面的深刻必然否定片面本身，無(wú)數(shù)個(gè)片面組合成為一個(gè)新的全面。”[17]綜合法學(xué)派代表人之一博登海默所提出的那個(gè)著名比喻——法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，因此在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的[18]——從另一個(gè)角度反映了類(lèi)似的看法。筆者以為，用“綜合的全面、深刻的片面”來(lái)概括拉倫茨先生的著作《德國(guó)民法通論》是再恰當(dāng)不過(guò)了。
說(shuō)它是“綜合的全面”，因?yàn)樽鳛橐槐娟P(guān)于民法總論的教科書(shū)，它幾乎涵括了德國(guó)民法典總則當(dāng)中所有重要內(nèi)容，大從主體、法律關(guān)系、法律行為，小至權(quán)利客體、期日、期間；也因?yàn)樗�不僅僅是對(duì)法規(guī)范、法制度的介紹，更以法哲學(xué)理念作為堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，輔以自成體系的法學(xué)方法論，后兩者對(duì)于全書(shū)體系構(gòu)筑發(fā)揮著關(guān)鍵作用；還因?yàn)樗�還介紹了其他學(xué)者的觀點(diǎn)看法，通過(guò)有批判的繼承確立自己的思想。
說(shuō)它是“片面”，因?yàn)樗�的整個(gè)體系是按照著者自己的哲學(xué)思路和法學(xué)方法建構(gòu)的，這個(gè)體系同樣會(huì)遭遇其他學(xué)者挑剔的審閱甚至批判。比如（1）從法哲學(xué)思想來(lái)看：黑格爾法哲學(xué)使得德國(guó)的唯心主義哲學(xué)和國(guó)家哲學(xué)達(dá)到了巔峰；同賓德（J．Binder）一樣，繼承了黑格爾法哲學(xué)思想的拉倫茨被認(rèn)為是新黑格爾主義法學(xué)的主要代表人物，其思想的主要特點(diǎn)是利用黑格爾主義的國(guó)家主義、絕對(duì)主義和狹隘民族主義的政治、法律思想。[19]這也影響到了他關(guān)于法律行為理論的基本立場(chǎng)。在法律行為理論上，拉倫茨持有私法社會(huì)性的觀念，因此在論述中強(qiáng)調(diào)信賴(lài)保護(hù)原則和行為表見(jiàn)責(zé)任；而德國(guó)另一位法學(xué)家維爾納·弗盧梅（Werner Flume）捍衛(wèi)私法自治的自由立場(chǎng)；由此引發(fā)了后者在1960年“德國(guó)法學(xué)家大會(huì)”上對(duì)前者所持立場(chǎng)的激烈抨擊。（2）以康德和黑格爾關(guān)于“人格”的描述作為起點(diǎn)，并將之移植到法學(xué)領(lǐng)域形成法律概念，這是《德國(guó)民法通論》結(jié)構(gòu)安排的一個(gè)特色。但是這樣的安排讓法學(xué)上的相關(guān)概念——包括“主體”、“人”、“人格”、“權(quán)利能力”等等——披上了倫理色彩，這本身就可能招致相左的觀點(diǎn)。以“人格”概念為例，在現(xiàn)今的民法理論中，它更多地被視為一個(gè)純技術(shù)性概念而不帶有道德倫理色彩；這個(gè)觀念的形成也有一個(gè)歷史發(fā)展過(guò)程。無(wú)論是古羅馬法中對(duì)“人格”和“人格遞減”的描述，還是梅因在《古代法》中的研究，都表明早期的人格觀念具有很強(qiáng)的身份特性。普芬道夫（Smuel Pufendorf）和沃爾夫（Christian Wolff）提出了更一般的人格概念，其抽象化程度得到加強(qiáng)�？档绿岢龅摹暗赖路▌t”從與人的行為相關(guān)聯(lián)的角度闡述更一般的人格概念，黑格爾更是將“人格”作為法哲學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，他們對(duì)人格理論的發(fā)展意義重大，是順應(yīng)了封建制度沒(méi)落和資本主義興起這一歷史趨勢(shì)的結(jié)果。之后，德國(guó)另一位法學(xué)家薩維尼（Savigny）把人格的性質(zhì)作為必須加以考察的法之關(guān)系的第一性要素，明確區(qū)分了權(quán)利能力和行為能力。至此，“人格”概念的抽象性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越身份和倫理要素的影響，代表著民事主體的一種抽象平等。另外在法人權(quán)利能力方面，拉倫茨僅僅指出這是倫理學(xué)上的“人”移植為私法制度后范圍不斷擴(kuò)大的結(jié)果，并且為了涵括此點(diǎn)，他把德國(guó)民法典上的“人”看作是一個(gè)“形式上的人”。這些都掩蓋了法人權(quán)利能力思想的歷史發(fā)展過(guò)程。（3）在法學(xué)方法論上，拉倫茨并不認(rèn)為自己的方法論體系無(wú)需任何討論而臻于完善。在《法學(xué)方法論》的開(kāi)始部分，他就用了專(zhuān)門(mén)的一章介紹現(xiàn)代方法上的論辯，以此為基礎(chǔ)建筑自己的方法體系。因而在《德國(guó)民法通論》中，由方法問(wèn)題引起的爭(zhēng)論必然會(huì)存在。例如對(duì)于違反善良風(fēng)俗行為的探討，拉倫茨采用的是通過(guò)案例具體化原則的方法，通過(guò)這種方法是否能夠確切把握善良風(fēng)俗原則是不無(wú)疑問(wèn)的。
這個(gè)“片面”之所以“深刻”，是因?yàn)橹�者把他的法哲學(xué)觀念和法學(xué)方法運(yùn)用得如此純熟以至于整個(gè)體系足以自成方圓，即便是對(duì)別人觀點(diǎn)的批判或者反駁也都建立在有理有據(jù)的基礎(chǔ)之上。
“綜合的全面、深刻的片面”足以讓《德國(guó)民法通論》彰顯其與眾不同之處。在該書(shū)尚未出版之時(shí)，拉倫茨還曾自嘲：“我究竟有什么成功可稱(chēng)道的呢？我只不過(guò)是寫(xiě)了本馬上就會(huì)過(guò)時(shí)的債法教科書(shū)，還寫(xiě)了本雖不馬上但也很快就會(huì)過(guò)時(shí)的方法論罷了！”[20]也許正是這種謙遜的態(tài)度才讓他靜心安于法學(xué)研究，讓他擁有足夠耐力十年磨礪出《德國(guó)民法通論》這把利劍。
然則，我等作為后輩的法學(xué)學(xué)子能從其中獲取些什么？當(dāng)我們最早接受法學(xué)的熏陶，從紛繁復(fù)雜的法規(guī)范中尋求真知的時(shí)候，我們似曾彷徨猶豫甚至畏懼過(guò)；在經(jīng)歷了若干年的教育后，我們當(dāng)中的相當(dāng)多數(shù)也從未真正領(lǐng)略到什么是法學(xué)，它與社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響力究竟有何不同。在這方面，《德國(guó)民法通論》能給我們提供一個(gè)很好的幫助。通過(guò)它，可以讓自己直接感觸大師的所思所想；它帶領(lǐng)我們信步于法學(xué)理性的光芒之下，同時(shí)又浮游其外感受法學(xué)獨(dú)特的影響力。當(dāng)我們忙于整理經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念或者愁于無(wú)法及時(shí)掌握社會(huì)學(xué)第一手資料，信誓旦旦地要成為一名“雜家”的時(shí)候，曾否捫心自問(wèn)：對(duì)法學(xué)的把握，我們是否無(wú)愧于心？如果答案是否定的，那么不妨?xí)壕徸约旱拿β�，重新步入法學(xué)的殿堂，細(xì)細(xì)領(lǐng)會(huì)法學(xué)獨(dú)有的理性魅力。
（卡爾·拉倫茨著：《德國(guó)民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷栻譯，法律出版社2003年1月版）


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【注釋】
[1] 賓德（J．Binder）（1870－1939），新黑格爾主義法學(xué)的主要代表人之一。1903年在羅斯托克大學(xué)取得教授席位，后轉(zhuǎn)任于埃爾蘭根、維爾茨堡、歌廷根等大學(xué)，教授法哲學(xué)、羅馬法、民法與民事訴訟法課程。在歌廷根大學(xué)時(shí)作為拉倫茨的導(dǎo)師。
[2] 拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1996年，引論部分。
[3] 這些問(wèn)題顯然并非僅僅是形式安排的問(wèn)題。對(duì)于一本著作的著者而言，首先需要認(rèn)真考慮的就是全書(shū)的結(jié)構(gòu)安排；單就此點(diǎn)，學(xué)者們各自可以展現(xiàn)自己非凡的智慧。以德國(guó)法學(xué)家梅迪庫(kù)斯的《德國(guó)民法總論》為對(duì)比，他分五編安排全書(shū)結(jié)構(gòu)：導(dǎo)論（討論私法、德國(guó)民法典總則相關(guān)問(wèn)題）、私法的工具（討論法律關(guān)系和權(quán)利，其中以權(quán)利部分內(nèi)容所占比例大）、法律行為、權(quán)利主體、權(quán)利客體。雖然與拉倫茨的《德國(guó)民法通論》一樣是以介紹、評(píng)價(jià)德國(guó)民法典和有關(guān)民法制度為主題，梅迪庫(kù)斯的《總論》在篇章結(jié)構(gòu)安排上明顯與前者相左，體現(xiàn)了論述思路的不同。
[4] 卡爾·馬克思著：“黑格爾法哲學(xué)批判導(dǎo)言”，《馬克思恩格斯全集》第1卷，頁(yè)452－467。
[5] 黑格爾著：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書(shū)館1961年，序言部分，頁(yè)12。
[6] 同上揭“法學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)部門(mén)”，頁(yè)2。
[7] 同上揭，頁(yè)10。
[8] 同上揭，頁(yè)46。
[9] 參見(jiàn)拉倫茨著：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄、邵建東、程建英、徐國(guó)建、謝懷栻譯，法律出版社2003年，頁(yè)48－49。
[10] 同上揭，頁(yè)52。
[11] 同上揭，頁(yè)255。
[12] 前注2揭。
[13] 前注9揭，頁(yè)184－191。
[14] 前注2揭，頁(yè)386－388。
[15] 前注9揭，頁(yè)604－616。
[16] 參見(jiàn)前注2揭，頁(yè)113－114、191－197、389－397。
[17] 陳興良著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年，頁(yè)259。
[18] E·博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年，頁(yè)198。
[19] 沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年，頁(yè)25。
[20]前注9揭，“卡爾·拉倫茨生平及其《德國(guó)民法通論》”，頁(yè)1006。

編者注：本文摘自《法律書(shū)評(píng)》（第2輯）

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