什么是你的立場？《刑法的基本立場》書評 —— 查看此書介紹
黃旭巍 2006-11-20 9:54:34
與德、日等刑法理論較為成熟的國家相比，長久以來，“通說一統(tǒng)天下、異論鴉雀無聲”堪稱我國刑法學界的一大特色。這當然并不意味著通說的天然合理性：實際上，從理論體系到具體觀點，通說都存在大可商榷之處，有些結(jié)構(gòu)性缺陷和根本性矛盾甚至難以在現(xiàn)有框架內(nèi)得到有效解決。通說的一統(tǒng)天下，并非代表眾學者的立場完全一致；恰恰相反，我國的刑法理論，在許多方面存在激烈爭議。①然而，爭論雖多，但“往往是零散的、表面的，沒有面對面、沒有針鋒相對”。②這樣所謂的“批判”不可能真正跳出通說劃定的圈子、更不可能有所超越，充其量只是對通說的修修補補。于是乎，觀點林立、著作泛濫，刑法理論一片虛假繁榮的表象；但這一切卻掩飾不了其背后根基的脆弱和底蘊的蒼白。所以，一碰到具體問題，今日往東、明日向西，毫無章法、悖論層出。一言以蔽之，立場模糊、或者說壓根兒就缺乏立場，實在是我國刑法學界的沉疴通病，并且已經(jīng)成為制約刑法理論進一步深化發(fā)展的“瓶頸”。長此以往，刑法學科在成果數(shù)量方面的豐收之日，就有可能是其學術(shù)潛力發(fā)展到盡頭之時。令人欣慰的是，已經(jīng)有學者敏銳地意識到了這一問題。學術(shù)觀點在國內(nèi)一向獨樹一幟的張明楷教授，于近期出版了集自己學術(shù)思想之大成的《刑法的基本立場》。作者以德日的學派之爭為線索，對中國的刑事立法與刑法理論進行了深入研究，進而旗幟鮮明地展示了自己在刑法上的基本立場。顯然，要形成刑法的基本立場，就必須重視學派之爭、培養(yǎng)學派意識。所謂學派意識，就是學者們應當促進學派的形成，清楚地意識到自己理論的核心，而不輕易地動搖自己的基本立場，注意保持自己在各種不同問題上的觀點之間、基本立場與具體學說之間的一致性，面對他人的學說時善于審視其背后的根基。③如果學派意識匱乏，刑法學就難以具有自己的“專業(yè)槽”，就不成其為一門嚴謹?shù)膶W科。④而學派意識的培養(yǎng)，有賴于學派之爭的形成，也必將促進學派之爭的深化。學派之爭，是刑法理論中極富魅力的部分，也是一國刑法理論成熟的標志。⑤毋庸諱言，學派之爭屬于舶來品，但它也并不缺少本土資源：治安形勢惡化是滋生社會本位的新派的最好土壤，而罪刑擅斷嚴重則是促成個人本位的舊派的重要環(huán)境。在世界范圍內(nèi)，刑法學具有很大的相通性，我們不可能回避學派之爭。因此，這是一個所有刑法學人都必須直面的問題：新派、舊派、還是折中派，究竟什么是你的立場？
張明楷教授率先提出了這一問題，也對此做出了響亮的回答。全書按照犯罪概論、構(gòu)成要件論、違法性論、未遂犯論、共犯論、刑罰論的體系⑥闡述了刑法總論中幾乎所有的重大問題，并緊扣新舊兩派的理論分歧與爭論焦點，分析利弊得失。然而，作者的最終目的并不在于此。作者的眼光是世界的，但作者的思考在中國。對德日學說的旁征博引，是為了反思與檢討我國刑法理論的現(xiàn)狀。當前我國刑法理論通說的主觀主義色彩較為濃厚，不利于發(fā)揮刑法的機能，難以適應社會發(fā)展的需要。作者贊成舊派的客觀主義學說，主張客觀主義的犯罪論、實質(zhì)的解釋論、結(jié)果無價值論（法益侵害說）、客觀的未遂犯論、部分犯罪共同說、并合主義的刑罰論。這種一以貫之的堅定立場，加上作者本人超強的刑法解釋能力，使得本書的論點經(jīng)常不同凡響、極具創(chuàng)意，對讀者確有一種難以言表的內(nèi)在吸引力。
作者對當前刑法學界五大流行趨向的批判，切中時弊、發(fā)人深省�！罢{(diào)和新舊兩派學說比采納其中一種學說時髦”、“認定被告人無罪比認定被告人有罪時髦”、“重視形式合理性比重視實質(zhì)合理性時髦”、“批判刑法比解釋刑法時髦”、“尋求新熱點比研究舊問題時髦”，分別暴露了我國刑法理論界似是而非、矯枉過正、顧此失彼、避重就輕、急功近利等不良傾向。不肅清這些時髦現(xiàn)象的影響，我國的刑法理論就難以前進。
作者對一系列具體問題的說明，無不與其客觀主義的基本立場遙相呼應。在此僅舉兩例。其一，在未遂犯與不能犯的界限問題上，作者堅持貫徹客觀的未遂論。即只有當行為人主觀上具有罪過、實施的行為客觀上具有侵害法益的危險時，才能認定為犯罪未遂。據(jù)此，對于手段不能犯、對象不能犯等通說認為的可罰的未遂犯，因行為人主觀上雖具有犯意、但其客觀行為卻沒有侵害合法權(quán)益的任何危險，故應認定為不可罰的不能犯。其二，在刑罰輕重取向的問題上，作者秉承了并合主義的要求。既反對盲目推崇重刑，承認“輕刑化”是歷史發(fā)展的必然趨勢；又反對抽象地討論刑罰輕重、急于廢止重刑（尤其是死刑）。作者的結(jié)論是：應當以本國國情、本國人民群眾的物質(zhì)精神生活水平、社會的平均價值觀念為根據(jù)，制定程度適中的刑罰結(jié)構(gòu)。從這些具體論述中，我們不難體察出作者對自由與人權(quán)深切的人文關(guān)懷，也可以從中品味到辯證法的智慧與實事求是的態(tài)度。
當然，本書也存在些許可議之處。其一，作者倡導純正的刑法解釋學，⑦主張“與其動輒批判刑法，不如反復解釋刑法”⑧，我們對此不持異議；但作者所主張的客觀、實質(zhì)的解釋論，則不無疑問。所謂客觀解釋，就是探求法律本身的真實含義、使刑法用語體現(xiàn)實質(zhì)正義。⑨但是，以正義為終極目標的客觀解釋論，一旦遠離刑法用語的核心含義、超越刑法條文所可能具有的內(nèi)涵，就會比主觀解釋論更加主觀。如作者試圖將真正的軍警人員搶劫解釋為符合“冒充軍警人員搶劫”的規(guī)定，有點太過離譜。畢竟是“我注六經(jīng)”，而非“六經(jīng)注我”。其二，本書對某些問題的探討未及深入。在解決一般主體與特殊主體共同犯罪的定性問題時，作者批判了現(xiàn)行司法解釋“按照主犯犯罪的基本特征來定性”的觀點，也認識到“按照實行犯的犯罪性質(zhì)來定性”的論點之不足，進而引入了德國的“犯罪事實支配理論”，主張以核心角色的實行行為性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)。然而，作者所謂的“核心角色”似乎與“主犯”差別不大，依據(jù)的都是所起的作用大小。那么，作者對于司法解釋的批判，同樣適用于我們對作者的質(zhì)疑。
君子之過，猶如日月之食；佳作微瑕，無損學術(shù)價值。自認為“學術(shù)觀點孤立”、“屢遭通說批判”⑩的作者，以自己獨立的學術(shù)品格、嚴謹?shù)膶W術(shù)態(tài)度，若干年來在刑法理論研究的道路上孤獨前行。我們相信，通過系統(tǒng)的學術(shù)批判、形成嚴格的學派之爭后，最有說服力的立場與學說一定會得到刑法學界的認同。
（張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版）
【注釋】
① 參見趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》，河南人民出版社1996年版。
② 張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，頁4。
③ 參見同上揭，頁1—3。
④ 參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2000年版，后記。
⑤ 參見張明楷，《刑法學》（教學參考書），法律出版社1999年版，編寫說明。
⑥ 由于概念內(nèi)涵的巨大差異，責任論部分只能付之闕如。
⑦ 參見陳興良主編，《刑事法判解》（第一卷），法律出版社1999年版，卷首語頁2。
⑧ 張明楷，前注2揭，頁2注釋2。
⑨ 參見張明楷，《刑法的基礎觀念》，中國檢察出版社1995年版，頁215。另參見張明楷，《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，頁8；張明楷，前注2揭，頁2。
⑩ 參見陳興良主編，《法治的使命》，法律出版社2001年版，頁463。
編者注：本文摘自《法律書評》（第3輯）。
========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================