市民社會中的法與守法精神《現(xiàn)代化與法》書評 —— 查看此書介紹
張善根 2006-11-23 10:06:58
由王志安等翻譯的川島武宜著的《現(xiàn)代化與法》于1994年在中國政法大學(xué)出版社出版，發(fā)行量3000冊，在此之后再也沒有再版。時隔十年之后,也即在我們初入法學(xué)殿堂時，該著作已在市場上銷聲匿跡，對川島學(xué)說的了解也只能求助于國內(nèi)介紹性的書和文章了。然而正是這些只言片語的推介，更加燃起了我讀其作品的欲望。所幸的是，由于一次偶然機(jī)會，在導(dǎo)師家的藏書中覓得此書，遂以求得一睹而后快。川島武宜（1909-1992），日本當(dāng)代著名的民法學(xué)家、法律社會學(xué)家、法律文化學(xué)家，川島師承末弘嚴(yán)太郎，后又擔(dān)任著名民法學(xué)家我妻榮的助教。這種淵源關(guān)系使川島的法社會學(xué)同樣是以民法為中心發(fā)展起來的。他在青年時代就對法律文化和法律社會學(xué)抱有濃厚的興趣，專門研讀了馬克思的《資本論》和《得意志意識形態(tài)》，深諳馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義。同時，他的思想又深受耶林的權(quán)利論和埃利希的活法論的影響。基于川島的師承關(guān)系、學(xué)術(shù)淵源及其所處的時代背景，使其必然關(guān)注日本全面植入現(xiàn)代西方市民社會法制的實效問題，這一問題又很自然地與日本的法意識及其守法精神相關(guān)聯(lián)。
川島武宜的《現(xiàn)代化與法》不是其單行的著作，而是其弟子棚瀨從《川島武宜著作集》中精選的論文匯集而成，但其內(nèi)容卻是一個完整自恰的體系。該著作集中論證了現(xiàn)代市民社會中的法的精神、守法精神及其兩者存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。而這些也是我對川島學(xué)說的興趣所在。
一、市民社會中的法
在《現(xiàn)代化與法》中，川島首先解讀了市民社會法的獨特性，這種獨特性既是區(qū)別于前市民社會中法的特質(zhì)。作為法律社會學(xué)家的川島首先想到的不是從法本體中去探尋法不同于從前的異質(zhì)，而是從法社會學(xué)的視角即從法作為社會規(guī)范與其他社會規(guī)范的關(guān)系中挖掘出特定社會階段法的不同特征。由此，川島得出一個重要命題，即市民社會法的非倫理性。
川島認(rèn)為市民社會法獨特性在于它的非倫理性自有他的一番道理，他認(rèn)為在市民社會中，法與倫理的關(guān)系是市民社會秩序的根本性構(gòu)造的問題。[1]因而他必然會在法與倫理的關(guān)系中把市民社會法的精髓提煉出來。川島在分析法與倫理關(guān)系時處處顯現(xiàn)出他的法社會學(xué)的進(jìn)路，他主張應(yīng)把法與倫理放在特定的歷史考察而不應(yīng)把僅在一定的歷史條件下在一定的歷史含義上而成立的一定關(guān)系不適當(dāng)?shù)爻橄蠡鸵话慊�。[2]因而他研究了不同時代法與倫理的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)法律發(fā)展的路徑是倫理化-與倫理的分化和對立-非倫理化，而這種非倫理性正是現(xiàn)代社會（市民社會）的法區(qū)別于前現(xiàn)代的根本特征。當(dāng)然，川島并沒有把法的非倫理性絕對化，他說法的非倫理性只有在市民社會法的內(nèi)容上的非倫理化的意義上使用才是恰當(dāng)?shù)�。其實在市民社會那非倫理性的地方有一種特有的倫理。[3]而這種特有的倫理根生于市民社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之中。
法的非倫理性并非憑空產(chǎn)生，它是具體歷史現(xiàn)實中法與倫理的存在性問題。帶來法的非倫理性的第一個契機(jī)是近代國家的確立和自主的個人人格的確立。近代國家的確立使得社會秩序中法的地位獨立而強(qiáng)大，而對個人人格的確立又是近代國家的本質(zhì)特征。法與倫理作為社會秩序中的規(guī)范卻有著不同的社會功能，這種功能上的殊異使得法與倫理不能相互替代。而且法借助強(qiáng)大的近代國家為屏障，欲圖建構(gòu)一個完整自恰的法律體系而排斥倫理性規(guī)范涉足。而賦予市民社會法的非倫理性另一個根本性契機(jī)在于它的技術(shù)性，這種技術(shù)性來源于市民社會那種擺脫倫理因素的計算性性格。因而川島說道，市民社會的法的非倫理性，不是源于立法者及法律學(xué)者，而是來源于把法專門作為自己服務(wù)的經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)。[4]
在川島眼中，市民社會中的法無疑是非倫理性的，這是在市民社會這一特定歷史階段中法區(qū)別于其它社會階段的本質(zhì)特征，而法的非倫理性有著兩個根本性前提，即法的獨立性（其又來源于近代國家的確立和自主個人人格的確立）和技術(shù)性。這樣川島就把市民社會中的法的特性及其社會淵源展現(xiàn)在世人面前。
二、市民社會中的守法精神
大凡市民社會的法秩序沒有作為法主體的個人守法精神是不可能維持的，作為通過社會變革而導(dǎo)入現(xiàn)代法體系的日本，怎樣才能排除傳統(tǒng)的習(xí)慣和道德觀的干擾、得到有效的實施呢？川島作為法社會學(xué)家必然會關(guān)注法律植入日本后的實效這一問題。在他看來，貫徹現(xiàn)代法的最大保障是守法精神，而守法精神又需在社會中尋找。
川島認(rèn)為法與守法并非直接關(guān)聯(lián)，而是以主體性法意識為媒介進(jìn)行溝通的。不難想象一個社會的主體連法意識都不存在，如何談的上守法精神呢？而且川島不但論證了守法精神是市民社會的獨有現(xiàn)象，而且是市民社會中法的一種必然結(jié)果。
市民社會的法意識最根本的因素是主體性意識，它有兩個根本性構(gòu)造：其一是“自由”——權(quán)利的主張�！白杂伞奔匆馕吨鴻�(quán)利的主張，“自由”的意識是市民社會法的根本因素。它能使人認(rèn)識到自己作為人的獨立價值，主張權(quán)利決不會被作為“僭越”的任性的行為而受到非議，而且尊重他人的權(quán)利是理所當(dāng)然的義務(wù)；[5]其二是對其他主體權(quán)利的尊重。川島為什么認(rèn)為對自己權(quán)利的主張和對他人權(quán)利的尊重不僅作為市民社會法意識的兩個根本構(gòu)造，而且構(gòu)成守法精神的本質(zhì)組成部分呢？原因有二：一是自己權(quán)利的確立是以承認(rèn)和尊重他人權(quán)利的意識為媒介，二為他人權(quán)利的承認(rèn)和尊重是以自己固有的權(quán)利得到確立作為媒介的。因此，如果法律不以這種近代法意識為基礎(chǔ)，而僅依賴國家權(quán)利維持的法意識僅僅是受法律拘束的意識，守法精神也就蛻變?yōu)樘臃ň瘛?br> 然而，主體性意識并不能構(gòu)成守法精神的全部，盡管川島把它視為守法精神的本質(zhì)構(gòu)造。主體性意識只是社會主體對法的“認(rèn)識傾向”，而守法精神只有在“認(rèn)識傾向”轉(zhuǎn)化為“行動傾向”時才能構(gòu)成守法精神完美無缺的整體。因而川島把主觀自發(fā)性作為守法精神的另一要義。所謂主觀自發(fā)性，川島解釋道，是指人尊重和遵守某規(guī)范只是因為它作為規(guī)范來命令這一唯一理由，用個術(shù)語概括即為“無規(guī)范外強(qiáng)制”[6]這種“無規(guī)范外強(qiáng)制”是法與倫理分化的結(jié)果，也是法從“來自外界的強(qiáng)制”中獨立出來的結(jié)果，是人類法意識發(fā)展中最高精神所在。
與市民社會中的法一樣，川島所謂的守法精神同樣在社會中找到其存在的依據(jù)。這種守法精神不僅在于社會主體具備主體性法意識，還在于主體的主觀自發(fā)性。這是社會主體對法規(guī)范的認(rèn)知內(nèi)化為主體行為選擇的心理過程，而這一過程又只有在市民社會中才能實現(xiàn)。因而川島不無感慨地說，法意識在市民社會法中獲得了一個作為獨立存在的意義，它值得被稱為守法精神，而且因為它是主體的自發(fā)性精神，所以在人類規(guī)范意識的各個歷史過程中，它都可以當(dāng)之無愧地被命名為精神。[7]
三、兩點啟示
由于自明治維新以來，日本就開始了全方位地移植西方法學(xué)成果，并在短短十幾年內(nèi)構(gòu)建起近代意義上的法律體系和法學(xué)體系。因此，日本法社會學(xué)從一開始就直接研究法律生活的實際狀態(tài)，努力尋找日本建立真正民主性法律生活的可行性方法。處于這種時代背景和學(xué)術(shù)氛圍中的川島，對解決超前性的近代法制在日本遇到的困惑當(dāng)然是義不容辭。從這一問題出發(fā)，他就特別強(qiáng)調(diào)市民社會中的法與守法精神的一致性。惟有一個現(xiàn)代性的法和守法精神才能構(gòu)成一個現(xiàn)代的法治國家。
讀西方法學(xué)名著總會有晦澀難懂之感。但讀川島的《現(xiàn)代化與法》卻少了幾分晦澀，多了幾分認(rèn)同。或許是因為在當(dāng)前中國社會，與川島論述的情形十分相似（中國目前也正在尋求現(xiàn)代法治在中國的扎根之道，日本當(dāng)年需要解決的問題正是當(dāng)前中國面臨的問題）。細(xì)細(xì)品味，還頗受啟發(fā)。
（一）、關(guān)于市民社會中的法
川島所言的市民社會中的法是指西方資本主義的現(xiàn)代法治。它有著區(qū)別前現(xiàn)代放的基本特征即法的非倫理性，而其又有兩個根本的前提性條件：一是個人人格的確立，二為近代國家的確立。只有前提性條件成立，法才能與倫理分化而獨立存在，也只有法的非倫理性才是市民社會法的特質(zhì)。同時，法作為一個社會構(gòu)造和性格的反射鏡，它又能發(fā)射出一個現(xiàn)代社會的影像。
雖然川島沒有認(rèn)識到市民社會法的這一特征是現(xiàn)代社會法的一般特性，而僅僅把它當(dāng)作資本主義所僅有，但我們還是可以用來作為我們建構(gòu)現(xiàn)代法治社會的參照。中國法制正處于傳統(tǒng)向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型期，盡管轉(zhuǎn)型的完成是一個歷史的過程，但是我們經(jīng)歷了百年來的法律移植及其法律改革為何還沒有具備現(xiàn)代法的品格呢？我們的“現(xiàn)代法制”究竟欠缺了什么？研讀川島作品或許我們能明白一些什么。
第一，中國法的非倫理性？當(dāng)前中國的法律越來越技術(shù)化，具有冷靜、理性的計算性品格。但這僅是法的非倫理性的形式特征，其更應(yīng)暗含法律至上的品格。然而在中國，這種形式上非倫理性的法處處受制于倫理。法在倫理面前無能為力的軟弱使其欲圖在政治上尋求強(qiáng)有力的靠山，然而正是這一舉動更使法在中國失去了自我；第二，中國法是否具備了獨立的契機(jī)？法的非倫理性只有在個人人格和近代國家同時確立的條件下才有可能成立，而個人人格確立和近代國家確立是現(xiàn)代社會的兩個不同面。中國社會轉(zhuǎn)型是向著民主、自由、人權(quán)的方向發(fā)展，這在中國法律發(fā)展的方向中有著集中的體現(xiàn)。盡管如此，個人人格的確立在中國卻是大打折扣，至少無論是在現(xiàn)代中國的政治框架內(nèi)還是法律框架內(nèi)對個人人格的忽視是一個不爭的事實。
在中國個人人格無以最終確立，近代國家又無能對其作出有力的保障，法作為一種社會規(guī)范必然也無法在其它社會規(guī)范中獨立出來。缺乏這種先決條件的中國法律，又如何能與倫理決裂呢？唯一的結(jié)局是，無以獨立的法不僅將喪失現(xiàn)代法的品格，而且將喪失法作為法本身的品格。
（二）、關(guān)于市民社會中的守法精神
作為現(xiàn)代的啟蒙者，川島特別強(qiáng)調(diào)法與守法精神的一致性，而這種一致性來自于現(xiàn)代法的本身，來自于市民社會的本身。正如前文所述，守法精神的第一根本要素是法律意識即主體性法意識，而這種主體性法意識有兩個根本性構(gòu)造，一個是自由——主張權(quán)利的意識，另一個是對他人權(quán)利的尊重；守法精神的第二根本要素是主觀自發(fā)性。只有這樣守法精神才能配稱為精神。
在中國守法精神基本上是缺位的，這種缺失主要表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，主體性法意識。中國是一個法律意識淡泊的社會，這一點每一位中國人都深有體會。中國不僅缺乏義務(wù)意識，同樣也缺乏權(quán)利意識。這樣的主體性法意識又如何能期待他們對他人權(quán)利的尊重呢？在一個社會主體性法意識如此，其守法精神就可想而知；第二，主觀自發(fā)性。其實對守法精神缺失的判斷，已在主體性法意識就有了定論。因為主體性法意識作為主體對法認(rèn)知的承載，是溝通現(xiàn)代法的必然渠道，同時又是主體主觀自發(fā)性的前提要件。一個連法意識都不存在的主體，他就不存在主觀自發(fā)性可言。
對守法精神的缺失，或許我們能把它歸之為傳統(tǒng)文化的影響，但這種歸責(zé)只是一種不負(fù)責(zé)任的敷衍。直面社會的現(xiàn)實，我們可以發(fā)現(xiàn)守法精神不僅缺乏其兩個根本的構(gòu)造，同時也與中國市民社會中的法缺乏法的現(xiàn)代現(xiàn)代品格有關(guān)。雖然，中國社會越來越意識到守法精神對現(xiàn)代社會的重要性，同時國家也在不失時機(jī)地通過全民的學(xué)法、普法活動等提高整個中華民族的法律意識及其守法精神。但如果不能注意到守法精神與市民社會中的法本身的關(guān)聯(lián)，那種對法律意識及其守法精神的推進(jìn)，也只是治標(biāo)不治本的事情。
在川島的學(xué)說中雖然存在著不少缺陷，但在《現(xiàn)代化與法》中，其對市民社會中的法和守法精神論斷無疑是精辟而獨到的。尤其是川島所處的時代背景及其學(xué)說需要解決的問題與當(dāng)前中國有著驚人的相似。因而川島學(xué)說沒有理由不引起中國人的注意。
中國正處于社會轉(zhuǎn)型期，由于傳統(tǒng)在中國的根深蒂固，其向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型也將漫長而異常的艱難。我們可以把一切歸咎于傳統(tǒng)，但這不能總是作為我們的推脫責(zé)任的借口。我們在認(rèn)清我們所處時代的背景，更應(yīng)省視自己沿著現(xiàn)代的進(jìn)程我們還缺失什么因素。作為現(xiàn)代的法卻不具備現(xiàn)代法的品格，作為一個現(xiàn)代的社會卻沒有一個可稱之為守法精神的精神。自不待言，無論是對市民社會法的構(gòu)建還是對現(xiàn)代社會守法精神的鑄造，我們都更應(yīng)加倍努力。
（川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社出版1994年版）
【注釋】
[1] 參見：川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社出版1994年版，頁3-4。
[2] 同上，第7頁
[3] 同上，第35頁
[4] 同上，第34頁
[5]參見[日]川島武宜著，王志安等譯《現(xiàn)代化與法》，中國政法大學(xué)出版社出版，1994年版，第54頁
[6] 參見，同上第98頁
[7] 參見，同上第99頁
本文摘自《法律書評》（第3輯）。
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