初識(shí)法人類學(xué)《初民的法律》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹

張敏 2006-11-23 10:51:38

一、霍貝爾先生簡(jiǎn)介
霍貝爾先生（E. Adamson Hoebel,1907-1993）是美國(guó)當(dāng)代著名的法人類學(xué)家，研究原始法的權(quán)威。他早年于哥倫比亞大學(xué)獲得人類學(xué)博士學(xué)位，后來(lái)在明尼蘇達(dá)大學(xué)任人類學(xué)教授。他曾作為“東西方文化中心”(the East-West Center)的高級(jí)研究人員，并在“行為科學(xué)高級(jí)研究中心”(the Center for Advanced Study in the Behavioral Sciences)從事研究。
霍貝爾先生的著述頗豐，主要著作有：《科曼奇印第安人的政治組織和法律方式》（1940年）[1]，《切依因納人的習(xí)俗》（與著名法學(xué)家卡爾·盧埃林合著，1941年）[2]，《運(yùn)用于原始法研究的基本法律概念》（發(fā)表于《耶魯法學(xué)雜志》，1942年）[3]；曾與另一位學(xué)者合作，翻譯了荷蘭法人類學(xué)家哈爾的經(jīng)典名著：《印度尼西亞習(xí)慣法》[4]。
《初民的法律——法的動(dòng)態(tài)比較研究》（The Law of Primitive Man——A Study In Comparative Legal Dynamics）是霍貝爾先生的一本力作，為作者帶來(lái)了很高的學(xué)術(shù)聲譽(yù)。該書(shū)初版于1954年，由哈佛大學(xué)出版社印行。當(dāng)時(shí)歐文·卡普蘭在《美國(guó)社會(huì)學(xué)雜志》撰文稱：“這本書(shū)是對(duì)我們所知的原始法總檢討的最佳作品……它適讀于人類學(xué)者、法律工作者和職業(yè)社會(huì)科學(xué)工作者……”《耶魯法學(xué)雜志》刊登了倫哈德·亞當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)：“這本著作肯定會(huì)成為將來(lái)社會(huì)人類學(xué)和法理學(xué)學(xué)生學(xué)習(xí)原始法的教科書(shū)�！盵5]據(jù)羅致平先生在該書(shū)中譯本“校者前言”里介紹，此書(shū)問(wèn)世后，一直印行不衰，被陸續(xù)譯成德、意、日等多國(guó)文字，其日文版的譯者千葉正士和中村孚美兩位教授將書(shū)易名為《法人類學(xué)的基礎(chǔ)理論》。該書(shū)的學(xué)術(shù)地位，由此可略見(jiàn)一斑。
二、《初民的法律》一書(shū)的概要介紹
全書(shū)的內(nèi)容分三個(gè)部分，含十二章，依次是：第一部分，“原始法的研究”，第一至四章；第二部分“原始法的幾種形式”，第五至九章；第三部分，“法律與社會(huì)”，第十至十二章。作者在“原序”中說(shuō)，“本書(shū)在論及法和人類學(xué)的安排上，首先將闡述一套思考和研究初民社會(huì)的法的方法。第二部分，參照重要的司法前提原理，以及它們轉(zhuǎn)換成法律形式和行為的方式，來(lái)分析七種原始文化”；第三部分對(duì)法的功用等宏觀問(wèn)題作了綜合性的研究。以下筆者擬簡(jiǎn)要介紹本書(shū)的主要內(nèi)容：
第一章，講法的文化背景。法是文化的有機(jī)組成部分，研究特定社會(huì)的法離不開(kāi)對(duì)相應(yīng)文化的把握和理解。社會(huì)選擇理論奠定了作者行為主義研究的基礎(chǔ)：每個(gè)社會(huì)必須在其文化中選擇數(shù)量有限的、能密切配合的行為方式，并拒絕相反的行為方式，但留有彈性。（頁(yè)12-13）作者采納奧蒂斯·李關(guān)于法的前提原理理論，以此塑造案例研究方法，并貫徹于本書(shū)始終。這一理論的要點(diǎn)為：（1）每一種文化，均代表著一個(gè)個(gè)人的或集體的從整個(gè)人類潛在可能的行為方式中所作的一種有限的選擇。（2）選擇依據(jù)前提原理作出。（3）社會(huì)均有一套完整而連貫的行為方式、組織結(jié)構(gòu)或人際關(guān)系的制度。（頁(yè)17-18）
第二章，要給“法”下個(gè)定義。首先，明確了法有三個(gè)特征：
（1）特許的強(qiáng)制力。“威脅使用或?qū)嶋H運(yùn)用人身的強(qiáng)制，是就一合法的原因，用一合法的方法，在一合法的時(shí)間內(nèi)，由一有權(quán)力的主體來(lái)行使。這使法律的制裁同其他的社會(huì)規(guī)范相區(qū)別�！保�頁(yè)28-29）
（2）官方的權(quán)威。指“普通或特別認(rèn)可的作為合法行使人身強(qiáng)制的人，是社會(huì)權(quán)威的派生�！�…他不是也不可能僅代表自己、他的家庭或其氏族而行為，他享有該社會(huì)與此案無(wú)利害關(guān)系的其他社會(huì)成員明示或默示的支持�！保�頁(yè)29）
（3）常規(guī)性。它是法與一切其他的文化規(guī)范所共有的屬性。
最后，作者提出了一個(gè)經(jīng)典的法的定義：“法是這樣一種社會(huì)規(guī)范，當(dāng)它被忽視或違犯時(shí)，享有社會(huì)公認(rèn)的特許權(quán)的個(gè)人或團(tuán)體，通常會(huì)對(duì)違犯者威脅使用或事實(shí)上使用人身的強(qiáng)制”。（頁(yè)30）
霍貝爾的定義，堪稱法理學(xué)界對(duì)法的經(jīng)典表述之一。這個(gè)定義采取了行為主義的視角，代表了人類學(xué)家對(duì)法的認(rèn)識(shí)，是法人類學(xué)的一項(xiàng)重要成果。這個(gè)定義在法學(xué)著作，尤其是法人類學(xué)和法理學(xué)著作中被經(jīng)常提起，并為國(guó)內(nèi)外法學(xué)家所津津樂(lè)道。有的學(xué)者在其文章的開(kāi)頭，將霍貝爾的定義與韋伯的定義相提并論，作為具體研究的理論前提，[6]可見(jiàn)霍氏定義的份量。
第三章，確立案例研究方法。與前人采用的理想規(guī)則研究方法（做問(wèn)卷調(diào)查）和描述研究方法（民族志寫(xiě)作）相比，案例研究方法的優(yōu)點(diǎn)在于：（1）避免法的抽象化、形式化，與現(xiàn)實(shí)的生活緊密相聯(lián)；（2）以研究糾紛解決為中心，在關(guān)注實(shí)體法內(nèi)容的同時(shí)，也重視程序法問(wèn)題。案例研究方法的傾向是歸納，運(yùn)用這種研究方法，就是從眾多的案例分析中求得原始法的規(guī)范�！斑@是科學(xué)的研究方法。——是一個(gè)從特殊到一般，再通過(guò)對(duì)一般的進(jìn)一步檢驗(yàn)回到特殊的過(guò)程�！保�頁(yè)38）從本書(shū)的寫(xiě)作上來(lái)看，案例研究方法在原始法研究中的運(yùn)用，基本上表現(xiàn)為首先歸納提出十來(lái)個(gè)某個(gè)原始文化的前提原理及其推論，然后依具體的法律問(wèn)題用比較詳細(xì)的實(shí)際案例闡釋前提原理的規(guī)范機(jī)制。依筆者的理解，這些前提原理是特定社會(huì)中若干最重要的文化規(guī)范，類似于我們現(xiàn)代人熟悉的憲法規(guī)范。
第四章，采用霍菲爾德（Hohfeld）理論作為原始法研究的術(shù)語(yǔ)體系�；舴茽柕率嵌�十世紀(jì)二十年代美國(guó)著名的分析法學(xué)派代表人物，代表作為《在司法推理和其他論著中所運(yùn)用的基本法律概念》（紐黑文，1923年）�；舴茽柕抡J(rèn)為，一切法律關(guān)系都是發(fā)生于人與人之間的，每個(gè)法律關(guān)系都是雙方面的，可以化解為最基本的四組關(guān)系，用八個(gè)基本法律概念來(lái)表述：
甲方 乙方
（1） 請(qǐng)求權(quán)(Demand-right)————義務(wù) (Duty)；
（2） 特許權(quán)(Privilege-right)————無(wú)請(qǐng)求權(quán)(No-demand-right)；
（3） 權(quán)能 (Power) ————責(zé)任 (Liability)；
（4） 豁免權(quán)(Immunity) ————無(wú)權(quán)能 (No-power)。（P.51）
霍貝爾先生是霍菲爾德理論的追隨者，認(rèn)為霍氏理論具有以下優(yōu)點(diǎn)：（1）用霍菲爾德的概念來(lái)描述原始材料是可行的；（2）這種描述方法增強(qiáng)了人們對(duì)案件的感性認(rèn)識(shí)，更明確了所在的問(wèn)題和含義以及法律上的有關(guān)限制；（3）運(yùn)用霍菲爾德的概念來(lái)替代一切過(guò)于寬泛的和不恰當(dāng)?shù)男g(shù)語(yǔ)詞匯，就可以避免一些不必要的爭(zhēng)執(zhí)和混亂，例如關(guān)于某些原始的財(cái)產(chǎn)形式是“私有的”還是“公有的”糾纏。（頁(yè)59）
第五章，研究愛(ài)斯基摩人的法。愛(ài)斯基摩人約有2萬(wàn)人，分布在北美北部沿海地區(qū)，依靠初級(jí)的狩獵謀生，主要捕殺海豹、鯨魚(yú)和馴鹿。愛(ài)斯基摩人形成若干地方群體，每個(gè)地方群體包含約12個(gè)家庭，人數(shù)往往在100人以下；各個(gè)地方群體之間鮮有交往。在愛(ài)斯基摩人社會(huì)里，宗教禁忌很多，規(guī)范著人們方方面面的生活。前提原理之一為“生活艱難，維持生存的水準(zhǔn)很低”。由此，就不難理解：殺嬰、殺病殘者、殺衰老者以及自殺，都是行使特許權(quán)的行為，它們是社會(huì)認(rèn)可的殺人。
愛(ài)基斯摩人可能是迄今所知最為原始的初民社會(huì)，其世俗領(lǐng)袖的產(chǎn)生情況對(duì)于研究公共權(quán)力的誕生和發(fā)展具有十分重要的借鑒意義：“頭人就是那些善于打獵，‘熟悉傳統(tǒng)、習(xí)俗、節(jié)日儀禮，并遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公眾的一般水平，以及作為該社區(qū)的主要領(lǐng)導(dǎo)者，他的意見(jiàn)為公眾聽(tīng)從并遵照?qǐng)?zhí)行的人’。這就是在未開(kāi)化的人類社會(huì)中政治權(quán)威的萌芽�！保�頁(yè)89）
殺人往往起因于兩性關(guān)系的混亂，血親復(fù)仇得到社會(huì)的默許，然而殺人慣犯卻是社會(huì)的極大公害，須被清除�！耙淮螝⑷说男袨槭且环N私法上的過(guò)錯(cuò)，由被害人的親屬予以補(bǔ)救；多次犯有殺人行為的人，則被視為危害公共利益的罪犯，由該社區(qū)的代理人將其處死�！保�頁(yè)96）
斗歌是愛(ài)斯基摩人最出名的糾紛解決方式，可以適用于解決殺人以外的一切糾紛，通常多為通奸案件。糾紛當(dāng)事人親自或者托人運(yùn)用傳統(tǒng)的曲調(diào)格式，將己方的控訴或辯解編入歌詞，當(dāng)眾高聲宣唱，并可以添加插科打諢式的滑稽動(dòng)作，丑化對(duì)方，或者相互以頭抵撞，以求贏得觀眾的熱烈喝采。其結(jié)果并不給勝利者帶來(lái)任何經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，唯一的得益是個(gè)人社會(huì)威望的增長(zhǎng)。斗歌在其用來(lái)解決紛爭(zhēng)和恢復(fù)該社區(qū)內(nèi)沖突雙方的正常關(guān)系時(shí)，是一種司法的手段。它使當(dāng)事人借此發(fā)泄了怨恨之情，心理平衡重新恢復(fù)�！叭缤瑦�(ài)斯基摩人所認(rèn)為的，這就是愛(ài)斯基摩社會(huì)所需要的足夠的正義�！保�頁(yè)108）
第六章，研究伊富高人的法。伊富高人是居住在菲律賓呂宋島北部，經(jīng)濟(jì)上以精耕細(xì)作、灌溉鋤耕的農(nóng)業(yè)文化為中心的原耕民；人口約7萬(wàn)，尚未形成部落。根據(jù)作者的歸納，伊富高社會(huì)的一項(xiàng)前提原理是：稻米是一種好食品。挺有趣的。
在伊富高人的糾紛解決機(jī)制中，最值得關(guān)注的是調(diào)解人（“蒙卡盧”）的參與和作用。
第七章，研究平原印第安人的法�？坡�奇人、基奧瓦人和切依因納人都是北美平原游牧部落，可歸為較高級(jí)的狩獵社會(huì)。這三個(gè)部落所處的地理環(huán)境、經(jīng)濟(jì)方式和文化習(xí)俗十分接近，但是依據(jù)社會(huì)控制體系的完善程度，其社會(huì)發(fā)展水平從高到低依次為：切依因納人，基奧瓦人，科曼奇人。作者是平原印第安人研究的專家，曾親自從事對(duì)科曼奇人和切依因納人的富有成果的田野工作，并列這三個(gè)部落并加以比較，旨在探究影響社會(huì)規(guī)范體系發(fā)達(dá)程度的其他因素。
就切依因納人而言，其部落中已出現(xiàn)較為正式的管理機(jī)構(gòu)：（1）部落議事會(huì)。由44位首領(lǐng)組成，實(shí)行推舉制。議事會(huì)的傳統(tǒng)權(quán)能是處理殺人和通奸案件引起的紛爭(zhēng)。（2）軍事會(huì)社，又稱戰(zhàn)友會(huì)。其職能主要集中于維持共同狩獵和部落大型儀禮活動(dòng)時(shí)的秩序，而且隨著現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要而漸有擴(kuò)展。
切依因納人堅(jiān)信，殺人會(huì)玷污部落魂靈（神秘的表現(xiàn)為：圣箭出現(xiàn)血跡），導(dǎo)致厄運(yùn)降臨部落（例如交戰(zhàn)失利、出獵無(wú)獲）；而且殺人者是不祥之人，盡管看起來(lái)健康完好，但“內(nèi)臟腐爛”，“發(fā)出惡臭”，致使獵物逃避。因此一旦出現(xiàn)殺人的情況，部落儀事會(huì)就要舉行圣箭更新儀式，洗滌罪孽，全體成員必須到場(chǎng)，由軍事會(huì)社負(fù)責(zé)維持秩序。反殺復(fù)仇也是殺人，受禁止。議事會(huì)將流放殺人者，而不能執(zhí)行死刑；至少5年以后，才會(huì)考慮重新接納被趕出部落的殺人者。作者對(duì)切依因納人的社會(huì)控制體系評(píng)價(jià)很高，稱贊切依因納人僅僅憑借宗教上的觀念就輕而易舉地解決了困擾眾多初民社會(huì)的世仇反殺問(wèn)題。
作者曾與盧埃林教授合作撰寫(xiě)《切依因納人的習(xí)俗》（1941年），引入案例研究方法，取得極大成功，開(kāi)創(chuàng)一代風(fēng)氣。本章的內(nèi)容在很大程度上借鑒了《切依因納人的習(xí)俗》一書(shū)的研究成果，對(duì)案例研究方法的貫徹較為充分。
第八章，研究特羅布里恩德島人的法。馬林諾夫斯基的一系列民族志和理論著作，是最基本的參考資料。作者高度評(píng)價(jià)馬氏作為一位人類學(xué)家的學(xué)術(shù)洞察力，嘆服于“馬林諾夫斯基僅在平靜的環(huán)礁湖上航行就觸及到了法律”。（頁(yè)202）馬氏對(duì)原始法和法的一般理論懷有持久的興趣，著作不斷，被認(rèn)為是法人類學(xué)歷史上的一大關(guān)鍵人物，二十世紀(jì)二、三十年代最重要的法人類學(xué)家，功能主義的代表人物。[7]針對(duì)馬氏的法學(xué)觀點(diǎn)，作者闡述了自己的不同看法。
交換食品競(jìng)賽（“布內(nèi)貼拉烏羅”）是特羅布里恩德島人頗具特色的糾紛解決方式。
第九章，研究阿散蒂人的法。在非洲西部的黃金海岸，十九世紀(jì)七十年代以前阿散蒂人建立了一個(gè)大眾的軍事國(guó)家，城市和鄉(xiāng)填具有除文字以外的一切初生文明的因素。阿散蒂人已形成擁有20萬(wàn)人口的部落聯(lián)盟，其首領(lǐng)的地位相當(dāng)于國(guó)王。一旦君主制得以確立，人們便越來(lái)越多地將解決紛爭(zhēng)的功能交由行使權(quán)力的第三方即君主制國(guó)家承擔(dān)。阿散蒂社會(huì)禁止反殺和世仇，“只有國(guó)王才可以掌握刀把子”。（頁(yè)262）其不成文的刑法已發(fā)展至相當(dāng)規(guī)模。
阿散蒂社會(huì)實(shí)行世襲的君主制，但國(guó)王從其作為王室候選人之時(shí)起就要受到多重限制，違背規(guī)矩和諾言的后果將是廢黜，類似于一種君主立憲制政體。
從第十章起，就進(jìn)入了本書(shū)的第三部分。第十章，研究宗教、巫術(shù)和法律的關(guān)系。理論界有一種影響很大的觀點(diǎn)，即法起源于宗數(shù)，而且認(rèn)為這是梅因在《古代法》中的一大發(fā)現(xiàn)。作者卻不以為然，認(rèn)為是后人附會(huì)了梅因的原話；法與宗教同屬社會(huì)規(guī)范體系，有各自的調(diào)整對(duì)象，互相作用，聯(lián)系密切，但還不足以推出法起源于宗教的結(jié)論。筆者以為，依據(jù)現(xiàn)有的資料，不難發(fā)現(xiàn)法與宗教的關(guān)系是一種結(jié)構(gòu)性因果關(guān)系，正如作者描述的那樣；要證實(shí)法起源于宗教——此時(shí)，法與宗教之間的關(guān)系須是一種線性因果關(guān)系——這一命題，尚缺乏足夠的依據(jù)。
巫術(shù)與宗教不同，且有好巫術(shù)與邪巫術(shù)之分。邪巫術(shù)與法的關(guān)系是互為消長(zhǎng)的關(guān)系，而好巫術(shù)卻可以在一定范圍內(nèi)輔助法律的實(shí)施。
第十一章，研究法的功用。作者引用《切依因納人的習(xí)俗》一書(shū)中的研究成果，指出法有以下四大功用：第一，規(guī)范人際關(guān)系；第二，規(guī)范社會(huì)強(qiáng)制力；第三，處理紛爭(zhēng)案件；第四，當(dāng)社會(huì)的情勢(shì)發(fā)生變遷時(shí)，重新限定或規(guī)范人際關(guān)系。（頁(yè)309）
作者進(jìn)一步歸納了在各種原始法中普通存在的若干前提原理，例如：巫術(shù)宗教的力高于人類，而且神靈也具有與人類相同的情感和理智；社會(huì)中的殺人行為在一定的條件下都是為法律所禁止的；每個(gè)社會(huì)都相對(duì)貶低婦女的社會(huì)地位；一切法律制度都將某些物品確認(rèn)為私有財(cái)產(chǎn)，而土地很少被視為私有財(cái)產(chǎn)，等等。（頁(yè)321-322）
第十二章，研究法的發(fā)展趨勢(shì)。梅因的《古代法》中有一句名言一直為人們所津津樂(lè)道：“我們可以說(shuō)，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此為止，是一個(gè)從身分到契約的運(yùn)動(dòng)。”（頁(yè)368）據(jù)此，法人類學(xué)家們認(rèn)為梅因是進(jìn)化論的代表人物。而霍爾貝先生在研究類似的主題——法的發(fā)展趨勢(shì)，他因?yàn)樽兓�和例外如此頻繁，以致于拒絕使用“進(jìn)化”一詞——時(shí)，基于對(duì)原始法的淵博知識(shí)和深刻認(rèn)識(shí)，提出了超越前人的全新觀點(diǎn)：“在原始法的發(fā)展過(guò)程中，真正重大的轉(zhuǎn)變并不是在人與人之間的關(guān)系中實(shí)體法上的從身分到契約——盡管這是歐洲法在其后來(lái)發(fā)展過(guò)程中的一個(gè)顯著的特征，而是在程序法上所發(fā)生的重心的重大轉(zhuǎn)移，維護(hù)法律規(guī)范的責(zé)任和權(quán)利從個(gè)人及其親屬團(tuán)體的手中轉(zhuǎn)由作為一個(gè)社會(huì)整體的政治機(jī)構(gòu)的代表所掌管�！保�頁(yè)369）簡(jiǎn)言之，法的發(fā)展趨勢(shì)（或進(jìn)化），集中體現(xiàn)為程序法上發(fā)生的重心轉(zhuǎn)移，即私力救濟(jì)逐漸為公力救濟(jì)所取代。根據(jù)這個(gè)觀點(diǎn)，研究者們將霍貝爾先生歸為新進(jìn)化論者。[8]
筆者以為，霍貝爾先生關(guān)于法的發(fā)展趨勢(shì)的論點(diǎn)，極大地拓寬了人們的視野，具有更寬廣的適用性。作者在為前人所忽略的程序法研究領(lǐng)域里，發(fā)掘出一條人類法律文明演進(jìn)所遵循的基本規(guī)律，并為衡量一個(gè)文化的文明程度提供了一個(gè)明晰的尺度（可作為眾多尺度之一）。與梅因的觀點(diǎn)相比，能夠?qū)�霍貝爾該論點(diǎn)證偽的例子，恐怕更難以尋找。霍貝爾先生的發(fā)現(xiàn)，有其背景：第一，整個(gè)法人類學(xué)的研究重點(diǎn)經(jīng)歷了一個(gè)以實(shí)體法為中心，到兼顧實(shí)體法和程序法，再到以程序法（糾紛解決機(jī)制）為中心的發(fā)展過(guò)程�；糌悹栂壬�大致處于中間階段，不再忽視程序法問(wèn)題，而且在研究法的發(fā)展趨勢(shì)時(shí)，能夠敏銳地把注意力集中至程序法上的重心轉(zhuǎn)移。這對(duì)于其后法人類學(xué)研究主題的轉(zhuǎn)換，不無(wú)影響。第二，程序法更適于作比較研究，更易于在動(dòng)態(tài)歷史比較下展現(xiàn)其內(nèi)在規(guī)律。實(shí)體法的內(nèi)容包羅萬(wàn)象，難以明確具有可比性的問(wèn)題，因而現(xiàn)有的實(shí)體法研究難免顯得紛繁零碎，進(jìn)展有限。而程序法相對(duì)內(nèi)容較為集中，人們?nèi)菀讖闹邪l(fā)現(xiàn)可供比較的問(wèn)題，于是程序法研究越來(lái)越受到關(guān)注，研究成果不斷積聚，為開(kāi)展全面的比較研究提供可能。第三，與作者對(duì)法的定義有關(guān)。假如把法的核心特征界定為須由某種形式的社會(huì)性機(jī)構(gòu)（例如法院、國(guó)家）行使強(qiáng)制力，那么原始文化中普遍存在的私力救濟(jì)現(xiàn)象就根本無(wú)法進(jìn)入法的范疇。而作者對(duì)法的定義（頁(yè)30）則寬泛得多，僅要求行使強(qiáng)制力的主體“享有社會(huì)公認(rèn)的特許權(quán)”，包括個(gè)人和團(tuán)體，從而大大拓展了法的外延，使其涵蓋私力救濟(jì)現(xiàn)象，為發(fā)現(xiàn)法的發(fā)展規(guī)律奠定了基礎(chǔ)。
在本章的最后，也是全書(shū)的結(jié)束部分，作者呼吁法學(xué)家和人類學(xué)家要致力于建設(shè)具有普遍約束力的世界法。他認(rèn)為，現(xiàn)代民族國(guó)家，就其功能的發(fā)展水平而言，仍然是最原始的部落；所謂的國(guó)際法，只是世界范圍內(nèi)的原始法，因?yàn)閲?guó)際法中的實(shí)體規(guī)范沒(méi)有法律上的強(qiáng)制力。（頁(yè)371-372）作者不忘將現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)與原始社會(huì)作比較，表明其對(duì)法人類學(xué)的任務(wù)和意義的認(rèn)識(shí)。
三、原始法研究三大問(wèn)題之我見(jiàn)
（一）關(guān)于法的本質(zhì)
霍貝爾先生對(duì)法的定義，是運(yùn)用人類學(xué)方法和成果對(duì)法的本質(zhì)的界定，影響較大，知名度很高。筆者以為，霍貝爾對(duì)法的定義，對(duì)于本書(shū)范圍內(nèi)的研究，至少有以下三方面的作用：
第一，由此推導(dǎo)出原始社會(huì)也存在法的結(jié)論。原始社會(huì)是否存在法，是不少法理學(xué)家爭(zhēng)論良久的問(wèn)題。其實(shí)，答案在于對(duì)“法”下如何的定義。許多原始社會(huì)中根本不存在法院或類似專司糾紛解決的公共機(jī)構(gòu)，假如把法的核心要素界定為此類機(jī)構(gòu)，法學(xué)家對(duì)原始文化的研究很可能會(huì)一無(wú)所獲。而作者對(duì)法的內(nèi)涵的界定，為將原始社會(huì)中的某些社會(huì)規(guī)范現(xiàn)象納入法的外延打下基礎(chǔ)。
第二，依此區(qū)分習(xí)慣與法。習(xí)慣與法的關(guān)系如何，是本書(shū)研究“法是什么”的出發(fā)點(diǎn)。針對(duì)前人主張法等同于習(xí)慣的觀點(diǎn)，作者先是舉如廁訓(xùn)練、制陶、握手行禮等習(xí)慣為例來(lái)反駁，中間雖然未對(duì)習(xí)慣與法的關(guān)系作集中而明確的分析和闡述，但根據(jù)最終所下的法的定義，法與習(xí)慣的區(qū)別自然不辯而明了。
第三，據(jù)此發(fā)現(xiàn)法的發(fā)展規(guī)律。這一點(diǎn)，筆者已在第十二章內(nèi)容簡(jiǎn)介里作了說(shuō)明。
學(xué)者嚴(yán)存生認(rèn)為，霍貝爾“在對(duì)法律的理解上，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了強(qiáng)力的作用，而且混淆了國(guó)家和其他強(qiáng)力的界限，因而把一切以強(qiáng)力為后盾的社會(huì)規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)稱之為法律，從而得出原始社會(huì)存在法的結(jié)論”。[9]筆者以為，嚴(yán)存生的這一批評(píng)的理論前提是馬克思主義法理學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)和定義的觀點(diǎn)。依馬克思主義法理學(xué)界的通說(shuō)，“法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)（即掌握著國(guó)家政權(quán)的階級(jí)）意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的，它通過(guò)規(guī)定人們?cè)谙嗷リP(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序”。[10]這個(gè)定義反映了法的規(guī)范性、國(guó)家強(qiáng)制性、階級(jí)意志性和物質(zhì)制約性。此外，法隨著階級(jí)分化、國(guó)家產(chǎn)生而產(chǎn)生，在國(guó)家尚未出現(xiàn)的原始社會(huì)里，法無(wú)從談起，而只有習(xí)慣調(diào)整人際關(guān)系。由此可見(jiàn)，霍貝爾與嚴(yán)存生的理論出發(fā)點(diǎn)不同，雙方的分歧源于對(duì)法所作的不同界定。筆者認(rèn)為，理論研究不排斥多樣化的理論界定或理論假設(shè)，但特定的理論界定或假設(shè)必然有相應(yīng)的適用范圍。馬克思主義法理學(xué)有助于解釋階級(jí)社會(huì)的法律現(xiàn)象，而霍貝爾的理論則更能涵蓋階級(jí)社會(huì)之前的原始社會(huì)。因此，兩者的分歧是難免的，而且這種分歧的意義十分有限。
至于霍貝爾先生對(duì)法的定義的不足，筆者以為，主要有以下兩端：
第一，繼承為主，創(chuàng)新不多�；糌悹柕亩�義基本上以大法官卡多佐對(duì)法所下的定義為藍(lán)本，而稍加以改進(jìn)�？�爾佐對(duì)法的論述本身就是一種經(jīng)典：“法是這樣一套確立了的行為規(guī)范或原則，它能夠在適當(dāng)?shù)摹⒋_定的情況下，預(yù)言何種行為是正當(dāng)?shù)�。如果其�?quán)威受到了挑戰(zhàn)，它將由法院強(qiáng)制執(zhí)行�！保�頁(yè)23）在這一定義中，法具有四個(gè)基本要素：（1）規(guī)范的因素；（2）常規(guī)性；（3）法院；（4）強(qiáng)制。與卡多佐的定義相比，霍貝爾的定義只是以“享有社會(huì)公認(rèn)的特許權(quán)的個(gè)人或團(tuán)體”取代了“法院”這一要素，而承繼了其他對(duì)法的特征表述�；糌悹柺钦驹诰奕说募绨蛏嫌窒蚯斑~了一步，既未突破已有的理論框架，又未開(kāi)創(chuàng)新的界定視角，成就有限。
第二，對(duì)法的本質(zhì)缺乏系統(tǒng)化的研究。對(duì)法下一個(gè)精煉的定義，歷來(lái)是法理學(xué)的一大難題，難就難在要想知道法究竟是什么，必須首先清楚法不是什么，即必須明確法與道德、宗教、權(quán)力、習(xí)慣等其他社會(huì)規(guī)范體系的關(guān)系，尤其是彼此的區(qū)別和差異。在本書(shū)第二章里，作者僅涉及了法與習(xí)慣的關(guān)系（而且并未給予明確、直接的回答），根本沒(méi)有討論、研究法與其他社會(huì)規(guī)范體系的關(guān)系，而是徑直就法的組成要素展開(kāi)對(duì)法的本質(zhì)的探討，并給出了一個(gè)定義�？梢�(jiàn)，作者對(duì)法的本質(zhì)的研究忽略了一系列的基本問(wèn)題，是片面的，由此獲得的定義缺乏系統(tǒng)化研究的支持。
（二）關(guān)于案例研究的方法
作者一再?gòu)?qiáng)調(diào)案例研究方法的優(yōu)勢(shì)，確立其為本書(shū)的主要研究方法，對(duì)以后的原始法研究也產(chǎn)生了一定的影響。作者如此推崇案例研究方法，與以下背景事實(shí)有關(guān)：
（1）普通法的傳統(tǒng)。美國(guó)法屬于普通法系（又稱英美法系或盎格魯--撒克遜法系），繼承了判例法傳統(tǒng)。法院作出的判決對(duì)以后相同或相似的案件具有約束力，即遵循先例原則。判例包含了法的原則或含義，成為法官可據(jù)以裁判的法律淵源。普通法的法官須接受正規(guī)的法學(xué)教育，掌握準(zhǔn)確援用判例法的區(qū)分技術(shù)。判例法傳統(tǒng)明確支持“法官造法”，并且引以為豪；法官們穩(wěn)健地在判例中提出新的規(guī)則，推動(dòng)法律的發(fā)展，使之適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)生活。判例，即有法律約束力的既成案例，在普通法國(guó)家的法律生活中占據(jù)著極為重要的地位。案例教學(xué)構(gòu)成其法學(xué)教育的特色內(nèi)容。作者生活在普通法傳統(tǒng)下，傾向于在原始法研究中推廣案例方法的應(yīng)用，是順理成章的事情。
（2）現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)。作者深受美國(guó)著名法學(xué)家卡爾·盧埃林的影響，而后者是二十世紀(jì)中葉美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)的主要推動(dòng)者之一。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)主張研究實(shí)際運(yùn)作中的法，不要局限于法律匯編里的條文規(guī)范，進(jìn)而認(rèn)識(shí)影響司法活動(dòng)的各種實(shí)際因素，尤其是法官的習(xí)慣、活動(dòng)、作用和所受影響。而案例研究方法恰恰十分重視實(shí)際行動(dòng)中的法，重視糾紛解決的過(guò)程和各方參與者的作用，重視法發(fā)揮規(guī)范作用的生活基礎(chǔ)和文化背景。
（3）《切依因納人的習(xí)俗》的經(jīng)歷和成功。作者曾與盧埃林合作從事田野工作，并合著《切依因納人的習(xí)俗》一書(shū)。在該書(shū)中，兩位作者首次倡導(dǎo)在原始法研究中運(yùn)用案例方法，并身體力行，以充分的案例材料支持自己的研究發(fā)現(xiàn)，深受好評(píng)，取得巨大的成功。由此，作者積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，在《初民的法律》中繼續(xù)貫徹這一方法，自然是駕輕就熟了。
筆者以為，案例研究方法盡管確有過(guò)人之處，但也并非完美無(wú)瑕，似有以下幾處局限：
第一，無(wú)法檢驗(yàn)作者總結(jié)的前提原理。案例方法的邏輯基礎(chǔ)是由歸納至檢驗(yàn)，即先從特殊到一般，再將一般結(jié)論置于特殊案例的檢驗(yàn)之下。但是作者從事的歸納和檢驗(yàn)所利用的是同一批案例材料，其實(shí)是只有歸納過(guò)程而沒(méi)有檢驗(yàn)過(guò)程。只有獲得新的案例材料，真正的檢驗(yàn)才能成為可能，才能有效檢驗(yàn)作者所歸納的前提原理及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制。
第二，本書(shū)第二部分各章的寫(xiě)作結(jié)構(gòu)不一致。案例研究方法要求，每章須先列舉若干項(xiàng)前提原理，然后再結(jié)合具體的案例闡釋法的具體內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)機(jī)制。第五至八章基本上遵循了這個(gè)寫(xiě)作結(jié)構(gòu)。但是第九章的寫(xiě)作結(jié)構(gòu)卻顛倒了，先講法的具體內(nèi)容，直至章末才姍姍提出十來(lái)項(xiàng)前提原理。這個(gè)現(xiàn)象說(shuō)明，檢驗(yàn)與否并不重要；或者說(shuō)，在本書(shū)中，歸納與檢驗(yàn)事實(shí)上只是一個(gè)同一過(guò)程，而不是相互獨(dú)立、彼此銜接、互相印證的兩個(gè)階段。
第三，歸納前提原理的方法有待改進(jìn)。問(wèn)題之一是重要規(guī)范上升為前提原理的標(biāo)準(zhǔn)不明確。在本書(shū)所研究的幾種原始法中，有的以宗教觀念或巫術(shù)的重要性為前提原理，有的以基本生活物資為前提原理（例如，伊富高人：稻米是一種好食品，頁(yè)115），各自的前提原理系統(tǒng)所包含的內(nèi)容差異較大。而作者并未就前提原理的提煉標(biāo)準(zhǔn)作出說(shuō)明。假如對(duì)各個(gè)原始法前提原理的提煉標(biāo)準(zhǔn)不一致，各自所歸納的前提原理相互之間就會(huì)缺乏可比性，從而令比較研究喪失基礎(chǔ)。
問(wèn)題之二是在特定的原始法中，若干項(xiàng)前提原理之間的關(guān)系不明確。在某一原始法中，作者歸納的十來(lái)項(xiàng)前提原理是否構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體？如果是，其內(nèi)在結(jié)構(gòu)如何？各項(xiàng)前提原理之間是否有上位、下位之分，還是簡(jiǎn)單的平行并列關(guān)系？對(duì)于這些問(wèn)題，作者都沒(méi)有涉及。筆者的體會(huì)是，在每種原始法中，前提原理之間的關(guān)系顯得較為雜亂，十來(lái)項(xiàng)前提原理看似羅列堆砌的結(jié)果。
第四，案例研究方法的實(shí)施難度較大，對(duì)民族志研究的要求較高。人類學(xué)家從事田野工作過(guò)程中，收集案例的實(shí)際困難很多。除非民族志研究可以提供足夠多的翔實(shí)的案例，案例研究方法的優(yōu)勢(shì)無(wú)法體現(xiàn)；甚至不宜運(yùn)用這種方法，如果現(xiàn)有合格的案例少得可憐。以本書(shū)為例，對(duì)愛(ài)斯基摩人、印第安人的研究中，案例較為豐富，運(yùn)用這種方法比較成功；相反，對(duì)伊富高人、特羅布里恩德島人和阿散蒂人的研究中，案例有限，案例方法的運(yùn)用只好相應(yīng)地萎縮，讓位于描述研究方法�？梢�(jiàn)，案例研究方法的實(shí)施條件較為苛刻，嚴(yán)重依賴現(xiàn)有民族志的風(fēng)格、方法和水平。
總之，本書(shū)運(yùn)用案例研究方法的總體水平不如《切因依納人的習(xí)俗》。這說(shuō)明，案例研究方法更適合于具體的民族志研究，而不太適于比較研究。
（三）關(guān)于基本法律概念
盡管作者十分推崇霍菲爾德關(guān)于基本法律概念的理論，并全面運(yùn)用于本書(shū)的研究和表述，其他法人類學(xué)家對(duì)于這一理論在原始法研究中的應(yīng)用，卻抱著仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智的態(tài)度：
哈佛大學(xué)法學(xué)院賽麗·摩爾教授（Sally Falk Moore）明確反對(duì)人類學(xué)研究采用霍菲爾德的那套術(shù)語(yǔ)體系，理由有三：第一，該理論過(guò)于簡(jiǎn)陋（clumsy）；第二，該理論人為地將所有法律關(guān)系抽象、還原為若干組基本關(guān)系，這很可能是一個(gè)歪曲法律關(guān)系真實(shí)內(nèi)容的過(guò)程；第三，該理論將具體的法律關(guān)系分解為基本法律概念來(lái)認(rèn)識(shí)，會(huì)導(dǎo)致人們無(wú)法認(rèn)識(shí)法律關(guān)系原有的全貌。接著，她建議，“法人類學(xué)家可以讀一讀霍菲爾德的東西，但不要去用它”。[11]
摩爾教授建議在闡述原始文化時(shí)使用“中性術(shù)語(yǔ)”（neutral term）。例如“合同”（contract）過(guò)于專業(yè)化，依賴于普通法背景，不宜用于描述原始法的相關(guān)內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)用“雙方同意”、“有約束力的協(xié)議”（binding agreement）等中性術(shù)語(yǔ)代替。又如“權(quán)利”（right）一詞也存在同樣的問(wèn)題，可以用“利益”（interest）來(lái)替換。[12]現(xiàn)代比較法（comparative law）是通過(guò)比較研究各個(gè)法律體系的相關(guān)機(jī)制，尋求法律問(wèn)題解決方案的學(xué)科，也面臨各個(gè)法律體系之間的術(shù)語(yǔ)壁壘和文化差異。越來(lái)越多的比較法學(xué)家逐漸達(dá)成共識(shí)，要用一些含義相對(duì)模糊、包容性強(qiáng)的范疇來(lái)構(gòu)建比較法研究的術(shù)語(yǔ)體系。[13]而這些范疇與摩爾教授所說(shuō)的“中性術(shù)語(yǔ)”十分接近。法人類學(xué)家和比較法學(xué)家在此可謂是不謀而合了。
維爾海姆·奧伯特先生（Vilhelm Aubert）談到霍菲爾德理論在《初民的法律》中的應(yīng)用時(shí)，倒沒(méi)有明確否定這種做法；但他認(rèn)為，如果研究者使用社會(huì)學(xué)的術(shù)語(yǔ)去分析霍貝爾先生的作品，將會(huì)更有收獲。著名法人類學(xué)家、加州大學(xué)伯克利分校勞拉·納達(dá)爾教授（Laura Nader）贊同這一看法。[14]
法人類學(xué)研究（原始法研究）采用何種術(shù)語(yǔ)體系為宜，一度于二十世紀(jì)六十年代末成為學(xué)界的熱門話題，集中表現(xiàn)為“格拉克曼——波哈南之爭(zhēng)”（Gluckman——Bohannan），雙方均有精彩論文問(wèn)世，并吸引眾多學(xué)者參與討論。格拉克曼先生主張使用加解釋的普通法術(shù)語(yǔ)來(lái)描述原始法，以照顧英語(yǔ)讀者的閱讀需要。他曾在關(guān)于贊比亞巴羅冊(cè)人（Barotse）司法活動(dòng)研究的著作里，借用普通法上“通情達(dá)理之人”（reasonable man）這一術(shù)語(yǔ)。[15]波哈南先生強(qiáng)烈反對(duì)格拉克曼先生的做法，基于他對(duì)尼日利亞梯夫人（Tiv）原始法的研究著述，主張應(yīng)盡量使用當(dāng)?shù)氐谋就列g(shù)語(yǔ)（或本土稱謂），依照其音節(jié)拼成專有名詞，并詳細(xì)解釋其含義。[16]（例如特羅布里恩德島上村莊之間發(fā)生糾紛，往往會(huì)通過(guò)“布內(nèi)貼拉烏羅”加以解決；“布內(nèi)貼拉烏羅”指的是一種村莊之間的交換食品競(jìng)賽。）
由此可見(jiàn)，為研究原始法確立一種最好的理論工具或術(shù)語(yǔ)體系，一直是法人類學(xué)家孜孜以求的目標(biāo)�！冻趺竦姆�律》引進(jìn)霍菲爾德的基本法律概念理論，構(gòu)成其中的一份重要努力，無(wú)論如何，有其啟發(fā)性的意義。
筆者對(duì)霍菲爾德的理論知之甚少，僅有以下若干粗淺體會(huì)，供批評(píng)：
第一，本書(shū)中，霍菲爾德的基本法律概念顯得并不重要，對(duì)分析原始法問(wèn)題幫助不大；沒(méi)有這一套基本法律概念，或忽略它們，似乎并不影響閱讀的質(zhì)量和認(rèn)識(shí)的深度。
第二，本書(shū)采用的基本法律概念理論，還不是純粹的霍菲爾德理論，而是經(jīng)過(guò)法學(xué)家馬克斯·雷丁重述、簡(jiǎn)化后的基本法律概念理論。（頁(yè)50）
第三，霍菲爾德理論自誕生以來(lái)，在法理學(xué)界倒是備受矚目，爭(zhēng)論不斷，既有佩服之至者，又有將其貶得一文不名者，一直難有定論。然而，即使在美國(guó)，法律實(shí)務(wù)界卻很少受到它的影響。而在我國(guó)，它的影響更加微弱。
四、結(jié)語(yǔ)
筆者以為，假如要評(píng)選“法人類學(xué)階梯”，霍貝爾先生的《初民的法律》一書(shū)當(dāng)之無(wú)愧。它尤其適合作為法人類學(xué)的入門讀物，因?yàn)椋?br> 一，它較為全面地涉及了法的本質(zhì)、功用、發(fā)展趨勢(shì)等基本問(wèn)題，有益于加深讀者對(duì)法的理論認(rèn)識(shí)；
二，它詳細(xì)介紹了原始法研究的基本方法，包括案例研究方法、田野工作技巧以及有用的術(shù)語(yǔ)體系，有助于讀者把握法人類學(xué)的科學(xué)品質(zhì)，而且這一整套方法論的意義其實(shí)并不限于原始法研究領(lǐng)域；
三，它精選出一批優(yōu)秀的民族志素材加以介紹，以特色鮮明的文化現(xiàn)象和案例激起讀者的興趣，引導(dǎo)讀者對(duì)法人類學(xué)的感性體驗(yàn)；
四，它在書(shū)后附有一份詳盡的參考文獻(xiàn)目錄，為有志于鉆研法人類學(xué)的讀者打開(kāi)了一座精品文獻(xiàn)寶庫(kù)，同時(shí)讀者也能從中感受到作者嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度和豐富的學(xué)術(shù)積累，這些都是寶貴的精神財(cái)富。
筆者對(duì)此書(shū)所作的批評(píng)，難免有吹毛求疵的地方，然而這并不減少筆者對(duì)此書(shū)的喜愛(ài)以及對(duì)作者深深的敬意！




【注釋】
[1] The Political Organization and Law-ways of the Comanche Indians. American Anthropological Association Memoir No.54,1940. See Laura Nader, Law in Culture and Society, University of California Press, published in 1969, reprinted in 1997, p.426.
[2] The Cheyenne Way,with Karl Llewellyn. Norman, University of Oklahoma Press,1941. See Laura Nader, Law in Culture and Society, p.429.
[3] Fundamental Legal Concepts as Applied to the Study of Primitive Law. Yale Law Journal 51(6) 951-966,1942. See Laura Nader, Law in Culture and Society, p.426.
[4] With A.A.Schiller, he also translated from the Dutch and edited Haar’s Adat Law in Indonesia. See Laura Nader, Law in Culture and Society, p.441.
[5] E.A.霍貝爾：《初民的法律——法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，羅致平校，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993年，封二。以下凡引用此書(shū)內(nèi)容的地方，均直接標(biāo)出頁(yè)數(shù)，而不再另行起注。例如，“法是這樣一種社會(huì)規(guī)范，當(dāng)它被忽視或違反時(shí)，享有社會(huì)公認(rèn)的特許權(quán)的個(gè)人或團(tuán)體，通常會(huì)對(duì)違反者威脅使用或事實(shí)上使用人身的強(qiáng)制�！保�頁(yè).30）
[6] See Thomas R. O'Connor, Laws on Crime, < http://faculty.ncwc.edu/toconnor/111/111lect04.htm>, Jun.10, 2003.
Here's a couple definitions of law by a famous anthropologist and famous sociologist:
"A law or legal norm exists if its neglect or infraction is regularly met, in threat or in fact, by the application of physical force by an individual or group possessing the socially recognized privilege of so acting." E. Adamson Hoebel (1954). The Law of Primitive Man. NY: Antheneum, p. 28.
"Law, legal rules, and order exist if they are externally guaranteed by the probability of coercion (physical or psychological) to bring about conformity or avenge violation, and is applied by a staff of people holding themselves specially ready for that purpose." Max Weber (in Max Rheinstein, 1954, Max Weber on Law in Economy and Society. Cambridge: Harvard Univ. Press), p. 5.
[7] See William Nixon, Legal Anthropology, , Jun.10, 2003.
[8] See William Nixon, Legal Anthropology, < http://www.indiana.edu/~wanthro/legal.htm>, Jun.10, 2003.
[9] 嚴(yán)存生：“譯者前言”，見(jiàn)E. 霍貝爾：《原始人的法》，嚴(yán)存生等譯，貴州人民出版社1992年。
[10] 孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年，頁(yè)50。
[11] Sally Falk Moore, Introduction to Comparative Studies(PART.Ⅳ), see Laura Nader, Law in Culture and Society, p.343.
[12] Sally Falk Moore, Introduction to Comparative Studies(PART.Ⅳ), see Laura Nader, Law in Culture and Society, p.342--343.
[13] See Konrad Zweigert & Hein Koetz, Introduction to Comparative Law, translated by Tony Weir, third revised edition, Clarendon Press, Oxford, 1998, p.44--46. “A system of comparative law will thus seem to be rather a loose structure. The component concepts cast a wider net than those of national systems.”(p.45)
[14] See Laura Nader, Introduction, Law in Culture and Society, p.3--4.
[15] See Max Gluckman, Concepts in the Comparative Study of Tribal Law, see Laura Nader, Law in Culture and Society, p.349--373.
[16] See Paul Bohannan, Ethnograghy and Comparison in Legal Anthropology, see Laura Nader, Law in Culture and Society, p.401--418.

本文摘自《法律書(shū)評(píng)》（第2輯）。

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