為權(quán)利而斗爭(zhēng)《民法總論》書評(píng) —— 查看此書介紹
張?chǎng)?/a> 2006-11-23 10:57:24
“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，這已在法學(xué)界耳熟能詳?shù)牧终嫜�，源自�?20多年前德國(guó)偉大的民法學(xué)家耶林同名著述《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》�！胺ǖ哪繕�(biāo)是和平，而實(shí)現(xiàn)和平的手段是斗爭(zhēng)”，“法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權(quán)利的天平，另一只手握有為主張權(quán)利而準(zhǔn)備的寶劍。無(wú)天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無(wú)寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺�！盵1]耶林如是說(shuō)。然而耶林似乎已經(jīng)遙遠(yuǎn)，我們僅僅嗅到的是那種詩(shī)歌式的論述，斗爭(zhēng)式的激情，自信的國(guó)民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現(xiàn)著作為一名學(xué)者的使命——“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”。自己真正理解“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之后的，確切說(shuō)，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過(guò)此著，思想上依然可以時(shí)時(shí)翻新，而這些翻新與提升大致分為三個(gè)階段，于是成為了“三讀”。眾所周知的王國(guó)維在論治學(xué)之道時(shí)談到的著名三個(gè)境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，“昨夜西風(fēng)凋碧樹，獨(dú)上高樓，望盡天涯路�！弊约耗弥俣鄻I(yè)的小薄冊(cè)子，避開喧囂的人群，獨(dú)處一室，著實(shí)品嘗一番，于是走進(jìn)了民法的殿堂；二讀，“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴�！蓖蝗话l(fā)現(xiàn)，文縐的語(yǔ)言，細(xì)致的情感，已經(jīng)超越了知識(shí)和教材的約定，便不得釋手、帶著激動(dòng)的心情反復(fù)研讀了；三讀，“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處�！辈恢挥X(jué)，帶著問(wèn)題讀了學(xué)多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個(gè)學(xué)者孜孜不倦的、為中國(guó)民法而斗爭(zhēng)的決心和氣魄。一 、布道者說(shuō)：什么是民法、什么是權(quán)利
九州之民法進(jìn)程，緩慢而艱難，經(jīng)數(shù)次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進(jìn)一步完善，應(yīng)采民商合一，權(quán)利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名布道者，告訴人們民法雖然是個(gè)舶來(lái)品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關(guān)于市民生活的法是世界各國(guó)都規(guī)定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現(xiàn)代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應(yīng)該存在民法。梁先生沒(méi)有直接告訴人們民法是什么，沒(méi)有像其他教科書似的注釋法條的規(guī)定說(shuō)，“民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來(lái)，這幅圖畫的布景，這幅圖畫采用的手法，用的材料，所體現(xiàn)的意義，帶領(lǐng)人們?nèi)バ蕾p她，使人們?cè)诓恢挥X(jué)地陶醉中領(lǐng)略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒(méi)有強(qiáng)權(quán)的灌輸，沒(méi)有權(quán)威的厲色，使讀者們更多的是法學(xué)的愛(ài)好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語(yǔ)源、外延、民法的發(fā)展、構(gòu)造、編纂、法源的足跡追溯，來(lái)到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進(jìn)去。于是，梁先生如武林高手稍加論理似的點(diǎn)撥，民法的本質(zhì)赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會(huì)的法。按照黑格爾所說(shuō)的市民，就是合理地追求自己利益的“經(jīng)濟(jì)人”，“因此，把它所說(shuō)的市民社會(huì)理解為經(jīng)濟(jì)人社會(huì)，亦無(wú)不可”，（頁(yè)31）馬克思所謂的市民社會(huì)與政治社會(huì)相對(duì)應(yīng)，“社會(huì)中每一個(gè)獨(dú)立的人也就擔(dān)當(dāng)著雙重角色，他既是市民社會(huì)的成員，也政治國(guó)家的成員。在市民社會(huì)中，人作為私人進(jìn)行活動(dòng)�！保�(yè)32）然后民法又是私法。這是相對(duì)于公法的劃分，“易于確定法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)適用何種法律規(guī)定，應(yīng)采用何種救濟(jì)方法或制裁手段，以及案件應(yīng)由何種性質(zhì)的法院或?qū)徟型ナ軐彛瑧?yīng)適用何種訴訟程序”。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，在廣告法中，廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者雖然沒(méi)違反廣告審查的義務(wù)和核實(shí)義務(wù)，對(duì)消費(fèi)者的損失依然承擔(dān)責(zé)任，除為證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但絕對(duì)不能以沒(méi)違反廣告法上的義務(wù)為抗辯事由，因?yàn)檫`反廣告法的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)公法上的責(zé)任，不能用公法上責(zé)任的承擔(dān)代替私法上責(zé)任的承擔(dān)。而非“打了不罰，罰了不打”，怎能不使讀者們聯(lián)想到我國(guó)目前刑事附帶民事訴訟時(shí)，不能提起精神損害賠償請(qǐng)求，這是一個(gè)多大的歪曲和疏漏呀。書中強(qiáng)調(diào)，要提倡私法自治，“即在民事生活、經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域，由當(dāng)事人自己協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，原則上國(guó)家不直接干預(yù)，只在當(dāng)事人間發(fā)生糾紛不能通過(guò)協(xié)商解決時(shí)，國(guó)家才出面進(jìn)行‘第二次性的干預(yù)’，亦即由司法機(jī)關(guān)以仲裁者身份對(duì)當(dāng)事人間的糾紛作出裁判。”（頁(yè)36）最后，書中指出民法為行為規(guī)范兼裁判規(guī)范、民法為實(shí)體法。于是乎，人們可以真切的體會(huì)到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發(fā)展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現(xiàn)在民法應(yīng)堅(jiān)持以權(quán)利為本位，輔之以社會(huì)本位。
在梁先生的這本著述里，權(quán)利是貫穿始終的線索。不論是民法的構(gòu)造，還是民法的本質(zhì)；不論是民法的基本原則，還是民事法律關(guān)系的內(nèi)容；不論是權(quán)利的客體——物，還是權(quán)利的變動(dòng)——行為等等，都與權(quán)利休戚相關(guān)。那么，權(quán)利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所謂權(quán)利，指得享受特定利益之法律上之力也�！保�(yè)76）進(jìn)而用比較的方法解構(gòu)權(quán)利的本質(zhì)，從切實(shí)的眼光透視給我們權(quán)利必須結(jié)合“法律之力”才能保護(hù)“特定的利益”，絕非引用自然法上的權(quán)利抑或應(yīng)然上的權(quán)利。解構(gòu)的目的是進(jìn)行組合，于是闡釋了民法中權(quán)利最重要的兩大權(quán)利，“物權(quán)為直接支配其標(biāo)的物而享有其利益的排他性的權(quán)利。其中‘支配其標(biāo)的物而享受其利益’，即所謂的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，債權(quán)為請(qǐng)求特定認(rèn)為特定行為之權(quán)利。其中‘特定人為特定行為’，即特定利益，而‘請(qǐng)求’及法律上之力。各種權(quán)利，莫不如此�！保�(yè)78）財(cái)產(chǎn)法就是從這兩大權(quán)利演繹開來(lái)，形成了物權(quán)法體系和債權(quán)法體系，他們與親屬繼承法一起構(gòu)成了民法的體系�？梢哉f(shuō)，權(quán)利是民法的精髓，尤其是在現(xiàn)代社會(huì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的今天，要堅(jiān)持“以權(quán)利本位為主，社會(huì)本位為輔的立法思想”。（頁(yè)46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認(rèn)為民法應(yīng)倡導(dǎo)私法自治，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人平等，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中遵循合同自由的原則，允許當(dāng)事人按照自己的自由意思決定締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚?dān)義務(wù)，任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人不得非法干預(yù)。然決不能違反公序良俗，倡導(dǎo)民事生活的誠(chéng)實(shí)信用，醇化社會(huì)道德、經(jīng)濟(jì)道德，禁止濫用法律賦予的權(quán)利，從而達(dá)到個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家協(xié)調(diào)的發(fā)展。（頁(yè)46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權(quán)利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權(quán)利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經(jīng)不可磨滅的印在每個(gè)讀者的腦海中。這時(shí)，又有誰(shuí)會(huì)去不適時(shí)宜的宣揚(yáng)民法、權(quán)利教科書似的概念，它們?cè)谀愕男闹校诿總�(gè)讀過(guò)這本著作的人們的心中就足夠了。
然而布道者并沒(méi)就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會(huì)有天生的愛(ài)好，區(qū)區(qū)的三百二十頁(yè)，只要花些許時(shí)間就能走過(guò)一遍。這未嘗不是布道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來(lái)?yè)Q得別人送來(lái)的博學(xué)多識(shí)，更希望的是每個(gè)人都能體會(huì)、理解、最后產(chǎn)生動(dòng)力去自我更新。因此這本著述成為了經(jīng)典，經(jīng)典是因?yàn)樽肿种榄^。這是毫不夸張的，梁先生每拋出一種觀點(diǎn)或一段說(shuō)理都背后都蘊(yùn)含著大量的理論支持。比如在談到誠(chéng)實(shí)信用時(shí)先生著有《誠(chéng)實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》[4]一文，在談到近現(xiàn)代民法時(shí)先生有《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀(jì)民法回顧》[5]一文，在談到物、物權(quán)行為及區(qū)分原則、取得實(shí)效時(shí)先生有《制定中國(guó)物權(quán)法的若干問(wèn)題》[6]和《物權(quán)法的立法思考》[7]兩文，同時(shí)還有合著的《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》[8]，在談到我國(guó)民法典的編纂及所采用的體系時(shí)有《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設(shè)想》[10]等文。在本著最后一章談到民法的解釋時(shí)已著有《民法解釋學(xué)》[11]。同時(shí)梁先生不遺余力的擔(dān)任《民商法論叢》的主編，《法學(xué)研究》雜志主編，潛心著述了《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸問(wèn)題》[12]、《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》一二卷[13]、《中國(guó)物權(quán)法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學(xué)術(shù)活動(dòng)及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經(jīng)過(guò)充分的學(xué)術(shù)論證和討論的結(jié)果，每一部分都考慮到當(dāng)代最先進(jìn)的民法學(xué)成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時(shí)說(shuō)的，“增之一分則太長(zhǎng)，減之一分則太短”，梁先生此著篇章恰當(dāng)好處，文字經(jīng)典，不可不謂“一字千金”。
布道繼續(xù)著。梁先生在此著中專設(shè)一節(jié)談民法學(xué)及其學(xué)習(xí)方法[15]，這是十分必要的，尤其是對(duì)于初學(xué)者來(lái)說(shuō)，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是布道者與受道者深情的對(duì)話。梁先生把民法學(xué)的內(nèi)容分為三個(gè)部分，第一部分是“學(xué)者對(duì)民法規(guī)則（民法立法、習(xí)慣、判例）進(jìn)行整理并依一定的邏輯順序所構(gòu)成的體系�！睂W(xué)習(xí)這部分“我們可以了解什么是民法，民法的性質(zhì)、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系”，第二部分是，“關(guān)于解釋適用民法的方法和規(guī)則的理論，叫做方法論”，“無(wú)論是從是民法教學(xué)和理論研究的學(xué)者，或者是從民法裁判和訴訟實(shí)務(wù)的法官、律師，其民法素養(yǎng)和民法實(shí)務(wù)能力的高低，載具有了比較扎實(shí)的民法知識(shí)基礎(chǔ)上，關(guān)鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規(guī)則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現(xiàn)代民法方法論”，第三部分是，“學(xué)者運(yùn)用民法方法針對(duì)假設(shè)的或者實(shí)有的案例，所提出的具體解釋意見(jiàn)”。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以“魚”時(shí)，又授給讀者以“漁”，已經(jīng)超越了布道。他提倡交替采用 “從抽象到具體、從一般到特殊的學(xué)習(xí)方法”和“從具體到抽象、從特殊到一般的學(xué)習(xí)方法”，“為了掌握民法的基本結(jié)構(gòu)和整個(gè)概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學(xué)習(xí)方法，精讀一、二中較好的法學(xué)教材或者體系書。在此基礎(chǔ)上再采用第二種方法，閱讀一些民法實(shí)例演習(xí)著作”，“然后再讀一些具有較高學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的專題研究著作和專題研究論文”，“并且，在具有比較扎實(shí)的民法知識(shí)的基礎(chǔ)上，應(yīng)閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文”。這已經(jīng)超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國(guó)民法大家對(duì)后來(lái)者的諄諄教導(dǎo)，甚至他在你的耳邊告訴你，在學(xué)習(xí)時(shí)要注意“循序漸進(jìn)”、“學(xué)而時(shí)習(xí)之”。我們更讀到的是作為學(xué)者的那種使命感，要讓讀者真正領(lǐng)會(huì)它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來(lái)的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？權(quán)利是什么？這無(wú)須去解釋了。讀者眼前是無(wú)窮的希望，他們已經(jīng)走出了對(duì)民法無(wú)知的沙漠。
二、善待理性、自由和權(quán)利
中國(guó)的民法體系與德國(guó)式的體系有著不可割舍的淵源。從清末以來(lái)中國(guó)公布的民法典均為德國(guó)式的，或由于學(xué)習(xí)日本，而日本又仿效德國(guó)，或由于新中國(guó)成立后學(xué)習(xí)蘇聯(lián)，而蘇聯(lián)又參照德國(guó)法典。在德國(guó)，他們崇尚結(jié)構(gòu)主義、理性主義，相信通過(guò)嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)便會(huì)得出正確的東西。然而理性并不是絕對(duì)的、完全可信的，人類社會(huì)的很多事情并不能夠用理性說(shuō)得清。民法最極端的形式是它假設(shè)了兩個(gè)前提：它假設(shè)每一個(gè)人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設(shè)每一個(gè)人都是理性的利己主義者，即每個(gè)人對(duì)個(gè)人的利益進(jìn)行最佳的判斷。然而這也導(dǎo)致了一些正確觀點(diǎn)的忽視，比如馬克思•韋伯認(rèn)為的市場(chǎng)社會(huì)中的合同自由已經(jīng)造成生活中的強(qiáng)制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場(chǎng)斗爭(zhēng)的純經(jīng)濟(jì)“規(guī)律”之中；凱爾森認(rèn)為的，“保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權(quán)利的載體而存在，換言之，主觀權(quán)利應(yīng)為私人所有權(quán)，其系客觀的即實(shí)證的、經(jīng)由人類創(chuàng)造并可變更的權(quán)利，此中存在應(yīng)是一個(gè)先驗(yàn)范疇、應(yīng)是一項(xiàng)制度，在該項(xiàng)制度中，法律制度的內(nèi)容具有不可逾越的框架”。[16]誠(chéng)如現(xiàn)代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的要求。抽象出來(lái)的人格讓位于具體的人格，“其典型的例子，是在勞動(dòng)法上形成了勞動(dòng)者的具體人格，由雇傭契約的主體成為服從團(tuán)體法理的勞動(dòng)法的主體”、“為了阻止大企業(yè)壟斷的弊害，經(jīng)濟(jì)法和反壟斷法，成為著眼于企業(yè)的規(guī)模、業(yè)種的獨(dú)立的法域。此外，在消費(fèi)者保護(hù)法及環(huán)境保護(hù)法上，消費(fèi)者和公害的受害者，成為獨(dú)特的法人格類型�！币虼耍坪鯌�(yīng)當(dāng)善待理性。不要賦予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重負(fù)。
論著中一個(gè)非常明顯的例子可以說(shuō)明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權(quán)行為與債權(quán)行為、無(wú)因行為與有因行為的闡述。物權(quán)行為一直被德國(guó)的民法學(xué)界稱之為一個(gè)創(chuàng)舉，這是純粹理論抽象的產(chǎn)物，它可以很好的對(duì)應(yīng)債權(quán)法和物權(quán)法的劃分，對(duì)法律行為的概念進(jìn)行了很大的支撐。并且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴(yán)密邏輯的推導(dǎo)。然而梁先生并沒(méi)有完全繼受這種理性，提出了物權(quán)變動(dòng)與原因行為區(qū)分的原則，對(duì)“負(fù)擔(dān)行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權(quán)合同，將物權(quán)變動(dòng)作為債權(quán)合同直接發(fā)生的效力。”（頁(yè)183）我們姑且不問(wèn)物權(quán)行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進(jìn)我們的民法典，我們也姑且不論物權(quán)行為到底能給我們的經(jīng)濟(jì)生活帶來(lái)什么，單是從善待理性的角度出發(fā)，物權(quán)行為在中國(guó)是否有適用的余地、是否符合中國(guó)人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補(bǔ)不承認(rèn)物權(quán)行為的缺失。這是值得我們深思的問(wèn)題，也是這本專著提出的問(wèn)題。不可置否，梁先生雖然不承認(rèn)物權(quán)行為應(yīng)采納與國(guó)家立法之中，但是他沒(méi)有放棄私法自治的理念，“在私法自治范圍內(nèi)，法律對(duì)于當(dāng)事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內(nèi)容，遂成為規(guī)律當(dāng)事人行為之規(guī)范�！保�(yè)176） 這給物權(quán)行為成立創(chuàng)造了空間，并沒(méi)有完全的否認(rèn)它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給后來(lái)人去填補(bǔ)。
這本著作里還有一個(gè)很重要的例子可以說(shuō)明這一點(diǎn)，就是用專節(jié)來(lái)講法律行為的解釋�！胺尚袨榈慕忉屢嗉匆馑急硎镜慕忉�，即對(duì)于意思表示內(nèi)容含義所作解釋”，（頁(yè)211）然而“人們傾向于話語(yǔ)制度觀點(diǎn)。依據(jù)此種觀點(diǎn)：話語(yǔ)處在宗教的、政治的、經(jīng)濟(jì)的、法學(xué)的基礎(chǔ)在登記的關(guān)系之中。根據(jù)話語(yǔ)理論，不受控制的交互行為作為一種機(jī)會(huì)，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內(nèi)容。”[17]有時(shí)候語(yǔ)言決定了行為的后果，很多時(shí)候不是個(gè)人的理性就能夠達(dá)到這樣的效果或者說(shuō)一個(gè)人的理性想要達(dá)到的結(jié)果卻因?yàn)檎Z(yǔ)言的歪曲、對(duì)方的誤解、傳輸?shù)氖д`而大相徑庭。比如，一個(gè)北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個(gè)馬鈴薯（因?yàn)轳R鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當(dāng)事人理性不能夠達(dá)到結(jié)果，因?yàn)橄蚋鞯胤降恼Z(yǔ)言存在很大的差異，進(jìn)而導(dǎo)致這樣的結(jié)果；再如，傳說(shuō)三國(guó)的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財(cái)，于是創(chuàng)造了滿頭（即用面包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最后平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語(yǔ)言文化，饅頭是指那種實(shí)心的沒(méi)有餡的面食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個(gè)定義，結(jié)果避免不了誤解。此著繼續(xù)闡述，“解釋法律行為之目的，在探求當(dāng)事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當(dāng)事人之真意，非指當(dāng)事人內(nèi)心之效果意思，而是指表示上的意思表示�！诮忉尫椒ㄉ弦环矫嬉�(guī)定應(yīng)探求當(dāng)事人之真意，另一方面又規(guī)定不可拘泥于所使用之詞句�！保�(yè)211）這是很有必要的，很多情況下由于語(yǔ)言的問(wèn)題使得理性受到限制，而法律確切說(shuō)是人們對(duì)理性認(rèn)知決不能達(dá)到絕對(duì)真實(shí)的境界，于是就要設(shè)定義中規(guī)則，這就是對(duì)人們理性所謂的法律行為進(jìn)行一定的解釋，最終達(dá)到法律所要求的效果。于是應(yīng)該按照這樣的方法來(lái)善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過(guò)對(duì)法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達(dá)當(dāng)事人的真實(shí)意思。然后是整體解釋，指對(duì)合同各個(gè)條款作相互解釋，以確定各個(gè)條款在整個(gè)合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個(gè)條款可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于法律行為目的的解釋。還有習(xí)慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時(shí)，應(yīng)參照當(dāng)事人的習(xí)慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時(shí)，若是無(wú)償法律行為，應(yīng)按對(duì)債務(wù)人義務(wù)較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應(yīng)按對(duì)雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應(yīng)按對(duì)決定條款一方不利的含義解釋；誠(chéng)信解釋，解釋法律行為時(shí)應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。（頁(yè)212－216）按照這樣的方法進(jìn)行了下去，也許或者是一定沒(méi)有窮盡絕對(duì)的真意，無(wú)法完全依靠理性，那么，法律只能做到這些了，法學(xué)要求我們做到這些就足夠了。從另一個(gè)角度說(shuō)，我們承認(rèn)不可絕對(duì)探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學(xué)的方法或者法學(xué)認(rèn)可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來(lái)最大限度的達(dá)到或者達(dá)到法律認(rèn)可、當(dāng)事人心服口服的程度，這完全是對(duì)理性的善待，這決不同于空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經(jīng)常在生活中把自由和權(quán)利“混為一談”，就是在法學(xué)中的自由和權(quán)利兩個(gè)概念也往往交織在一起，“可以把權(quán)利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護(hù)的自由，每一個(gè)真正的權(quán)利就是一種自由；包括權(quán)利主體的意志自由和行動(dòng)自由，主體在行使權(quán)利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強(qiáng)使�！盵18]德國(guó)羅馬法學(xué)者溫特夏德認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)為意思之自由，或意思之支配。即權(quán)利為個(gè)人意思所能自由活動(dòng)或所能自由支配的范圍�？梢钥闯�，即使在法學(xué)專家看來(lái)，這種權(quán)利和自由都是分不開的。根據(jù)哈耶克的觀點(diǎn)，自由是“價(jià)值”上的東西。[19]而權(quán)利從某種意義上是現(xiàn)實(shí)的被法律所認(rèn)可和保護(hù)的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見(jiàn)微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權(quán)利的理念。首先，現(xiàn)代民法的發(fā)展出現(xiàn)了合同自由的限制和所有權(quán)絕對(duì)的限制。自由競(jìng)爭(zhēng)，為近代社會(huì)之活力源泉，但也帶來(lái)社會(huì)的許多弊害。所謂“私法的公法化”，即為了防止和糾正這些弊害而對(duì)交易進(jìn)行公法的規(guī)制，造成了契約制度衰退的印象。而對(duì)土地所有權(quán)的公法規(guī)制，即對(duì)某些生活物資的統(tǒng)制，使所有權(quán)具有社會(huì)性。即所謂所有權(quán)附有義務(wù)。禁止權(quán)利濫用的法理之發(fā)達(dá)，也突顯出所有權(quán)的社會(huì)性。（頁(yè)5）而在闡釋合同自由原則是立于平等原則之后的第二個(gè)原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指“在法律允許范圍內(nèi)的自由，并非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會(huì)公益”。（頁(yè)50）善待自由和權(quán)利要求每個(gè)人決不能放縱自由和權(quán)利的行使，必須遵守誠(chéng)實(shí)信用原則、禁止權(quán)力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個(gè)原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態(tài)度，如憲法第51條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。第53條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民必須遵守憲法和法律，保守國(guó)家秘密，愛(ài)護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德。同時(shí)，它還告訴人們自由和權(quán)利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒(méi)有絕對(duì)的權(quán)利和自由，只有遵守這些原則的自由和權(quán)利才是真正的自由和權(quán)利，才是民法得以倡導(dǎo)和維護(hù)的自由和權(quán)利，否則必會(huì)得到放縱的代價(jià)（自己責(zé)任、過(guò)錯(cuò)責(zé)任就從此來(lái)）。同時(shí)這種善待的自由和權(quán)利將成為解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)、補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說(shuō)判例的基礎(chǔ)。民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時(shí)不可能預(yù)見(jiàn)一切損害國(guó)家利益、社會(huì)利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)公序良俗原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。公序良俗原則，性質(zhì)上為授權(quán)型規(guī)定。目的在于，遇有損害國(guó)家利益、社會(huì)利益和社會(huì)道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時(shí)，法院可直接依據(jù)公序良俗原則認(rèn)定該行為無(wú)效。（頁(yè)229）而誠(chéng)實(shí)信用具有指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利義務(wù)的功能，同時(shí)還具有“解釋、評(píng)價(jià)和補(bǔ)充法律行為的功能；解釋和補(bǔ)充法律的功能”。如果適用誠(chéng)信原則，與適用判例，得出相反的結(jié)論，則應(yīng)適用誠(chéng)信原則，而不適用判例。此種情形，應(yīng)依法定程序變更原有的判例。（頁(yè)293－295）權(quán)力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權(quán)行為的判斷基準(zhǔn)，第二，使民事權(quán)力的范圍明確化，第三，據(jù)以縮小民事權(quán)利的范圍，第四，強(qiáng)制調(diào)停權(quán)利人與他人的利益沖突。權(quán)利濫用之效果，以承認(rèn)權(quán)利存在而否認(rèn)其行使為原則，而以權(quán)利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個(gè)例子可以形象地說(shuō)明，要善待自由和權(quán)利，否則將侵犯他人的自由和權(quán)利，將受到民法否定性的評(píng)價(jià)。在介紹目前炙手可熱的名譽(yù)權(quán)時(shí)，論著提到創(chuàng)作自由與名譽(yù)侵害的問(wèn)題，認(rèn)為“作家的創(chuàng)作自由和人民的人格權(quán)均受法律保護(hù)。法律也不僅指作家以社會(huì)生活中的真人真事作為創(chuàng)作素材，甚至不禁止所謂紀(jì)實(shí)小說(shuō)，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說(shuō)時(shí)，應(yīng)盡合理的主意義務(wù)以盡可能地避免給所涉及的人的名譽(yù)、隱私等人格權(quán)益造成損害�！Ｗo(hù)人民的人格權(quán)不受損害，不僅是作者在行使創(chuàng)作自由時(shí)應(yīng)負(fù)的義務(wù)，也是出版社在行使出版自由時(shí)應(yīng)負(fù)的義務(wù)，”否則，承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。[21]“我以這樣的角度討論和主張言論自由，并非完全免除了言論者的責(zé)任；相反，這種分析恰恰提出了文學(xué)藝術(shù)、新聞報(bào)道以及其他有權(quán)有勢(shì)的知識(shí)界和職業(yè)界人士（包括本文作者）在行使言論自由權(quán)時(shí)更應(yīng)當(dāng)注意職業(yè)的道德自律�！麄儽仨毨斫獾�，社會(huì)之所以將初始權(quán)利配置給了他們，并不是由于他們個(gè)人有什么天然的優(yōu)越，而是社會(huì)為了避免一種更大的傷害；他們應(yīng)珍惜這種自由和理解自身的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)格外注重職業(yè)道德和道德自律，這并不是要限制他們的權(quán)利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權(quán)�！盵22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發(fā)出無(wú)窮的興趣，才發(fā)現(xiàn)原來(lái)看到的條條框框的概念以及自認(rèn)為公理性的東西都應(yīng)該加以懷疑，我們應(yīng)該重新審視理性，善待自由和權(quán)利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權(quán)利而斗爭(zhēng)便是為法律而斗爭(zhēng)（代結(jié)語(yǔ)）
我國(guó)古代著名的理學(xué)家張載曾說(shuō)過(guò)：“為天地立心、為生民立命、為往圣繼絕學(xué)、為萬(wàn)世開太平�！边@句話一直被人們廣為引用的并經(jīng)常作為知識(shí)分子的座右銘，喊出了知識(shí)分子的豪情壯語(yǔ)，體現(xiàn)了“先天下之憂而憂，后天下之樂(lè)而樂(lè)”的精神。德國(guó)的大哲學(xué)家費(fèi)希特還在耶拿大學(xué)對(duì)學(xué)者的使命做了專門演講，并著有曠世之名著《論學(xué)者的使命》，他提出，“就學(xué)者的使命來(lái)說(shuō)，學(xué)者就是人類的教師”，學(xué)者“應(yīng)當(dāng)成為他的時(shí)代道德最好的人，他應(yīng)當(dāng)代表他的時(shí)代可能達(dá)到的道德發(fā)展的最高水平”。梁先生就是這樣要求自己的，他堅(jiān)信“為權(quán)利而斗爭(zhēng)就是為法律而斗爭(zhēng)”，在論著中他借用了耶林這一“名言”并論述了如何為權(quán)利而斗爭(zhēng)，借他人之語(yǔ)來(lái)抒發(fā)自我的感情�！盁o(wú)論是個(gè)人的權(quán)利，民族的權(quán)利，或一切權(quán)利，無(wú)論是私法，公法或國(guó)際法，都需要用斗爭(zhēng)去抵抗對(duì)權(quán)力的侵害，都需要用斗爭(zhēng)去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法�！保�(yè)89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內(nèi)心獨(dú)白。而費(fèi)希特似乎更直白一些，“學(xué)者影響著社會(huì)，而社會(huì)是基于自由概念的。社會(huì)及其每個(gè)成員都是自由的。學(xué)者只能用道德手段影響社會(huì)。學(xué)者不會(huì)受到誘惑，用強(qiáng)制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會(huì)的每一個(gè)體都應(yīng)當(dāng)根據(jù)自由選擇，根據(jù)他認(rèn)為最充足的信念去行動(dòng)。他在自己的每一個(gè)行動(dòng)中都應(yīng)當(dāng)把自己當(dāng)作目標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)被社會(huì)的每個(gè)成員當(dāng)作這樣的目標(biāo)。誰(shuí)受到欺騙，誰(shuí)就是被當(dāng)作單純的手段�！� [23]梁先生卻選擇了“斗爭(zhēng)”，他以這樣的方式進(jìn)行著學(xué)者的使命，他告訴人們“為權(quán)利而斗爭(zhēng)，這是權(quán)力這對(duì)自己的義務(wù)……權(quán)利主張，是人的精神的存在條件！不敢于主張權(quán)利，等于自貶其人格！權(quán)利的完全放棄，等于精神的自殺！”“為權(quán)利而斗爭(zhēng)，也是權(quán)利者對(duì)社會(huì)的義務(wù)�！巡辉偈菫橐患褐窢�(zhēng)，而是為法律的實(shí)現(xiàn)而斗爭(zhēng)！為法律的生命而斗爭(zhēng)！為國(guó)家的法律秩序而斗爭(zhēng)！”梁先生語(yǔ)重心長(zhǎng)有道出“目前中國(guó)正處在立法高峰時(shí)期，在制定必要的法律法規(guī)的同時(shí)，充分重視人民發(fā)感情與法意思的培育，充分重視法律的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，無(wú)疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標(biāo)！”（頁(yè)89－90）
我們的權(quán)利是應(yīng)當(dāng)這樣來(lái)斗爭(zhēng)的，我們的權(quán)利應(yīng)該這樣來(lái)行使。梁先生專門用了一章來(lái)向讀者布道權(quán)利應(yīng)如何行使，如何斗爭(zhēng)。首先我們應(yīng)該認(rèn)為，權(quán)利行使是“權(quán)利人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利內(nèi)容之正當(dāng)行為�！保�(yè)285）我們不應(yīng)有絲毫的猶豫，這是正當(dāng)?shù)�，這是對(duì)“欠債還錢”、“所有權(quán)神圣”的最貼切、最沁人心脾的詮釋；我們應(yīng)該捍衛(wèi)這種正當(dāng)權(quán)利，不許任何人侵犯，否則他將為此付出代價(jià)，因?yàn)檫@是我們的正當(dāng)權(quán)利。目前，社會(huì)熱炒的“農(nóng)民工工資問(wèn)題”、“房屋拆遷問(wèn)題”，簡(jiǎn)而言之，這就是我們能否行使我們正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)、物權(quán)問(wèn)題。不要說(shuō)我們誠(chéng)信原則還沒(méi)深入人心，也不要說(shuō)這是對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的漠視，我們只知道這樣的債權(quán)、這樣的物權(quán)是我們正當(dāng)?shù)臋?quán)利，我們應(yīng)該行使它，從現(xiàn)在起，我們要為他們而斗爭(zhēng)。梁先生并沒(méi)有停止，繼續(xù)布道著。為權(quán)利而斗爭(zhēng)不僅可以請(qǐng)求國(guó)家以公權(quán)力派出侵害，實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容。更主要的是，即使我們用私人之腕力在權(quán)利遭受侵害時(shí)排除侵害，實(shí)現(xiàn)它的內(nèi)容，也是正當(dāng)?shù)�。從人類的歷史發(fā)展來(lái)看，私力救濟(jì)要早于公力救濟(jì)，“隨著社會(huì)之進(jìn)步，國(guó)家組織日益完善，國(guó)家權(quán)力日益漸強(qiáng)大，保護(hù)私權(quán)之國(guó)家機(jī)關(guān)亦逐漸完備，向之私力救濟(jì)，逐漸為公力救濟(jì)所替代。……但若絕對(duì)不許私力救濟(jì)，亦于權(quán)利保護(hù)或有不周。因請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)以公力救濟(jì)，必需一定的程序及相當(dāng)?shù)臅r(shí)日，若處于情況緊急之時(shí)，非易斯力救濟(jì)，喪失時(shí)機(jī)，其權(quán)利將難以實(shí)現(xiàn)。且事態(tài)若不及時(shí)制止，勢(shì)必?cái)U(kuò)大，將影響社會(huì)秩序，與法律維護(hù)社會(huì)秩序的宗旨亦不相符�！保�(yè)287－288）我們看出，私力救濟(jì)和公力救濟(jì)都是人們實(shí)現(xiàn)權(quán)利的方式，也是為權(quán)利而斗爭(zhēng)的方式。他們的目的都是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，雖然私力救濟(jì)可能有影響社會(huì)秩序之虞，但是若請(qǐng)求公力救濟(jì)不能實(shí)現(xiàn)之時(shí)，我們自可以進(jìn)行私力救濟(jì)。這是正當(dāng)?shù)�。因�(yàn)�，公力救�?jì)的目的亦應(yīng)是保護(hù)權(quán)利。因此，梁先生此著中便單節(jié)介紹私力救濟(jì)，私力救濟(jì)分為自助行為和自衛(wèi)行為。自助行為，指為保護(hù)自己的權(quán)利，而對(duì)于他人的自由或財(cái)產(chǎn)施與約束或毀損之行為。而自衛(wèi)行為，指自己或他人的權(quán)利或公共利益遭受不法侵害或緊急危險(xiǎn)時(shí)，所實(shí)行的防衛(wèi)和避險(xiǎn)行為。它包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。（頁(yè)300－303）這可謂為權(quán)利而斗爭(zhēng)最直接的方式。但是，就本文前面所闡述的，此著啟示我們要善待自由、善待權(quán)利，超越權(quán)利行使的樊籬，便跨進(jìn)了不法的雷池。權(quán)利行使亦需要一定限制的�！皯�(yīng)特別注意的是，對(duì)民事權(quán)利行使之限制，應(yīng)由正當(dāng)理由，應(yīng)有一個(gè)合理的‘度’，以保障不至于走向徹底否定個(gè)人利益和個(gè)人權(quán)利�！� “中國(guó)有過(guò)幾千年封建社會(huì)的歷史，缺乏民主法治傳統(tǒng)，改革開放前曾經(jīng)走過(guò)一段否定個(gè)人利益和個(gè)人權(quán)利的彎路，現(xiàn)在剛剛開始走上民主法治建設(shè)之路，人們大眾和企業(yè)的權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)剛剛開始復(fù)蘇，各種侵害個(gè)人和企業(yè)合法權(quán)益的時(shí)間還層出不窮，各種阻礙民主法治的因素和勢(shì)力還嚴(yán)重存在，因此中國(guó)立法在處理對(duì)權(quán)利行使的限制這個(gè)問(wèn)題時(shí)，不可不慎之又慎！”（頁(yè)286－287） 這深深體現(xiàn)了梁先生的絲絲憂慮，我們現(xiàn)實(shí)生活中的確存在這樣那樣打著公益的幌子卻行侵犯他人正當(dāng)權(quán)利的行為來(lái)謀取自己的私利或者不法的利益；也存在那種公益至上而否認(rèn)私人之權(quán)利的狀況。前面談到的拆遷問(wèn)題，有很多情況下是開發(fā)商恣意侵犯他人的權(quán)利；還有很多。因此，善待自由和權(quán)利的分水嶺我們依稀可見(jiàn)了，那就是對(duì)自由和權(quán)利的限制也是為了更好的行使權(quán)利、實(shí)現(xiàn)權(quán)利，因?yàn)檫`反誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、權(quán)力濫用之禁止將是權(quán)力生存的環(huán)境受到威脅，就是在私利救濟(jì)這一最強(qiáng)烈的表達(dá)方式中也要注意自助行為超過(guò)必要限度或?qū)嵭凶灾袨楹笪醇皶r(shí)請(qǐng)求國(guó)家機(jī)關(guān)予以處置所造成的損害，或者其請(qǐng)求被國(guó)家機(jī)關(guān)駁回，則行為人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（頁(yè)307）一句話，并非單純的為了限制而限制——我們需要的只是善待它們。
應(yīng)該說(shuō)本著精彩的部分很多，告訴的道理也很多。比如，介紹民事主體時(shí)的人格權(quán)保護(hù)，為現(xiàn)代中國(guó)立法和司法實(shí)踐樹立一個(gè)典范，人們完全可以參照此標(biāo)準(zhǔn)主張自己的權(quán)利，特別在介紹和闡述特別人格權(quán)是舉了一些生活中的實(shí)例和法院的判例。（參見(jiàn)頁(yè)128－138）比如在寫民事法律行為時(shí)，對(duì)意思表示這個(gè)法律行為的核心要素作詳細(xì)地分析，不論從意思表示的構(gòu)造還是意思表示的效力的發(fā)生，不論是意思表示不一致還是意思表示不真實(shí)，其介紹可謂十分詳細(xì)。什么是真意保留，什么是虛偽表示，什么是隱藏行為，什么是脫法行為等等，讓我們領(lǐng)略了民法的細(xì)致，也讓人們看到了民事生活的復(fù)雜性。再比如，在介紹代理行為時(shí)，闡述代理行為的范圍，是人們得以清晰地看到，除了自己可以為法律行為，還可以擴(kuò)張和補(bǔ)充自己的法律行為，依他人行為而取得權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)，以適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和社會(huì)一體化的發(fā)展。諸此精彩種種，舉不勝舉。但在我看來(lái)這些還不是最重要的，無(wú)論如何梁先生的《民法總論》體現(xiàn)了一個(gè)魂——為權(quán)利而斗爭(zhēng)就是為法律而斗爭(zhēng)。盡管這或許只是一千個(gè)漢姆雷特中的一個(gè)，但是，卻是一個(gè)最具有激情、最富有責(zé)任感的形象也最飽滿的漢姆雷特。當(dāng)你一讀的時(shí)候，也許你會(huì)對(duì)民法有了知識(shí)上全面地了解，當(dāng)二讀的時(shí)候，也許你會(huì)理解民法、產(chǎn)生莫大的興趣研習(xí)民法，而這一讀，你卻讀懂了一名學(xué)者，使你在他的諄諄教導(dǎo)下成長(zhǎng)，鼓勵(lì)你的勇氣，振奮你的精神，使你真正理解并實(shí)踐著為權(quán)利而斗爭(zhēng)。這也許將會(huì)伴隨著你的一生。
行文至此，我應(yīng)該收筆了，不是因?yàn)橐呀?jīng)把梁先生的著作已經(jīng)完完全全的擺在讀者的面前，而是因?yàn)椋舱娴南Ｍx者能夠反復(fù)研讀這一經(jīng)典，雖然論著中還保留一些“之乎者也”，但這些更體現(xiàn)學(xué)者的傲然風(fēng)骨。是時(shí)候了，難道現(xiàn)在不該買這本書嗎？
（梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001版）
【注釋】
[1] 耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，胡寶海譯，載于《民商法論叢》第2卷，頁(yè)12-59。
[2] 仿《捕蛇者說(shuō)》中前語(yǔ)。
[3] 梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001版，頁(yè)1。下文引用僅在括號(hào)內(nèi)標(biāo)注頁(yè)碼。
[4] 載于《法學(xué)研究》1994年第2期。
[5] 載于《中國(guó)法學(xué)》1997年第2期。
[6] 載于《法學(xué)研究》2000年第4期。
[7] 載于《江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。
[8] 中國(guó)社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版。
[9] 載于《中外法學(xué)》2001年1月。
[10] 載于《現(xiàn)代法學(xué)》2001年2月。
[11] 中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。
[12] 法律出版社1991年版。
[13] 第一卷由中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年出版，第二卷由國(guó)家行政學(xué)院出版社1998年出版。
[14] 法律出版社1998年版。
[15] 參見(jiàn)頁(yè)57－59。
[16] 羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國(guó)民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版。頁(yè)3-4。
[17] 同上揭，頁(yè)4。
[18] 張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)85。
[19] 汪丁丁，“哈耶克‘?dāng)U展秩序’思想初論”（下篇），< http://www.jjxj.com.cn/news_detail.jsp?keyno=141>，最后訪問(wèn)日期：2004-7-20。
[20] 頁(yè)298-300。亦可參見(jiàn)王澤鑒，“權(quán)利失效”，載王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第1冊(cè)。
[21] 參見(jiàn)最高人民法院在《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》中第九問(wèn)的解答，即因文學(xué)作品引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)如何認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)？答：撰寫、發(fā)表文學(xué)作品，不是以生活中特定的人為描寫對(duì)象，僅是作品的情節(jié)與生活中某人的情況相似，不應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。描寫真人真事的文學(xué)作品，對(duì)特定人進(jìn)行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽(yù)的；或者雖未寫明真實(shí)姓名和住址，但事實(shí)是以特定人為描寫對(duì)象，文中有侮辱、誹謗或披露隱私的內(nèi)容，致其名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。編輯出版單位在作品已被認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)或被告知明顯屬于侵害他人名譽(yù)權(quán)后，應(yīng)刊登聲明消除影響或采取其他補(bǔ)救措施；拒不刊登聲明，不采取其他補(bǔ)救措施，或繼續(xù)刊登、出版侵權(quán)作品的，應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。蠶繭“王學(xué)仁、上海三聯(lián)書店與徐文榮名譽(yù)權(quán)糾紛案”，浙江省金華市中級(jí)人民法院終審。
[22] 蘇力著：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，頁(yè)201。參看“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”部分。
[23] 對(duì)費(fèi)希特的引用參見(jiàn)費(fèi)希特：《論學(xué)者的使命》，梁志學(xué)、沈真譯，商務(wù)印書館1984年，頁(yè)43-45。
本文摘自《法律書評(píng)》（第3輯）。
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