比較合同法的價(jià)值《歐洲合同法》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹

劉承韙 2006-11-23 10:59:19

在考夫曼和梅迪庫(kù)斯等人的法學(xué)名著的中文譯本先后面世后不久，由法律出版社出版的“德國(guó)當(dāng)代法學(xué)名著”譯叢新近又推出了拉侖茨的《德國(guó)民法通論》和克尼佩爾的《法律與歷史》等多部有分量的著作。由于這套叢書(shū)匯集了如此多的大師級(jí)人物及其重量級(jí)作品，因此便愈漸引起中國(guó)法學(xué)界人士的重視。筆者就是在此背景下，重讀海因·克茨的《歐洲合同法》的。本書(shū)作者海因·克茨教授1935年生于奈德米爾，法學(xué)博士。曾于1963 年獲得美國(guó)密西根大學(xué)比較法碩士學(xué)位�？舜氖侵�名的比較法學(xué)者康德拉·茨威格特教授的高足，他1960 年即在著名的馬克斯·普朗克外國(guó)法和國(guó)際私法研究所從事研究工作，1970—1971年冬在漢堡大學(xué)取得教授資格，旋任康斯坦茲大學(xué)法學(xué)教授�，F(xiàn)任漢堡大學(xué)教授，是當(dāng)今世界比較法學(xué)的領(lǐng)軍人物，也是繼茨威格特之后，兼任馬普外國(guó)私法和國(guó)際私法研究所的所長(zhǎng)之一。其實(shí)早在1992 年，克茨與茨威格特合著的《比較法總論》的中譯本就由貴州人民出版社出版，并在法學(xué)界引起強(qiáng)烈反響，從此以后，克茨教授及其比較法理論對(duì)中國(guó)的法學(xué)，尤其是比較法學(xué)的影響便愈加深遠(yuǎn)。2004年8月，克茨教授更是親臨中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所，為中國(guó)師生播傳比較法與德國(guó)法之火種，其在比較法方面的廣博知識(shí)、曠達(dá)情懷與高深造詣讓人欽佩不已�！稓W洲合同法》是克茨教授運(yùn)用其精研多年的比較法一般理論對(duì)“合同法”這一具體制度進(jìn)行闡釋分析的著作。克茨比較法視野中的“歐洲合同法”的最大意義就在于它提示我們：對(duì)不同國(guó)家中作為交易規(guī)則核心的合同法進(jìn)行理論和制度比較，不僅可能，而且必要。
比較合同法價(jià)值的展現(xiàn)
在看待世界兩大法系（大陸法系和英美法系）的關(guān)系及相關(guān)比較法的問(wèn)題時(shí)，我們經(jīng)常出現(xiàn)兩種不良的思想傾向：一是過(guò)分夸大兩大法系在思維方式、理論體系和具體制度方面的差別，以致喪失可比性；二是認(rèn)為大陸法與英美法同屬西方法律傳統(tǒng)，有著共同的文化背景和理論根基——基督教的道德原理、自由民主主義的政治社會(huì)原理以及資本主義的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)（René David語(yǔ)），對(duì)二者進(jìn)行比較實(shí)屬耗費(fèi)心智、徒勞無(wú)益之舉。當(dāng)然，談及兩大法系合同法的比較時(shí)，我們面臨更多的是第二種傾向的抵制與批評(píng)。因?yàn)樵谒麄兛磥?lái)，大陸法與英美法在合同法和侵權(quán)法方面差別甚微，而且當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)全球一體化更使得各國(guó)合同法趨于高度一致，比較合同法的價(jià)值與意義都深值懷疑。
但擺在我們面前的事實(shí)卻是，大陸合同法和英美合同法在對(duì)意思理論（will theory）的堅(jiān)持、對(duì)對(duì)價(jià)和原因(consideration and cause)原則的要求以及對(duì)合同的相對(duì)性(privity)的堅(jiān)持與第三人利益合同(contract for the third party)的承認(rèn)等諸多方面都極具比較價(jià)值，對(duì)這些問(wèn)題的比較研究有利于我們對(duì)兩大法系不同國(guó)家合同法的理論脈絡(luò)、制度操作和歷史傳統(tǒng)的深度發(fā)掘，并進(jìn)而達(dá)到尊重彼此差別、求同存異、相互借鑒的制度融通與裨益交往的需要。也就是說(shuō)，上述方面均可作為比較法的研究課題與處理對(duì)象，因?yàn)榇箨懪c英美合同法雖內(nèi)在機(jī)理不同但卻不至于相互背離，雖差別不大但卻尚難趨同�？梢�(jiàn)，原理方面的不同并不能否認(rèn)兩大法系合同法的可比性，而固有的相通性和統(tǒng)一趨勢(shì)的要求也使得對(duì)二者進(jìn)行比較非但便宜且有價(jià)值。比較合同法的價(jià)值就在于適應(yīng)國(guó)際交易規(guī)則的統(tǒng)一趨勢(shì)，認(rèn)識(shí)不同國(guó)家的合同法規(guī)則與理論的差別與一致，在不同國(guó)家尤其是兩大法系之間架起一座溝通的橋梁，在相互借鑒和不斷改進(jìn)同時(shí)助益國(guó)際國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)交往。
克茨教授便是基于對(duì)比較合同法這些價(jià)值的確信和制定統(tǒng)一的歐洲私法的企盼展開(kāi)對(duì)“歐洲合同法”的闡釋的。他認(rèn)為：“一幅歐洲合同法的畫(huà)像，對(duì)于那些必須參加統(tǒng)一立法和適用國(guó)內(nèi)法、同時(shí)也適用統(tǒng)一法律的人可能會(huì)有所裨益�！薄稓W洲合同法》的讀者是特殊的，“它是一本不分國(guó)界、超越任何國(guó)家制度和體系的、面向不同國(guó)家國(guó)民、以全歐洲人民為讀者的書(shū)籍”�？舜膶�(xiě)作歐洲合同法的目的即是為全歐洲人而不是某一個(gè)國(guó)家的人民提供一種合同法的理論和現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)，因此本書(shū)的重點(diǎn)集中在合同法的基本制度方面，即主要論及“一般”合同法的原理與實(shí)踐。于是我們看到，“合同的訂立、內(nèi)容和效力”與“合同與第三人”這兩部分構(gòu)成了克茨的《歐洲合同法（上）》的全部?jī)?nèi)容。與此相適應(yīng)，本書(shū)的結(jié)構(gòu)也十分普通，仍然按照習(xí)慣順序陳述合同法的結(jié)構(gòu)。但看似簡(jiǎn)單的內(nèi)容和平淡無(wú)奇的結(jié)構(gòu)都無(wú)法掩蓋《歐洲合同法》作為名著的耀眼的光芒。
《歐洲合同法》是一部比較法名著，是因?yàn)樗�不僅凝練了作者多年對(duì)歐洲乃至世界各國(guó)合同法原理與規(guī)則的沖突與融合的潛心研究成果，展現(xiàn)了作者的寫(xiě)作和研究功力，而且它在研究理路方面再現(xiàn)了克茨先進(jìn)而高深的比較法理論與方法。茨威格特和克茨在其比較法總論中提出了宏觀比較（處理法律素材的一般方法比較）與微觀比較（具體法律制度或法律問(wèn)題的比較）的劃分，并認(rèn)為唯有法律制度才是比較法的主要領(lǐng)域，也即微觀比較更有意義、更具價(jià)值�！稓W洲合同法》就是完全遵循微觀比較的理論進(jìn)路而寫(xiě)就的比較法名著，克茨教授對(duì)歐洲各國(guó)合同法具體的規(guī)則制度和問(wèn)題有全面而細(xì)致的把握，因此其對(duì)“歐洲合同法”進(jìn)行的微觀比較分析精到而自如，以詳細(xì)的規(guī)則和豐富的判例為我們展現(xiàn)了在解決某些共同的具體問(wèn)題（如合同的效力的要素）上，歐洲各國(guó)合同法規(guī)則所呈現(xiàn)的多樣性和復(fù)雜性。另外，為了確保比較研究能達(dá)到一定的深度，茨威格特和克茨還考慮把法律制度的比較研究限定在母法秩序上，如相對(duì)于美國(guó)法來(lái)說(shuō)，英國(guó)法就是母法秩序。當(dāng)然，在《歐洲合同法》一書(shū)中我們看到的主要是對(duì)作為大陸法系母法的法國(guó)法和德國(guó)法與作為英美法系母法的英國(guó)法之間的比較研究，應(yīng)該說(shuō)這也體現(xiàn)了克茨的比較法理念與信仰。
結(jié)語(yǔ)：比較法在中國(guó)
自清末沈家本修律以來(lái)，中國(guó)法律制度與理念均以西方為學(xué)習(xí)榜樣，中國(guó)在法制方面一直處于追隨西方的后進(jìn)國(guó)家地位。而后進(jìn)學(xué)習(xí)先進(jìn)的方法也無(wú)外乎將處于先進(jìn)的西方各國(guó)法律制度進(jìn)行比較、辨別優(yōu)劣，并在此基礎(chǔ)上做出符合中國(guó)實(shí)際的制度選擇。但是我們?cè)谶@方面做得很是不夠，比較法學(xué)在中國(guó)尚顯薄弱與稚嫩。尚且不說(shuō)中國(guó)比較法基礎(chǔ)理論和比較公法方面的匱乏，即使在中國(guó)相對(duì)發(fā)達(dá)的民商事私法領(lǐng)域，比較法研究也只處于起步階段。的確，我們?cè)��?jīng)有過(guò)輝煌的民國(guó)法律發(fā)達(dá)史，尤其在私法方面，由史尚寬、胡長(zhǎng)清、梅仲協(xié)等民法巨匠介紹、解釋并在中國(guó)生根的大陸法系民法理論與制度和由東吳大學(xué)法學(xué)院所塑造的東吳精神與英美法基地為比較法學(xué)的研究提供了相當(dāng)?shù)幕�礎(chǔ)和素材，當(dāng)時(shí)的法學(xué)界一片繁榮景象�？纯丛诿駠�(guó)民法基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的當(dāng)今臺(tái)灣民法學(xué)的巨大成就，我們也許就不難想象當(dāng)時(shí)民國(guó)民法學(xué)研究的發(fā)達(dá)程度。但其后，中國(guó)大陸的民法學(xué)（含比較民法學(xué)）研究便飽經(jīng)滄桑與落魄。從“無(wú)法無(wú)天”到逐步恢復(fù)與重建雖說(shuō)也是一種進(jìn)步，但卻真的無(wú)法掩蓋大陸民法學(xué)在低谷中徘徊的尷尬境遇，更何談比較法學(xué)？中國(guó)大陸民法學(xué)近些年取得的成就基本上都是建立在臺(tái)灣和日本對(duì)德法兩國(guó)民法的介紹和研究成果的基礎(chǔ)之上，而鮮有一手資料的支持。
當(dāng)然，中國(guó)大陸這些年對(duì)英美法的研究也不樂(lè)觀。昔日盛極一時(shí)的東吳法學(xué)和東吳精神已成為逝去的回憶，而由沈達(dá)明等諸位先生在對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)所創(chuàng)立的英美法研究陣地雖然為中國(guó)的民法學(xué)尤其是比較民法學(xué)做出了巨大的貢獻(xiàn)，但卻始終處于中國(guó)大陸的法學(xué)的邊緣，難為主流法學(xué)所認(rèn)可（當(dāng)然，隨著近幾年經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院之法學(xué)力量尤其是民法力量的增強(qiáng)，尤其是05年又拿到了民法博士點(diǎn)，該法學(xué)院的地位在法學(xué)界也已得到大大的提升）。
令人欣慰的是，當(dāng)下中國(guó)法學(xué)界對(duì)英美法尤其是美國(guó)法之重要性開(kāi)始有了更為深刻的認(rèn)識(shí)，這不僅僅表現(xiàn)在中國(guó)大陸移譯美國(guó)法學(xué)經(jīng)典文獻(xiàn)空前繁榮（由于語(yǔ)言等原因，法學(xué)譯作一直以來(lái)都主要取自英美），更體現(xiàn)在法科院校紛紛成立研究美國(guó)法或英美法的專(zhuān)門(mén)研究中心等機(jī)構(gòu)，如山東大學(xué)美國(guó)法研究中心、煙臺(tái)大學(xué)英美法研究中心、中國(guó)社科院法學(xué)所美國(guó)法中心、中國(guó)政法大學(xué)英美法研究中心等，中國(guó)政法大學(xué)更是于2002年另外成立了中美法學(xué)院，并開(kāi)始招收專(zhuān)業(yè)為比較法和美國(guó)法的研究生（現(xiàn)在已有兩屆研究生20余人）�？梢灶A(yù)見(jiàn)，上舉研究英美法和美國(guó)法的各專(zhuān)門(mén)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)必將會(huì)在吸引英美法研究人才、整合英美法研究資源與提升英美法研究水準(zhǔn)等諸方面起到積極而巨大的推動(dòng)作用，從而進(jìn)一步繁榮中國(guó)的比較法（法學(xué)）事業(yè)。
此外，號(hào)稱(chēng)始終堅(jiān)持大陸法系（尤其是德國(guó)法系）傳統(tǒng)的中國(guó)大陸，也開(kāi)始出現(xiàn)了精研德國(guó)法（在現(xiàn)代法律文明的意義上，德國(guó)法是中國(guó)法的母法）的熱潮（日漸增多的取得德國(guó)法學(xué)博士的歸國(guó)法學(xué)人才對(duì)于此種熱潮起到了推波助瀾的作用），相關(guān)的學(xué)術(shù)先鋒們先后創(chuàng)立了三個(gè)專(zhuān)門(mén)的德國(guó)法研究中心:由孫憲忠先生主持的中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所歐盟法（主要為德國(guó)法）中心，由米健先生主持的中國(guó)政法大學(xué)德國(guó)法中心（現(xiàn)已變更為中德法學(xué)院）和由范健先生主持的南京大學(xué)德國(guó)法中心（主要研究領(lǐng)域?yàn)榻?jīng)濟(jì)法）。而德國(guó)當(dāng)代法學(xué)名著譯事即是由中國(guó)政法大學(xué)的米健教授組織發(fā)起的。我們相信，隨著對(duì)德國(guó)法的介紹和研究的學(xué)者和著作的增多，充滿勃勃生機(jī)的中國(guó)比較法學(xué)也有望邁上一個(gè)新的臺(tái)階，從而助益中國(guó)法學(xué)工程，嘉惠法學(xué)眾生。

原文發(fā)表于《法制日?qǐng)?bào)》理論版（2004年1月），此次發(fā)表時(shí)略作修改（2006年1月）。

本文轉(zhuǎn)引自清華法學(xué)網(wǎng)站

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