《權利的成本》書評 —— 查看此書介紹
畢競悅 2006-11-23 11:13:24
法律從“義務本位”到“權利本位”在我國已成定局，甚至于有關這個問題的討論已不成其為討論，“權利”這個語詞在法學界幾乎獲得了無可置疑的正當性，并且也正吸引著無數(shù)“眼球”的關注。但是，這種“無可置疑”和無數(shù)關注卻令我有些擔憂。通常對一樣事物關注漸多、漸熱之時，便會有話語的出現(xiàn)，于是論證和研究或者根生于話語、或者追隨于話語，熱情淹沒了理性、口號淹沒了具體研究。權利話語亦是如此。當我們忽視對權利實施的具體途徑和具體問題的關注之時，權利的實施、權利可能被濫用都會成為棘手問題。而當代著名的公法學家霍爾姆斯和森斯坦這本《權利的成本——為什么自由依賴于稅》則為我們揭示了權利實際運作的邏輯，掀開表面、洞見本質，作者剖析了潛藏于事物表面之下的權利運作規(guī)則。實際上，這些看似“天經(jīng)地義”的東西是我們的共同體和社會在權利日常實施的過程中仰賴的規(guī)則，而人們卻常常對此熟視無睹。根據(jù)古典自由主義的觀點，權利是天賦的，是人與生俱來的，權利是為了對抗政府。這樣的觀點在資產(chǎn)階級革命的早期自然能對壓制性的舊有制度起到摧枯拉朽之功效，革命時期也往往需要激發(fā)出人們對于美好新社會的烏托邦式的憧憬。但是當一種政制得以建立，政府的運作穩(wěn)定之時，權利如何能獲得切實的實施則成為桌面問題。在霍爾姆斯和森斯坦的這本小冊子中，權利專指法律上的權利，就是個體或團體能夠運用政府的手段切實地加以保護的重要利益。（頁3）權利，要想真正成為法律賦予的權利，必須是司法上可執(zhí)行的。權利不是需要政府撒手，而是需要政府積極的保護。政府若想積極提供這種保護，必須依賴充足可供支配的資金，也就是說貧困、軟弱無能的政府無法切實地實施權利�？梢姡髡卟皇且蕾囉诘赖抡軐W，而是從現(xiàn)實主義的角度對權利進行詮釋。
法國的貢斯當是第一位將消極自由與積極自由放到一起討論的思想家，只是他對此分別稱作“現(xiàn)代的自由”和“古代的自由”。真正對消極自由與積極自由作出明確劃分的是現(xiàn)代哲學家以賽亞?伯林。根據(jù)他的定義，消極自由是指免受政治權力干擾的權利；而積極自由是指行使政治權力的權利。本書的作者首先針對這個盤踞于權利理論中的“成見”提出了質疑。作者認為，無論積極權利還是消極權利都需要政府的積極保護，因而消極權利與積極權利的兩分法是沒有意義的，所有權利都是積極權利，也就是賦予權利（entitlement），需要政府的創(chuàng)設與實施，權利的本質并非是對抗政府的。通過破除權利的神話，作者直面權利的成本。既然權利是有成本的，那么權利的實施必然涉及稀缺問題，因而不可能是絕對的。在此，作者把成本-收益分析引入了對權利實施的研究。一般來講，經(jīng)濟分析建基于自由市場，但是作者的經(jīng)濟分析卻導向了政府規(guī)制（regulatory）理論，把民眾與政府之間的關系說成是“稅收交換保護”，我們通常視為正義的最后防線的司法機關也不過是政府的一個分支。福利國家的批評者們往往認為，福利國家是成本高昂的、會鼓勵懶惰。然而本書的作者提出了與之不同的主張，福利國家實際上是一種能夠獲得社會合作與回報的投資，是劃得來的。
對于本書，讀者或許會存在兩個疑問。其一，是否可以說誰納的稅多，誰就能得到更多的保護？如果是這樣，社會平等在哪里？的確，從現(xiàn)實的角度看，由于權利有成本，有些權利的實施是昂貴的，所以富人實際上會比窮人享受更多的權利。但是現(xiàn)代社會平等的關節(jié)點在于提供平等機會，比如提供公共資助的教育。作者還區(qū)分了“稅”與“費”的不同：稅是向國家內(nèi)的所有人征收，而費則是針對特定的事項。私人權利具有公共性，其成本需要由全體納稅人承擔。權利在有限的意義上可以被說成是“絕對的”。當基本權利危在旦夕時，政府不得隨便以世俗的原因把不實施正當化。（頁61）從這個意義上講，某些權利是絕對的，每個人應該得到絕對的平等保護。
其二，可以說有政府便有征稅，但并非所有征稅的政府都切實地把稅收用于保護權利、執(zhí)行權利上。是什么使得政府樂意保護權利？這里實際上隱藏著一個政府與公民的博弈過程。我們不妨回顧一下歷史上著名的《大憲章》，其中引人注目的條款之一便是貴族要對國王征稅的權力行使監(jiān)督權：未經(jīng)由貴族代表組成的大會議的同意，國王不得征收兵役免除稅和傳統(tǒng)的封建三捐之外的助捐。貴族們與國王的斗爭開啟了憲政史的新篇章，“昭示了代議制民主和現(xiàn)代法治的一些基本準則：未經(jīng)納稅階層同意的征稅是非法的；納稅的標準必須由納稅人的代表決定；國家財政預算及其支出要受到代表的審查和同意。由這些代表所組成的大會議后來成為近代議會。一直到美國獨立戰(zhàn)爭時，那句響亮的口號也與《大憲章》有著密切的關聯(lián)——‘無代表，不納稅’。” 本書的作者雖然強調(diào)政府對于保護權利的重要作用，但并非片面強調(diào)政府的權威。與傳統(tǒng)上強調(diào)財產(chǎn)權（在本書中，財產(chǎn)權也是法律的產(chǎn)物，需要政府保護）不同，作者尤其強調(diào)言論自由的重要性，把言論自由視為最珍貴的憲法權利。（頁66）言論自由使對其他權利的侵犯更可能得到報道，它有助于確保政治責任，肅清政府腐敗，曝光權力濫用，并且通過向官員以及公眾以外的專家充分征求意見和批評從而提高制定政策的質量。表達自由是民主自治的實質前提，是所有其他自由所賴以依存的自由，（頁66）它為充分的民主協(xié)商、審議預算提供了保證。
在翻譯本書的過程中，我的一個直觀感受是，public是書中使用頻率極高的一個詞，它既包含著“公共”的含義，又包含著“政府”的含義，在很大程度上“公共”即等同于“政府”。因而我把public officer譯成“公職人員”，而非“政府官員”，為了表征其公共性，而避免讓人在中國傳統(tǒng)的語境下望詞生義地以為“政府官員”是高高在上的官僚。同樣taxpayer一詞在美國很大程度上等同于“公民”，這令我比較質疑“納稅人”這種約定俗成的用法，因為“納”往往使人有一種“不自愿”和“壓迫”的感覺，而這是與公民社會的實質不大相符的，但我還是屈從了約定俗成。
本書繼承了羅斯福新政的傳統(tǒng)，在規(guī)制型政府的語境下進行論述。羅斯福曾提出過一個所謂的第二權利法案，“人們有在國內(nèi)工廠、商店、農(nóng)場或礦山獲得有益且有報酬的工作的權利；人們有掙得足以提供充足衣食和娛樂的收入的權利；每一個農(nóng)民都有權種植和出售農(nóng)作物，其收益足以使他和他的家庭過著體面的生活；……每一個家庭都擁有體面住宅的權利；人們有獲得充分醫(yī)療保障和有機會獲得并享有健康身體的權利；人們有獲得充分保護免于老齡、疾病、事故和失業(yè)的經(jīng)濟憂慮的權利；人們有接受良好教育的權利。”（頁74）這里確認了一些積極權利，雖然這個“權利法案” 并沒有成文法化，但美國政府給付活動比重的不斷增加應驗了羅斯福的話。我國今天也正處于一個改革期，廣大的農(nóng)民和工人得到了越來越多經(jīng)濟領域的自由，但是由于對所謂的積極權利（比方說福利權）重視不夠，他們的財產(chǎn)權利、契約自由也不能得到很好的保證。由于憲政和權利學者對于政府保證自由的一面重視不夠，反而使得政府對公民權利訴求做出積極的回應缺乏知識上的儲備與積淀。本書提供的視角有助于我們思考如何在國家繁榮、穩(wěn)定的同時實現(xiàn)普遍的權利。
在過去的一年里，我國的政治生活中也發(fā)生了一些激動人心的推動公民權利發(fā)展的事件，信訪人數(shù)的劇增、由孫志剛事件引發(fā)的三博士與五學者上書等等。需要注意的是，在所有這些公民權利意識覺醒、爭取權利的活動中都包含了要求政府（包括人大、行政部門與法院）做出回應的期待和訴求，實際上正是政府的親民姿態(tài)和良性回應很大程度上推動了中國公民權利訴求的溫和發(fā)展。中國古語講“民為貴、君為輕”，講的是民與君的博弈促使君意識到民的重要性。用我們今天的學術術語講說的就是國家與社會、政府與公民的關系。的確，要促進權利的發(fā)展與實現(xiàn)需要政府與公民的默契與積極互動。
導師賀衛(wèi)方 先生鼓勵我研究稅與憲政的問題，與浙江大學法學院的 宋華琳 君的網(wǎng)上聊天使我對森斯坦發(fā)生了興趣，于是就有了翻譯此書的念頭。需要感謝北大出版社的副總編 楊立范 先生、政法事業(yè)部的金娟萍主任，他們的熱心、包容與支持不僅使得本書成型，而且還有了我們整套的譯叢，對外事務部的 田秀玲 老師、 謝娜 小姐為本書版權事務付出了辛苦煩瑣的勞動。在此格外向他們表達我的敬意。
本文轉引自法律思想網(wǎng)。
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