認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)《論私力救濟(jì)》書評(píng) —— 查看此書介紹
魏建、陳屹立 2006-11-29 9:32:24
閱讀徐昕先生的《論私力救濟(jì)》無疑是一個(gè)愉快的精神之旅，“令人耳目一新”[①]的選題，引人入勝的故事，細(xì)致入微的剖析，富于邏輯的論證，多種方法的純熟運(yùn)用，由微觀至宏觀的思維飛越，對(duì)原有觀念的強(qiáng)烈沖擊，加之文采飛揚(yáng)的表達(dá)，由不得你不喜歡。然而，要評(píng)論該書就不是件輕松的事情了，也很可能充滿危險(xiǎn)，不過，出于對(duì)該書的喜愛，似乎冒個(gè)險(xiǎn)也很心甘情愿。一、問題與方法
自人類社會(huì)誕生以來，為維持整體的生存，一定的秩序必不可少。然而一個(gè)群體中糾紛的發(fā)生亦在所難免，人們于是利用多種方式解決他們的糾紛，私力救濟(jì)也便一直伴隨著人類之發(fā)展。即使在法治發(fā)達(dá)的今天，在任何一個(gè)國(guó)家，私力救濟(jì)也廣泛存在。在日常生活中，甚至更多的糾紛都不是通過公力救濟(jì)渠道而化解，相反，私力救濟(jì)可能居于更為重要得地位。然而，對(duì)于私力救濟(jì)這樣一個(gè)伴隨日常生活的常態(tài)化事物，法學(xué)研究卻投入了與之極為不相匹配的研究資源和注意力。但是，正如許昕所言，這其實(shí)是一個(gè)金礦，他找到并開采了這個(gè)金礦，所以他成了一個(gè)富足的掘金者，無疑，他搶先投入的前期學(xué)術(shù)努力的總回報(bào)和邊際回報(bào)都是很高的。于學(xué)術(shù)研究而言，找到這種金礦，既需要方法，更需要眼力！
蘇力曾在埃里克森的《無需法律的秩序》的譯者序中談到，“中國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來一直缺乏對(duì)方法論的關(guān)注，乃至導(dǎo)致方法的單調(diào)和薄弱，除了大講解釋學(xué)（或闡釋學(xué)）幾乎沒有任何其他替代或互補(bǔ)”[②]，但對(duì)于許昕而言，絕不存在上述問題。他直面私力救濟(jì)問題本身，采取了一種他所稱的小敘事大視野的研究進(jìn)路和“問題中心”的法學(xué)研究范式，不局限于專業(yè)、學(xué)科所劃定的領(lǐng)域和方法，廣泛運(yùn)用了社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等多種研究方法，從而能夠更全面、更細(xì)致的展示私力救濟(jì)的多個(gè)維度，更有說服力的解釋了為什么私力救濟(jì)和為什么合作�？梢哉f，該書在運(yùn)用多方法進(jìn)行以問題為中心的學(xué)術(shù)研究中成功的探索了一種邁向社會(huì)實(shí)踐的法學(xué)，避免了單一方法和學(xué)科的偏見，展現(xiàn)了一種鮮活、生動(dòng)的研究風(fēng)格，穿梭于不同學(xué)科之間，多角度思考私力救濟(jì)。本書對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)方法的純熟運(yùn)用與埃力克森《無需法律的秩序》極為相似，如蘇力所言，這在方法論上為中國(guó)法學(xué)的發(fā)展提供了某些有益的啟發(fā)，展示了某種可能[③]。
可以說，該書找到了一個(gè)很好的問題，并充分運(yùn)用了各種方法，這也體現(xiàn)了作者的功力。在問題意識(shí)上，在方法選取和運(yùn)用上，該書都是成功的。
二、為什么私力救濟(jì)
現(xiàn)實(shí)生活中每天都在發(fā)生糾紛，但并非所有糾紛都具有可訴性，比如夫妻、戀人、婆媳、朋友等之間的許多日常生活中的矛盾，這些糾紛無法訴諸公力救濟(jì)的范疇。但是，對(duì)于可訴諸公力救濟(jì)的糾紛為什么人們?nèi)匀粫?huì)選擇私力救濟(jì)呢？
從華南民間收債的個(gè)案入手，徐昕詳細(xì)的考察了私力救濟(jì)背后所蘊(yùn)涵的經(jīng)濟(jì)邏輯，并發(fā)現(xiàn)人們的選擇實(shí)際上是一種功利主義的取向，也正因?yàn)榇耍媒?jīng)濟(jì)學(xué)成本收益的方法成功的解釋了為什么私力救濟(jì)這個(gè)問題。私力救濟(jì)正是因?yàn)槠湓谀承⿻r(shí)候?qū)τ诋?dāng)事人保障自己的權(quán)利而言成本更低、更便利、更快捷、更有效，因此他們選擇了私力救濟(jì)而非公力救濟(jì)，當(dāng)事人的這種選擇完全是一種成本收益比較后的理性選擇行為。與此同時(shí)，徐昕還輔之以文化、社會(huì)等進(jìn)一步加強(qiáng)其解釋力，并與公力救濟(jì)進(jìn)行機(jī)制、功能等方面的對(duì)比，清晰的展現(xiàn)了作為理性經(jīng)濟(jì)人的當(dāng)事人所面臨的約束條件，有說服力的說明了當(dāng)事人的選擇行為。
埃里克森在研究夏斯塔縣的牧民們?nèi)绾谓鉀Q他們的糾紛時(shí)發(fā)現(xiàn)，鄰人們對(duì)于牲畜越界糾紛幾乎從不訴諸于公力救濟(jì)，而是實(shí)際上采用了一種最小化威懾費(fèi)用路徑的私力救濟(jì)方式，埃里克森進(jìn)進(jìn)而提出了他的假說，即關(guān)系緊密之群體開發(fā)并保持了一些使其成員們?cè)谙嗷ブg的日常事務(wù)中獲取總體福利最大化的規(guī)范[④]。實(shí)際上，夏斯塔的牧民們?yōu)槭裁床辉V諸公力救濟(jì)而采取私力救濟(jì)，便在于他們形成了一種福利最大化的非正式規(guī)范，這同樣是對(duì)于為什么私力救濟(jì)的一種有力解釋。但是，在《論私力救濟(jì)》中作者也提到，即使其調(diào)查的地區(qū)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)非常發(fā)達(dá)，但仍無法擺脫鄉(xiāng)土中國(guó)的特征，關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和熟人意識(shí)仍是當(dāng)?shù)厣鐣?huì)關(guān)系之重要維度（見該書第182－183頁(yè)），既如此，該書卻未對(duì)埃里克森對(duì)熟人社會(huì)為什么私力救濟(jì)的研究的解釋做出任何相應(yīng)的評(píng)論，甚至提及埃里克森的研究卻不提及和論及埃里克森給出的解釋，作為在其后的同領(lǐng)域研究，這不得不說是一個(gè)失誤。即便不對(duì)埃里克森提出的可證偽的假說進(jìn)行證偽或證實(shí)，但置之不理的態(tài)度也算是文獻(xiàn)上的處理不周。對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路的案例研究，如埃里克森一樣，常常會(huì)提出一種可證偽的理論假說，或是對(duì)前人的假說加以驗(yàn)證，然而頗為遺憾的是《論私力救濟(jì)》似乎對(duì)于這并不特別有興趣，而是提出了一系列因素來對(duì)比公力救濟(jì)和私力救濟(jì)，此種處理雖全面周詳，卻也失去了成其為一個(gè)假說或理論的機(jī)會(huì)。誠(chéng)然，我們并非削足適履的要求簡(jiǎn)化因素，而只是強(qiáng)調(diào)理論提升的重要性。
三、為什么合作
處于轉(zhuǎn)型期的中國(guó)賴帳現(xiàn)象十分嚴(yán)重，而采取司法途徑的公力救濟(jì)常常仍不足以迫使債務(wù)人還債，但華南的民間收債個(gè)案卻顯示，私人收債常常比公力救濟(jì)更讓債務(wù)人傾向于合作。就現(xiàn)行的法律而言，無論實(shí)體法還是程序法，可能都更有利于債務(wù)人拖欠債務(wù)，加之整個(gè)社會(huì)的信用體系不健全，因而對(duì)債務(wù)人來說賴帳常常成為其優(yōu)勢(shì)策略，法院也由于人力、物力和信息等諸方面的限制，難以執(zhí)行生效判決，形成全國(guó)性的執(zhí)行難。然而如陳鴻強(qiáng)一樣的民間收債人為何成功的使得收債人合作？作者通過博弈論框架進(jìn)行了解釋，并認(rèn)為民間收債人實(shí)施了可置信的威懾，從而使得博弈局面改變，形成合作。無疑，這種基于博弈論的解釋是有其說服力的。不過，這種解釋力相對(duì)于對(duì)為什么私力救濟(jì)的解釋似乎弱了些。正如張杰教授所評(píng)論的[⑤]，私力救濟(jì)迫使債務(wù)人合作有一個(gè)重要的產(chǎn)權(quán)背景，即這些都是民間和私人債權(quán)人，他們對(duì)自己沒收回的債權(quán)都有切膚之痛，正是產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)激勵(lì)了收債。這一評(píng)論是深刻的。法院之所以執(zhí)行難也與其沒有如債權(quán)人一樣的產(chǎn)權(quán)激勵(lì)結(jié)構(gòu)息息相關(guān)。可以想見，如果能夠賦予公力救濟(jì)機(jī)關(guān)以相同的激勵(lì)，他們利用手中的國(guó)家強(qiáng)制力，難道還無法形成有效威懾力？難道他們手中的強(qiáng)力和威懾還會(huì)弱與陳鴻強(qiáng)？問題的關(guān)鍵就在于，公力救濟(jì)機(jī)關(guān)沒有這種激勵(lì)去追債，而收債人和民間收債人卻有！是否形成有效的威懾揭示了合作的表層原因，但深藏于其背后的還有產(chǎn)權(quán)激勵(lì)這一重要因素。
不僅威懾是迫使債務(wù)人合作的原因，而且，信息在債務(wù)人是否合作中也居于重要地位。作者談到，民間收債人充分利用了信息不對(duì)稱這一因素去形成有效威懾。但也正是由于信息不對(duì)稱導(dǎo)致公力救濟(jì)機(jī)關(guān)的國(guó)家強(qiáng)制力無以發(fā)揮作用，無法促使債務(wù)人合作。事實(shí)上，并非公力救濟(jì)一定威懾力不足，而在于其收集信息的激勵(lì)不足或成本太高，正如該書中提到的一些例子和現(xiàn)實(shí)生活中的案例那樣，在私人提供了信息之后，常�？梢姽C(jī)關(guān)利用國(guó)家強(qiáng)制力迅速使得案件得以執(zhí)行。而法院的各種懸賞亦在于收集信息，在信息充分的情況下，公力救濟(jì)的威懾力仍然是非常強(qiáng)大的。所以是信息不對(duì)稱才使得公力救濟(jì)難以湊效，無以形成其應(yīng)有威懾的。
不同于解釋為什么私力救濟(jì)，作者在本章提出了一個(gè)大膽的理論假說，即私力救濟(jì)的威懾會(huì)激勵(lì)相互之間的合作行為，導(dǎo)致債務(wù)人傾向于合作。對(duì)于這個(gè)可證偽的假說，如果說它只針對(duì)民間收債的話可能有很大的解釋力和預(yù)測(cè)力，尤其文中描述詳盡的關(guān)于威懾的權(quán)力技術(shù)運(yùn)用和表演無不緊扣實(shí)證調(diào)查，如果由此做一個(gè)思想的跨越直至所有私力救濟(jì)的威懾會(huì)激勵(lì)合作的結(jié)論，則可能是一種非常冒險(xiǎn)的做法。毫無疑問，如此廣泛多樣的私力救濟(jì)很難用民間收債的典型特征加以替代和概括，因而，在材料和假說之間似乎缺少了某些過渡，在特殊與一般之間缺少了連接。
在運(yùn)用博弈論的技術(shù)細(xì)節(jié)中，博弈論局中人的支付用具體數(shù)字通常都不代表真實(shí)的實(shí)際數(shù)值，而僅代表一種大小關(guān)系，因而用規(guī)定了大小順序的其他符號(hào)代表亦是可以的。所以，這些數(shù)字并不精確，作者甚至在一定范圍內(nèi)可以任意賦值，因?yàn)橹灰獫M足一定大小關(guān)系即可，所以，這些數(shù)字不能用來計(jì)算比較精確的數(shù)值關(guān)系。作者在運(yùn)用博弈論展示威懾的博弈時(shí)所用到的數(shù)字顯然只是表示了一種大小關(guān)系，而不是表示當(dāng)事人的精確的得益，但作者在計(jì)算債務(wù)人選擇何時(shí)合作的收債人天性好斗的概率條件時(shí)利用了這些數(shù)值（見該書第214頁(yè)），這顯然是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)槭街械臄?shù)值實(shí)際是還可以有很大的任意性加以改換的（改換之后仍然不會(huì)改變博弈的均衡），但具體數(shù)字經(jīng)改換后，得出的概率值很可能就產(chǎn)生巨大的差異，所以這種計(jì)算后得出的結(jié)果的可信度是很值得懷疑的。
四、私力救濟(jì)的正當(dāng)性
在充分反思了傳統(tǒng)法學(xué)對(duì)私力救濟(jì)的主流觀念之后，作者進(jìn)而論證了私力救濟(jì)的正當(dāng)性問題。不過，令人頗為費(fèi)解的是，作者的論證為何突然訴求于自然法觀念濃厚的社會(huì)契約論，雖然，這同樣是一種出色的論證與解說，然而，作者為何放棄已經(jīng)成功解釋為什么私力救濟(jì)的功利主義方法，而不順?biāo)浦�、水到渠成的延續(xù)邏輯和思維的一貫性去論證私力救濟(jì)的正當(dāng)性呢？甚至在我們看來，利用功利主義的方法論證其正當(dāng)性更具說服力，遠(yuǎn)比訴諸于抽象的自然法觀念要好。正如作者所道明的，正義的實(shí)現(xiàn)首先并不是高深的理論問題，而是一個(gè)實(shí)踐問題（見該書第352頁(yè)），而私力救濟(jì)作為公力救濟(jì)的替代，在某些（許多？）時(shí)候它更便捷、更經(jīng)濟(jì)、更能滿足當(dāng)事人的需要，這對(duì)于當(dāng)事人來說便是最迫切需要的正義。私力救濟(jì)的正當(dāng)性首先不在于作者羅列的諸如權(quán)利保留、底線救濟(jì)、個(gè)人自治等，它的正當(dāng)性首先便在于它的實(shí)效性。如果私力救濟(jì)沒有相對(duì)于公力救濟(jì)的許多比較優(yōu)勢(shì)，如果它對(duì)于當(dāng)事人來說只是一個(gè)無什么實(shí)際用途的法律名詞，如果它在現(xiàn)實(shí)中根本不為民眾所用，那還要它做什么？而它的正當(dāng)性又從何而來？遺憾的是，作者放棄了最有說服力、最具論證力的功利主義進(jìn)路，轉(zhuǎn)而訴諸自然法觀念，這種轉(zhuǎn)向很難說是明智的。
五、總評(píng)
跟隨著徐昕先生流暢的筆端和清晰的邏輯走過《論私力救濟(jì)》全書之后，我們感到一種強(qiáng)烈的沖擊感。對(duì)于私力救濟(jì)，它一直是一個(gè)未受到充分重視的重要現(xiàn)象，這或許和它太常見、太平常有關(guān)。一直以來，作為法學(xué)研究，私力救濟(jì)這個(gè)問題似乎難以拿上臺(tái)面，它也似乎無關(guān)法治建設(shè)的宏旨。私力救濟(jì)，雖然一直在發(fā)揮著無以替代的作用，卻也一直默默無聞，為眾人所忽視。徐昕的研究給主流的法律觀念造成了一種沖擊，但是，說是一種沖擊，不如說是在為私力救濟(jì)正名，也是讓我們更全面的認(rèn)識(shí)私力救濟(jì)。通過對(duì)為什么私力救濟(jì)和為什么合作的成功解釋，徐昕提醒了我們，應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)！
就整本書來說，帶有著濃濃的解構(gòu)性質(zhì)，他解構(gòu)了現(xiàn)有法學(xué)對(duì)私力救濟(jì)的主流觀念，通過各種方法的綜合運(yùn)用并結(jié)合華南民間收債個(gè)案，他成功的做到了這一點(diǎn)，使我們不得不認(rèn)真思考私立救濟(jì)及其與公力救濟(jì)的關(guān)系。不過，徐昕本人在結(jié)語中也提到，解構(gòu)絕非他著作的宗旨，對(duì)于私力救濟(jì)的建構(gòu)問題，他同樣關(guān)注。而該書的后面章節(jié)則是一種建構(gòu)式的努力。他力圖將私力救濟(jì)和公力救濟(jì)以及社會(huì)型救濟(jì)加以整合，并提出要讓執(zhí)法權(quán)實(shí)現(xiàn)合理配置，實(shí)現(xiàn)多元糾紛解決機(jī)制并存且良性互動(dòng)的局面。這種努力是可貴的，因?yàn)�，解�?gòu)固然需要，然而建構(gòu)對(duì)于我們這樣一個(gè)轉(zhuǎn)型國(guó)家似乎更顯得迫切。不過，對(duì)于建構(gòu)來說，似乎沒有解構(gòu)那般容易，甚至如張衛(wèi)平先生所置疑的[⑥]，對(duì)于私力救濟(jì)是否能夠加以建構(gòu)，這確實(shí)仍然還是個(gè)大大的問題�；蛟S是徐先生的目標(biāo)過于宏大，如果說他成功的完成了解構(gòu)任務(wù)，那么建構(gòu)的任務(wù)似乎才剛剛開始，后面的路也許還很長(zhǎng)，我們閱罷全書，還沉浸在書中富有激情卻也理性的思緒中，掩卷之外，我們也在期待徐先生更為精彩的文字。
【注釋】
[①] 張衛(wèi)平語，見徐昕：《論私力救濟(jì)》中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年，讓思維飛翔（代序）第3頁(yè)。
[②]見羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序》蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年，譯者序，第20頁(yè)。
[③] 同注釋2。
[④] 羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序》蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年。
[⑤] 張杰：《解讀合作的制度基礎(chǔ)—— 評(píng)徐昕<為什么合作？—— 華南一個(gè)民間收債個(gè)案的分析>》載http://law-thinker.com/show.asp?id=2533。
[⑥]見徐昕：《論私力救濟(jì)》中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年，讓思維飛翔（代序）。
本文轉(zhuǎn)引自法律思想網(wǎng)。
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