法·法律·法治《比較憲法與行政法》書評 —— 查看此書介紹
梁治平 2006-12-15 8:51:17
常聽人談“法制”問題，討論“法治”的文章、專著卻不多見，更少有份量的論著。然而讀畢龔祥瑞先生近著《比較憲法與行政法》，上面的印象便大為改觀了。這并不是一部關于一般法治理論的專論，但是書中討論的，卻又是法治理論和實踐中某些至關重要的問題。該書作者，年逾古稀的龔老先生，早年專攻政治學，并赴英國深造。以后從事憲法學的教學與研究多年，兼具政治學與法律學兩方面的訓練和素養(yǎng)，這就使他對憲法和行政法的研究，比通常僅就法律制度研究法律制度的作法要高出一籌。又由于大量閱讀原著，以及早年留英時對西方政制、法制的親身體味，龔先生在論及西方憲政制度時，筆下時而透露出一種文化的把握。這一點，更為一般教科書所不及。引發(fā)筆者興味的，主要是這些東西。
按字面意義解釋，“法制”可以說是各種法律制度的統(tǒng)稱。這種東西，不拘古今中外，凡有文明和秩序的地方便有。法治則不同。它不但是西方文明的產物，而且純屬近代的概念。中國古時有儒、法兩派關于“治人”與“治法”的論爭，那完全是以中國古代詞匯表達的中國古代理論，與近代法治說無涉，而一些現代研究者把它們混為一談，實在是莫大的誤解。且不說中國古代所謂法，原是與西方社會的"法"大不相同的東西，“法治”也不可以僅僅歸結為“以法治國”。這一點，龔先生說得清楚：
所謂“法治”，其實不僅僅是“以法治國”的意思，而且含有用以治國的法律所必須遵循的原則、規(guī)范或理想的意思，如“公正原則”、“平等原則”和“維護人的尊嚴的原則”等等。也就是說，法是確定的、公認的理想，而非我們通常所稱的“長官意志”或者個人靈機一動的狂想。法高于法律，……（《比較憲法與行政法》第81頁）
法高于法律！這是一個很重要的思想。它的含義可以從兩個方面來理解。
一方面，法是表明理性和正義的概念。它不是人為設定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律。這種意義上的法，本身已完全超出了實在法的領域之外，實則是法律（實在法）的道德基礎與“合法”依據。這樣的立場，嚴格說來已經不是法律的，而是政治的、哲學的乃至文化的了。龔先生寫道：
從政治學的觀點看，法律如欲成為法律，不能僅僅表明一個權威機關的意志，這個權威機關之所以令人尊重，僅僅因為它是根據自己所能運用的強制權力；反之，他們認為法律必須符合某種更為正當有效的東西。于是，就從合法性中產生了合理性問題�！@就比“依法辦事”的原則更進了一步，或將“法”一詞推廣，把法理或正義之類的內容包括在內。（同上書，第320頁）
這樣一種“法”的概念的確是蘊含豐富，但這并非近代哲學家著急推衍的結果，而是歷史上既成的文化傳統(tǒng)。早在古代希臘，這種可與正義比同的法的概念，連同法高于法律的思想就已經十分流行了。雖然這還不是近代的法治觀，但它卻是實現法治不可或缺的文化條件。這一點下面還要談到。
法高于法律的另一重含義是政治的和法律的。這里的法不再是抽象的正義，而是可以實證方法分析的憲法。憲法不同于一般部門法，它是所謂基本法或根本。這就是說，它在一國法律體系中效力最高，不僅政府的合法性來源于憲法，國家所有法律、法令也都不得違反憲法的原則。這種憲法高于和優(yōu)于一般法律的理論顯然來自上面提到的文化模式，只不過，它是制度化的，是政治的而非文化的。沒有這個由文化到政治、由抽象觀念到具體制度的轉化，就不會有近代法治。換言之，文化條件之外，如若沒有政治的解決，則無所謂歷史的進步。不過，這里有兩個問題值得注意。第一，政治解決雖然重要，文化條件則更為根本。因為文化條件乃是先在的，決定性的，政治解決只能在原有文化條件的基礎上進行，并且最終無法超出固有的文化范式。第二，政治解決不能夠取消原有的文化條件，相反，它要依靠文化上的支持才可能強固。因此很自然，就在政治解決的模式當中，也可以看到固有文化的特色。就“法高于法律”這個命題來說，一方面，作為實在法，憲法之上還有更高的法，那是一些正義和理性的準則，可以作評判憲法的依據。另一方面，憲法雖然不是表示一般抽象正義的“法”，但也不是具體而微的部門法。它是基本法，這就是說，它本身又包含有大量正義和理性的準則，可據以評判所有的法律、法令和政府行為。這種基本法顯然不象斯大林說的，只是對已有成就的確認，而至少同時還是值得追求的理想。只不過，這種理想寓于實在法之中，它的評判作用因而是現實的和有效的①。
上面講法外之法，法上之法，講法的合理性，實際是從內容方面闡釋法治的含義。這樣做困難不少。依據實在法來確定“合法性”并非難事，但要找出實在法本身的“合理性”就不那么容易了。即便大家都同意所謂“公正原則”、“平等原則”和“維護人的尊嚴的原則”，要確定這些原則的確切內涵，恐怕還要大大費一番周折。盡管是這樣，要從內容上界定法治含義的人還是很多。一九五九年在印度召開的“國際法學家會議”通過了《德里宣言》，這個宣言集中了各國法學家對于“法治”的一般看法，權威性地總結了三條原則：
“(1)根據‘法治’原則，立法機關的職能就在于創(chuàng)設和維護得以使每個人保持‘人類尊嚴’的各種條件。
“(2)法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件。
“(3)司法獨立和律師業(yè)自由是實施法治原則必不可少的條件。”（同上書第82頁）
在這三項原則當中，至少頭兩項都是著眼于內容的。它們表達了我們這個時代的見解，若是拿來與近代法治理論的奠基人如洛克、孟德斯鳩的主張相比，顯然有相當差距�？梢娡瑯邮欠ㄖ卫碚�，內容也不盡相同（當然不會相反）。但既然是法治理論，又肯定有一以貫之的特征，只是主要不表現為內容，而在形式方面。其實所謂法治，恐怕首先應該理解為一種形式。在最廣泛的意義上，可以說法治是一種社會組織形式，一種秩序類型。
作為秩序類型的法治，有兩個基本特征，一是法的普遍性，二是它的至上性。這兩個方面是聯(lián)系在一起的。
法治的秩序觀，不僅指社會秩序建立在法律的基礎之上，而且要求這種法律秩序必須是普遍的。這就是說，全部的社會生活都要靠法律來調節(jié)，不獨社會治安如此，政治生活和經濟生活也都要納入到法律秩序中來。實現這種秩序自然要有遍及社會生活各個領域的眾多法律、法令，簡言之，要有完備的法制。但是僅有完備的法制還不足以實現法治，因為法律秩序會遭到各式各樣的挑戰(zhàn)和破壞，即便是完備的法制也可能橫遭踐踏，變成與社會生活無干的裝飾品。因此，必須要維護法律的尊嚴，高揚法的至上性。法律面前人人平等，不僅要求公民個人之間的平等，還包含了任何組織、政黨、團體都不得超越法律的意思。這又要求司法機關不受任何干涉，獨立地適用法律。只有這樣，普遍的法律秩序才會有保障。反過來，法律的至高無上不能靠呼吁或勸誡來實現，而要有合理的制度作保障。這當然又是法律秩序的一部分，屬于完備法制的問題。這樣一來，問題就比較容易解決了。要維護法律的尊嚴，怎樣的權力結構是合理的，什么樣的體制安排是可行的，等等。這些問題不涉及價值評判，可以純粹的客觀分析求得，更可以付諸實踐來檢驗。由此引出各式各樣的社會、政治理論。從古代的亞里士多德、波利比安，到近代的洛克、孟德斯鳩，一直把這個討論延續(xù)下來。
哲人們討論的問題很多，核心卻是如何處置權力的問題。
權力是一種支配力量，法律也是如此。但這兩者并不相同。權力作為一種支配力量，是特殊的和人格化的，法律則否，它是非人格化的和普遍的支配力量（當然要在它獨立的時候才是如此）。有人說，法律必須有權力做后盾，否則就是一紙空文。這或許不假。但是權力是不是也應該以法律為基礎呢？這個問題分歧就大了。有各種各樣的意見，大體可以分為兩派。一派主張最高權力不受法律約束，行使這個權力的意志，本身就是法律。另一派正好相反，它認為，一切權力都要在法律當中找到根據，否則就是無效的。這一派強調權力的合法性，乃是要把權力置于法律之下，把獨特的意志置于普遍的支配力量之下。只有這樣，權力才不至于濫用，民眾的權利（當然都是法律所肯定的權利）才會得到保障。這一派主張的，正是近代法治理論。近代憲政國家就按照這種理論建立起來，只是近代才有的憲法，也是根據它來設計的。
按通例，憲法概由兩大部分構成。一部分旨在列舉公民各項基本權利，另一部分則是關于國家政制的安排。今人慣常把這種安排歸結為政體，雖然不算錯，卻還是皮相之談。因為最早做出這種安排是要解決權與法的關系問題，就是上面說的，要確立法的支配地位，因此做這樣一種政制的安排。至于說，究竟怎樣的政制安排才是合理的和有效的，這個問題又有爭論。孟德斯鳩提出過分權思想，法國《人權宣言》就說，“凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法�！边@可以表明當時人的信念。這種看法今天已經有了不少的變化。但那主要是因為社會條件不同了，問題仍然存在。過去，行政權或司法權掌握在舊勢力手中，所以要嚴格界定它們的權限，迫使它們依法行事。今天自然不再有這類問題，但權力要僭越法律的界限，這種傾向卻無時不有。特別是二十世紀以來，警察國家變成了福利國家，政府權力隨之擴大到了社會生活的幾乎全部領域，越來越容易成為一種不受法律控制的支配力量。法治遇到這樣有力的挑戰(zhàn)，是過去從來沒有過的。
一般人理解法治這個概念，大體總要想到“刑過不避大夫，賞善不遺匹夫”這種法律威嚴的景象，用現在的話說，就是“法律面前人人平等”。這個“人”，自然是個人。但實際上，近代法治的含義比這要更深一層。它固然要求每個人都服從法律，但它首先要求的，卻是“政府守法”。這當然不是因為公民個人的守法不重要，而是因為政府的守法對于實現法治更為關鍵。法治原本是要消除不受限制的權力，造成法律支配權力的格局，自然是把注意力放在政府權力的合法性問題上。這個要求現在不是減弱了，而是更強了。因為現代國家發(fā)展的趨勢，無一不是行政權的無限發(fā)達，以至政府變得無所不在，無所不能。在這樣的政府面前，個人愈發(fā)地微不足道了。他縱有惡念，能力、手段、機會和活動范圍卻極其有限，相反，政府即便總是心懷善意，最后也無法杜絕必然會大量出現的越權或濫用權力現象。在這種情形下，公民要想保護自己的權利，還是要求諸有效的法律機制。而法治的最終實現，也不能不先有政府的守法。這就難怪，無論哪一種文字寫成的憲法，總少不了“政府守法”的條款。龔先生說：
法治不僅是以法律統(tǒng)治老百姓，更是以法律約束統(tǒng)治者。法治就是對權力的限制。（同上書第74頁）
政府的權力也要受法律的限制，這才是法治的實質意義。（同上書第77頁）
政府也要守法，這是法治的真諦。（同上書第96頁）
確實如此。
憲法中的原則要通過各種部門法貫徹下去，除了在傳統(tǒng)法律部門如民法、刑法、訴訟法中作內容方面的改造以外，還要創(chuàng)立新的法律部門。行政法就屬于后面的一類。從法理上講，這一支法律在憲法上的依據正是“政府守法”的原則。因為這條原則只是近代才有，又是法治理論的核心所在，行政法便不僅是“新”的，而且是支持著憲政的最重要的法律之一。在這個意義上，行政法乃是憲法的直接延伸，與憲法須臾不可分離。這一點，龔先生闡述得非常透徹：
憲法是行政法的基礎，而行政法則是憲法的實施。行政法是憲法的一部分，并且是憲法的動態(tài)部分。沒有行政法，憲法每每只是一些空洞、僵死的綱領和一般原則，而至少不能全部地見諸實踐。反之，沒有憲法作為基礎，則行政法無從產生，或至多不過是一大堆零亂的細則，而缺乏指導思想。（同上書第5頁）
行政法的實施，關系著憲法的命運。在“行政國”發(fā)達的今天，尤其如此。龔先生采用現今比較通行的作法，把憲法研究與行政法研究合為一集，也是這個道理。
行政法濫觴于十七世紀以后的英國和大革命以后的法國，自然都是為了要滿足法治的要求。只是由于歷史條件的差異，它在英、法兩國的發(fā)展并不相同。在英國，普通法法院在歷史上曾經是抵御國王特權的堡壘，因而被認為是人民自由之所系。所以英人主張由普通法法院依據普通法對行政實行司法控制。法國則不同。大革命后的司法界，保守力量尚有相當勢力，所以法國人堅決抵制了司法權對于行政權的干預，而在行政系統(tǒng)內部造出一種控制體系，這套體系后來發(fā)展成著名的行政法院制度，并且成了與英美國家普通法傳統(tǒng)并行的又一大傳統(tǒng)的淵源。舊中國法制，多半受這一支傳統(tǒng)的影響。
中國的行政法并非古已有之（如有人所言），而是辛亥革命以后由西方輸入的。北洋政府時期的行政法院叫做“平政院”，這是向日本學來的。一九二五年，當時任教育部僉事的魯迅，因其進步思想和行為而被教育總長章士釗免去職務。魯迅因此向平政院提起行政訴訟，結果獲勝。這可以算是中國行政法史上一個著名的案例，龔先生書中也曾提到。但它的著名，恐怕主要不是因為在法理或技術上有何重要，而是因為這類事例本身實在少見。當然這并不表明現實中少有行政訴訟的事由，相反，它只表明行政法的真正實行是件極不容易的事情。因為行政法不同于一般部門法，它是旨在使“政府守法”的所謂“控權法”，其實施程度自然大受現實中權力結構的影響。所以，在國民黨的獨裁統(tǒng)治之下，行政法院形同虛設，行政法亦無由發(fā)達，這種情形不難想見。
以上把法治作為一種秩序類型來述說，顯然是從形式方面把握法治的概念。在我看來，這樣做似乎更能夠刻畫出法治的特征，也更切近法治一詞的本意。當然這還不是完全令人滿意的結論，因為只憑這種說法，還有許多問題沒有解決。比如，為什么要確立法的至上性？又為什么選擇普遍的法律秩序？法律如何能夠被奉為目的？難道它不是一種改造社會的手段或工具？法治也許確實表現為一種形式，但它僅僅是一種形式嗎？難道它可以沒有任何原則而隨便套用到什么地方？如果不是這樣，那末它的原則是什么？是不是有一個它可以容納的“最低限度”？回答這些問題，不能不加入價值的考慮。
法律本身并非目的，它總是用來服務于人類的一種手段，這是很多人都同意的。但同是這些人，也可能采取奉法律為目的的態(tài)度。這倒不一定矛盾。因為把法看作是目的，可能正好是把它當作手段運用的結果。當法律被用來保護那些人們真正視之為目的本身的價值，如生命、自由的時候，它們本身也就上升為目的了。因為人們相信，自由只在人們只服從法律而不懼怕任何人的時候才能存在，所以他們把人人都服從法律看作是自由的前提。當然法律也可以是惡的，本身的規(guī)定就是危害自由。這種法律是非正義的，既不合理，也不合“法”。這個“法”，可以是高于普通法律的憲法，如美國聯(lián)邦憲法第一條第九款第三項規(guī)定，“公權剝奪令或追溯既往的法律不得通過之”②，因為追溯既往的法律，一般說總是威脅著人民的自由，而與法治精神背道而馳。在這里，法治精神所代表的那些價值同樣被稱作“法”，但這是高于全部實在法的抽象之正義法。這樣，我們又回到了前面的問題，又遇到從內容上闡釋法治含義的困難。不過，這次我們可以換一個角度來考慮問題，那就是，作為一種社會組織形式的法治，雖然首先是一種可以給予精確描述的秩序類型，同時也是一種具有特定意味的形式。就是說，它有其特定的原則和價值蘊涵。這個特定的價值蘊涵雖然極為豐富，但有一個“最低界限”，即政治自由（區(qū)別于哲學意義上的自由）。這里所謂“最低界限”的真實含義，不但是說法治的核心問題是自由問題，而且是說，真正有效的政治自由必定以法治為前提。因為歸根到底，自由終不過是一種穩(wěn)定的期待，而這種穩(wěn)定的期待，只有在法律這樣一種非人格的和普遍的支配力量能夠君臨一切人之上的時候，才有可能。歷史上珍愛自由的思想家，設計出法治理論，而對人的本性滿心的不信任，這絕非偶然。
總之，法治并非單純的形式，而是適合著特定價值選擇的形式。這就不象人們通常所說的法制，那是一個真正形式化的概念，無須限制于特定的價值范圍之內。此外，法制的概念純粹是法律的，法治卻不僅是法律的，而且還是政治的、社會的和文化的。雖然憲法的實施要有行政法、組織法、選舉法等部門法的輔佐，法治終究要落實到完備的法制上面，它們畢竟要來得更高級也更重要。因為它們決定了法制的性質和功用，決定了具體制度發(fā)揮作用的范圍。還有什么比這個更重要，難道人類制定出法律不是為了實現某個特定的價值目標？難道人類的命運沒有時常受著他們的法律的影響？
說來也奇怪，把法當作手段運用的結果，竟然產生了把它看成是目的的心態(tài)。借用一個不十分恰當的分法，前者是科學的，后者是宗教的（在最一般意義上）。設計和運用手段主要依靠清明的理性，捍衛(wèi)和追求目的則更多需要發(fā)自內心的激情乃至獻身精神。這正是見于法治的辯證特征。這樣看來，法治的理論和實踐產生于西方文明，實在是順理成章的事情。因為，一種普遍的法律秩序觀，一種把法當做目的來尊崇的心態(tài)，很早就存在于西方文化之中。這種傳統(tǒng)不僅對日后西方社會的政治變革與社會變遷具有決定性的影響，就是對一些至今依然支配著西方人思慮的基本價值也至關重要。顯然，法治是個更高的目標，法治的實現是個更復雜的過程。并非任何一種文明當中都包含有法治的契機，也并非任何一個強調法制的社會都能名之為法治社會。雖然對于實現法治的要求來說，條文與程序是完全必要的，但還不是充分的條件�！叭绻痪邆浔ＷC法律工具運用的政治、經濟和社會條件，單獨的法律工具是不能使自由生存下去的！”這是一位法國法學家就其本國法律所發(fā)的議論，作為一個異域的讀者，站在別一種文化的立場上，對此更應深長思之。
一九八七年三月十一日改畢于北京西郊
�。ā侗容^憲法與行政法》，龔祥瑞著，法律出版社一九八五年第一版，〔平〕2.60元）
①實現此種現實而有效的評判需要有相應的制度，如美國式的司法審查制度或西德式的憲法法院制。當然，有這類制度也未必能確保憲法評判作用的有效性。
�、谠摲ㄐ拚傅谝粭l則列有國會不得制定的有關法律，如“確立宗教或禁止信仰自由；剝奪人民言論或出版自由；剝奪人民和平集會及向政府請愿的權利”。
法學時評網(www.lawintime.com)轉發(fā)，2002，5，10
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