過錯(cuò)是什么? —— 查看此書介紹
薛子裔 2006-12-26 9:43:59
過錯(cuò)是什么———《“過錯(cuò)”的死亡》的立論基礎(chǔ)及其思考
薛子裔
《 “過錯(cuò)”的死亡：中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考》（以下簡稱《死亡》）是胡雪梅博士留學(xué)英國一年不斷思考的學(xué)術(shù)結(jié)晶，用作者的話說是和“過錯(cuò)”共舞火熱豪情的產(chǎn)物。
據(jù)說書評要有譽(yù)美之詞，這使筆者遲遲不敢提筆，況且已有國棟先生文質(zhì)兼?zhèn)�、激情澎湃的序文（《那�?那些事.本書》）。但是本文無意于夸張，亦無意于“批判”，只求盡力做到客觀評論。
《死亡》的誕生注定要引起爭議的，因?yàn)樗硠?dòng)著過錯(cuò)原則“至尊寶”的地位。也許對它的“解構(gòu)”和“重建”的工作非一個(gè)人一本書所能的事，但在本書中作者已向?qū)W界展示了其血紅的思想和深刻的觀察，這也許就夠了。
過錯(cuò)是什么？如果我說是“不良心態(tài)”，同仁將會兩手贊成；如果我問是“不良心態(tài)”嗎，同仁則半信半疑。這是語言的藝術(shù)，更是學(xué)問的開始�！端劳觥返淖髡哌x擇了懷疑和批判的道路，這注定要受嚴(yán)格論證的苦。
立論基礎(chǔ)是法學(xué)論證的宏觀要求，好比武學(xué)精神之于武學(xué)大師。筆者冒昧將《死亡》的立論基礎(chǔ)歸納為二：非理性主義和資源本位思想。前者從哲學(xué)角度展開對傳統(tǒng)理性主義的批判，后者從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度揭示資源稀缺和生存本能的緊張格局。非理性主義是一個(gè)需要慎用和充滿誤導(dǎo)的詞，否則就會患上貼標(biāo)簽的錯(cuò)誤，與其說它是對非理性因素（直覺、靈感、頓悟）的信仰，倒不如說是對人的理性能力和人類命運(yùn)的深深地憂慮。利欲熏心、惡習(xí)纏身、力比多的沖動(dòng)、潛意識的支配，鮮活的事實(shí)證明了啟蒙思想者“一切都要接受理性法庭的審判”的傲慢和偏見。作者指出，“人是有理性的”這句話，正確的詮釋應(yīng)該是：人應(yīng)該是有理性的，而不是指人實(shí)際上確有理性（第214頁）。
是��！在血與火交織的歷史里，信仰專制、宗教狂熱，多少真知灼見永遠(yuǎn)封塵，多少強(qiáng)項(xiàng)之士腦袋掉地。不可知論應(yīng)該是非理性主義的產(chǎn)物：對人類理性的懷疑，具體到過錯(cuò)問題就是對“不良心態(tài)”獲知能力的懷疑。傳統(tǒng)的心理狀態(tài)分析方法和典型心理狀態(tài)檢驗(yàn)法，把對理性的確信和心理分析的技巧演繹到了極點(diǎn)。也許有一天一種叫“事后心理追蹤測試儀”的機(jī)器的發(fā)明，或者所有的法官都接受心理咨詢師培訓(xùn)和考核，“不良心態(tài)”才能較好地揭示。否則，“無過錯(cuò)即無責(zé)任”就容易成為逃避責(zé)任的遁詞。作者如是說！
資源本位的思想是貫徹本書的又一紅線。生存、安全、愛和歸屬、獲得尊重、自我實(shí)現(xiàn)，人類的需求是多層次、無限膨脹的，而有效資源總是有限的。人類的需求和資源稀缺構(gòu)成了永恒的緊張，這就是一切沖突的根源：人際的或者群際的。微笑和陰謀、戰(zhàn)爭和屠殺、罷工和鎮(zhèn)壓，這一切構(gòu)成了一幅幅真實(shí)的畫卷。多少傷心的人在哭泣，多少迷茫的人在吶喊！在資源本位的大視野中并結(jié)合侵權(quán)法和刑法的分化的基礎(chǔ)上才能獲得深刻的認(rèn)識（第二章）。侵權(quán)法的主要目的在于利益平衡（分配正義），侵權(quán)責(zé)任的主要目的在于利益填補(bǔ)（矯正正義）。而在過錯(cuò)原則的語境中，道德批判和升華的要求侵蝕著法律的地盤，法律道德化的幽靈不散，無法著地�！白杂梢庵尽钡目谔柸缱o(hù)身符掛在加害人身上。刺破道德糾問血腥的鐵幕，揭開過錯(cuò)原則溫柔面紗，還原侵權(quán)法利益平衡的面目，少一些華麗詞匯的包裹。這也許就是作者提倡受害人本位的原因吧！
過錯(cuò)究竟是什么？作者認(rèn)為不是什么“不良心態(tài)”，而是不當(dāng)行為。行為的“不當(dāng)”源于外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)：與特定行為、行業(yè)、職業(yè)、經(jīng)驗(yàn)、信任關(guān)系相符的要求。那么作為極具主觀色彩的“過錯(cuò)”的概念應(yīng)該退出法律的領(lǐng)域，而成為一種一般語意意義的用語。然而不當(dāng)行為是否可以作為歸責(zé)原則呢？《死亡》的作者深刻指出，“不當(dāng)行為”抽象程度不夠、不具普遍性，因?yàn)檫�存在受益事實(shí)和致害事實(shí)類型。含括三者的是合理性原則，這是唯一的歸責(zé)原則。水到渠成地，作者在此基礎(chǔ)上構(gòu)造了“歸責(zé)原則.責(zé)任依據(jù)（不當(dāng)行為、受益事實(shí)和致害事實(shí)）.責(zé)任構(gòu)成要件”的理論模式。這或許是一種全新的思路，它蕩滌了千百年來對“過錯(cuò)”這個(gè)不可證實(shí)的詞語的狂熱，好比牧師們的宣道、道德家的煽情、修煉者做瑜珈。語言游戲有時(shí)候不免成為夢囈，給人類清醒地思考帶來災(zāi)難�！端劳觥返淖髡呱钍苡⒚婪ㄏ到�(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用思想的影響，對“過錯(cuò)”的道德追究和不可捉摸，它的催眠效應(yīng)，它的近乎信仰層面意義的要求深感不安�！扒笞C于生活”或許是更好的出路，作者如是說著如是做著。遠(yuǎn)至戰(zhàn)火彌漫的消息，近至旅游和休閑時(shí)候的所感所知，都使作者體驗(yàn)到“過錯(cuò)責(zé)任原則”的無力和自戀。
過錯(cuò)究竟是什么？這好比靈魂和人的關(guān)系，靈魂是人的靈魂，人是有靈魂的人。在分析人的時(shí)候，把人和靈魂并列，其實(shí)是一種對象兩重化的錯(cuò)誤。過錯(cuò)是行為的過錯(cuò)，行為是有過錯(cuò)的行為，把行為和過錯(cuò)并列，其實(shí)也犯了同樣的錯(cuò)誤！過錯(cuò)的考察好比基督教靈魂的審問。那么過錯(cuò)從光彩奪目的寶座退出，還歸它與法律學(xué)僅有的語言學(xué)上的關(guān)聯(lián)的地位，或許是好事。筆者懷疑“過錯(cuò)”的問題本身就是一個(gè)假命題，讓不少英才耗盡一生的精力。“過錯(cuò)”理論的豐盛，或許是法學(xué)貧困的有力見證！
走自己的路，讓別人去說吧！學(xué)術(shù)的道路從來是困難重重的，勇敢地去探索，一定會有結(jié)果的！《死亡》的觀點(diǎn)及其論證肯定有待完善，但作者能發(fā)現(xiàn)“過錯(cuò)”理論乃至傳統(tǒng)侵權(quán)法的危機(jī)，則比少人先走了一步！
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