作為憲法具體化的行政法《公法學(xué)札記》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹

宋華琳 2006-12-28 9:14:48

目 次
一、“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”
二、“為行政國(guó)家的奮斗論”
三、社會(huì)法治國(guó)理念與“服務(wù)行政”的興起
四、學(xué)術(shù)史的關(guān)照與梳理
近年來(lái)，臺(tái)灣公法學(xué)者陳新民教授的名字和作品，日漸為大陸研習(xí)公法學(xué)的學(xué)者和學(xué)生所矚目。2001年陳新民教授在大陸出版了《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》[i]（上下冊(cè)）和《公法學(xué)札記》[ii]兩套三本著作，更立即引起了大陸公法學(xué)界的關(guān)注，并立即有了相當(dāng)高的引用率。陳新民教授的《公法學(xué)札記》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《札記》）共收錄了14篇文章，主要內(nèi)容則是以譯介和評(píng)論10篇德國(guó)公法學(xué)的名著為對(duì)象，這14篇文章閃爍著德國(guó)人的睿智和陳新民教授的深邃學(xué)識(shí)。其中有7篇直接以行政法學(xué)為主題，而這7篇行政法學(xué)的論文，又有6篇直接在憲法學(xué)的背景下直接展開(kāi)，分別論及憲法和行政法的關(guān)聯(lián)，憲法背景下行政國(guó)家的展開(kāi)，社會(huì)法治國(guó)的興起和福利國(guó)家的展開(kāi)等內(nèi)容。即使是在對(duì)“一事不二罰”這樣技術(shù)性極強(qiáng)問(wèn)題的論述中，也首先援引德國(guó)基本法第103條第3項(xiàng)規(guī)定，論及“一事不二罰”的憲法理念。[iii]這樣的進(jìn)路對(duì)大陸的公法學(xué)研究不無(wú)啟示意義。本文就是以一個(gè)行政法研習(xí)者的視角對(duì)《公法學(xué)札記》的讀書(shū)片札，通過(guò)對(duì).《札記》并不完整的發(fā)散閱讀，記下自己讀后的一點(diǎn)心得與啟示。
一、“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”
憲法與行政法的關(guān)系，成為各國(guó)公法學(xué)者特別是大陸法系公法學(xué)者關(guān)注的命題。在《札記》的第一篇論文《憲法與行政法之關(guān)聯(lián)》中，陳新民教授首先引用了德國(guó)兩位知名公法學(xué)者似乎相反的論述，即奧托·麥耶的“憲法消逝，行政法長(zhǎng)存”和弗立茲·韋納的“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”。[iv]陳新民教授剖析了作為“德國(guó)行政法學(xué)之父”的麥耶所作論述的語(yǔ)境，指出時(shí)值威瑪憲法時(shí)代，相對(duì)于更具有政治性、理想性的憲法，指導(dǎo)拘束行政權(quán)力更具技術(shù)性的行政法，更能經(jīng)受住時(shí)代的考驗(yàn)。[v]但陳新民教授顯然更傾向于韋納的觀點(diǎn)，并且借用赫曼·羅斯1959年發(fā)表的“行政法與憲法的統(tǒng)一功能”一文來(lái)佐證自己的觀點(diǎn)，指出“行政法是一個(gè)活生生的憲法”。[vi]陳新民教授指出，應(yīng)從對(duì)憲法基本原則的探討上，獲得行政法存在的根基，行政的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是將憲法所揭示的各種指導(dǎo)原則予以具體化的實(shí)踐。[vii]在陳新民教授的這篇論文中，還論及了德國(guó)基本法上的法治國(guó)原則和民主政治原則，及其對(duì)行政法上給付行政、法律保留、行政裁量乃至行政審判制度的影響。
實(shí)際上，無(wú)論是英美法系，還是大陸法系，行政法（學(xué)）的學(xué)說(shuō)和實(shí)踐的發(fā)展都是和憲法（學(xué)）的發(fā)展息息相關(guān)的。英國(guó)雖然沒(méi)有成文憲法，但議會(huì)主權(quán)（the sovereignty of Parliament）和法治原則(rule of law)可以被視為英國(guó)憲法的支柱，在此基礎(chǔ)上，法院“從法律的字里行間里找弦外之音，既從實(shí)體法，也從程序法上發(fā)展把行政權(quán)力控制在恰當(dāng)導(dǎo)向之內(nèi)的普通原則。”[viii]在美國(guó)，最初的行政管制就是源自憲法第1條第8款中規(guī)定國(guó)會(huì)有權(quán)管制同外國(guó)的、各州之間的和同印第安部落的商業(yè)的“商業(yè)條款”（commerce clause）。1930年代的羅斯福新政則更被稱(chēng)為“憲法時(shí)刻”（constitutional moment）[ix]，它對(duì)作為憲法基石的個(gè)人權(quán)利、聯(lián)邦主義以及分權(quán)制衡都作了修正。這對(duì)于美國(guó)行政程序法的興起，對(duì)于獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)的建立、運(yùn)作程序和司法審查，都具有重要意義。
陳新民教授論及的憲法和行政法的關(guān)聯(lián)，對(duì)大陸行政法學(xué)研究具有相當(dāng)?shù)膯⑹疽饬x。在我國(guó)，事實(shí)上存在著“憲法學(xué)界”和“行政法學(xué)界”兩個(gè)往來(lái)不多的學(xué)術(shù)共同體與不同的學(xué)術(shù)話(huà)語(yǔ)。比如我們每每論及依法行政或法治行政原則，卻很少探討其和憲法第5條第1款的“依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家”規(guī)定的關(guān)聯(lián)；行政法學(xué)者逐漸開(kāi)始關(guān)注到行政征用和補(bǔ)償問(wèn)題，但從憲法上有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)保障和制約規(guī)定角度論述的，尚不多見(jiàn)。[x]憲法確立起行政法律制度的藍(lán)圖和行政組織機(jī)構(gòu)的雛形，行政權(quán)力的運(yùn)作，行政程序的設(shè)計(jì)，都不能違反憲法制度和憲法原則的規(guī)定。這被稱(chēng)為“憲法原則的投射現(xiàn)象”。[xi]我國(guó)行政法至少在如下方面受到憲法的影響和制約：
（1） 憲法基本權(quán)利、憲法規(guī)范和有關(guān)的憲法原則約束所有的國(guó)家權(quán)力及其行使。如憲法規(guī)定的受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)，如憲法第5條第1款規(guī)定的法治國(guó)家原則、第33條第2款規(guī)定的平等原則，都約束著包括行政權(quán)在內(nèi)的所有國(guó)家權(quán)力及其行使。
（2）在憲法確定的基本制度下，行政具有獨(dú)立的地位，但行政是各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，[xii]必須對(duì)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，接受人民代表大會(huì)的監(jiān)督。[xiii]行政組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置要符合憲法的規(guī)定和原則。[xiv]
（3）憲法第38條規(guī)定了中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。個(gè)人不能僅僅視為行政的“仆從”，而必須作為“成熟公民”予以尊重和對(duì)待：①在人格尊嚴(yán)原則之下，行政機(jī)關(guān)裁量時(shí)，不得侵害公民的勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)等憲法基本權(quán)利，不得違反法治、平等等憲法基本原則。②人格尊嚴(yán)被各國(guó)學(xué)說(shuō)和判例視為一項(xiàng)獨(dú)立的程序價(jià)值，[xv]公民不是國(guó)家程序中的客體，而是“成熟公民”和在決定程序中具有獨(dú)立權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)享有實(shí)現(xiàn)自己的認(rèn)識(shí)、要求和觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)。[xvi] 人格尊嚴(yán)或可視為中國(guó)行政程序的憲法根據(jù)。 [xvii]
（4）從憲法確認(rèn)的憲法規(guī)范和憲法原則中可以推導(dǎo)出行政法的一般原則。以法律優(yōu)先和法律保留原則為例。[xviii]法律優(yōu)先原則直觀上的意義是法律對(duì)行政權(quán)處于優(yōu)先的地位，實(shí)質(zhì)的意義是行政應(yīng)受法律的約束，行政機(jī)關(guān)不能采取與法律相抵觸的行政措施，行政機(jī)關(guān)必須遵守現(xiàn)行的法律，且正確適用法律規(guī)定。[xix]我國(guó)憲法第89條第1項(xiàng)規(guī)定國(guó)務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)”，第90條第2款規(guī)定“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”我國(guó)《立法法》第79條第1款也規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”這些都可視為法律優(yōu)先原則的踐行。
在我國(guó)，可以從如下三方面探討法律保留原則的憲法根據(jù)：①民主原則。根據(jù)憲法規(guī)定，中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。國(guó)家行政機(jī)關(guān)由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。[xx]因此法律保留也具有分權(quán)的意義，只有由民主選舉具有直接民主合法性的代議機(jī)關(guān)，才能對(duì)一般性的與人民有密切聯(lián)系的重要事項(xiàng)作出決定，頒布普遍的對(duì)公民具有約束力的行為規(guī)范。[xxi]②法治國(guó)家原則。[xxii]“法治國(guó)”（Rechtsstaat）的用語(yǔ)和概念已經(jīng)被完全的引入到德國(guó)基本法之中，[xxiii]我國(guó)憲法第5條第1款也規(guī)定了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的原則。法治國(guó)家原則要求應(yīng)以法律規(guī)范國(guó)家與人民間的法律關(guān)系。法律不僅規(guī)制行政活動(dòng)，并且應(yīng)使人民能夠預(yù)見(jiàn)并估計(jì)行政活動(dòng)的效果。[xxiv]基于法治國(guó)家追求公平和正義的要求，不僅對(duì)于干預(yù)行政，而且對(duì)于給付行政都應(yīng)在一定程度上適用法律保留原則。③基本權(quán)利的保障。我國(guó)憲法第二章以“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”為題，全面系統(tǒng)的規(guī)定了公民的基本權(quán)利，如平等權(quán)、政治權(quán)利、精神·文化活動(dòng)的自由、人身自由和人格尊嚴(yán)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利。[xxv]憲法基本權(quán)利對(duì)一切國(guó)家權(quán)力和國(guó)家機(jī)關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過(guò)法律才能限制基本權(quán)利。[xxvi]例如我國(guó)憲法第39條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅�！� 這意味著除法律之外的其他行政規(guī)定和措施，都不得對(duì)公民住宅不受侵犯的權(quán)利予以限制。[xxvii]由此可見(jiàn)，行政法的一般原則與憲法語(yǔ)境有密切的關(guān)聯(lián)，脫離憲法背景談行政法原則，難免有“見(jiàn)木不見(jiàn)林”的危險(xiǎn)。
二、“為行政國(guó)家的奮斗論”
“行政國(guó)家”一詞逐漸為我國(guó)大陸行政法學(xué)界所熟悉。[xxviii]而陳新民教授在《札記》第二篇論文《“行政國(guó)家”理念的澄清》[xxix]中，以漢斯·彼德斯的“為行政國(guó)家的奮斗論”為背景文本，對(duì)德國(guó)從立法國(guó)到司法國(guó)繼而到行政國(guó)家的發(fā)展過(guò)程作了描述，并且在比較法的背景下，論及了“行政國(guó)家”在德國(guó)公法學(xué)說(shuō)中的源流演變，揭示出了當(dāng)下正視行政國(guó)家現(xiàn)象的實(shí)在意義。
彼德斯的“為行政國(guó)家的奮斗論”，是在法治國(guó)背景下展開(kāi)的，他首先論及的是19世紀(jì)的“立法國(guó)家”，當(dāng)時(shí)認(rèn)為立法權(quán)應(yīng)強(qiáng)于行政權(quán)、司法權(quán)，因?yàn)榱⒎ㄕ吣苷莆债?dāng)代國(guó)家政治生活中最重要的價(jià)值，這樣可將民主理念注入政治生活之中。[xxx]但無(wú)法以立法國(guó)的理念來(lái)滿(mǎn)足國(guó)家任務(wù)的需求，因而就期望讓法院負(fù)擔(dān)起國(guó)家最高行為的重心，來(lái)解釋?xiě)椃�，�?lái)審判國(guó)家違法侵害人民權(quán)益造成損害的案件，這就是德國(guó)1848年自由主義革命風(fēng)潮所期待而并未完全實(shí)踐的“司法國(guó)理念的勝利”。[xxxi]彼德斯繼而論述了德國(guó)行政國(guó)家發(fā)展的三點(diǎn)理由：①影響國(guó)家的重心已經(jīng)從政黨政治轉(zhuǎn)移到行政官員，對(duì)于一個(gè)有著中立性和公共性的堅(jiān)強(qiáng)文官制度的國(guó)家而言，不可避免的會(huì)走上行政國(guó)家之路；②立法國(guó)家可能會(huì)導(dǎo)致“法律的肥大癥”以及概括性的規(guī)定，造成立法品質(zhì)的粗糙膚淺，埋沒(méi)服從法律的理想；③行政權(quán)的擴(kuò)張，并不排斥司法權(quán)對(duì)其的監(jiān)督。[xxxii]彼德斯認(rèn)為，行政并不屈從于立法及司法權(quán)之下，而是執(zhí)行國(guó)家法律，并且促進(jìn)公益、造福人民的一種“獨(dú)立的國(guó)家權(quán)力”，作為學(xué)者，應(yīng)將行政國(guó)家作為法治國(guó)家的一個(gè)模式，并探討它的價(jià)值理念、原理原則，并分析相關(guān)的憲法、行政法觀點(diǎn)，導(dǎo)引法治國(guó)的發(fā)展。[xxxiii]
從比較法的角度，各國(guó)學(xué)者都對(duì)行政國(guó)家的理論和實(shí)踐給予了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。在陳新民教授對(duì)彼德斯學(xué)說(shuō)的評(píng)述中，也以相當(dāng)筆墨援引了日本公法學(xué)者手島孝[xxxiv]教授對(duì)行政國(guó)家理論的論述。[xxxv]手島孝教授將“行政國(guó)家”定義為“本來(lái)作為統(tǒng)治行為執(zhí)行過(guò)程之承擔(dān)者的行政，同時(shí)亦進(jìn)入國(guó)家基本政策形成決定的政治過(guò)程，甚至起到中心的決定性作用這樣的國(guó)家”。[xxxvi]手島孝教授將行政國(guó)家給憲法規(guī)范帶來(lái)的實(shí)際沖擊概括為以下5點(diǎn)：①?gòu)拿裰髡�治轉(zhuǎn)向技術(shù)國(guó)家的統(tǒng)治，動(dòng)搖現(xiàn)代憲法的根本規(guī)范；②從議會(huì)政治轉(zhuǎn)向官僚政治，成為缺乏民主正當(dāng)性的精英統(tǒng)治；③使“法的支配”原理形骸化，推向“計(jì)劃的支配”；④取代對(duì)自由-人權(quán)的絕對(duì)保障，將自由主義變?yōu)椤敖y(tǒng)制主義”； ⑤將分權(quán)體制逆轉(zhuǎn)為集權(quán)體制。[xxxvii]手島孝教授認(rèn)為行政國(guó)家與市民憲法的基本原理存在著緊張關(guān)系。作為對(duì)手島孝教授的回應(yīng)，日本學(xué)者大須賀明分析了行政國(guó)家的背景，即秩序維持行政的擴(kuò)大，以及更主要的給付行政的展開(kāi)。大須賀明進(jìn)而指出具有憲法價(jià)值的行政國(guó)家現(xiàn)象，在一定程度上修正了市民憲法原理的古典理論，呼喚嶄新憲法統(tǒng)治的應(yīng)有姿態(tài)。[xxxviii]
彼德斯的學(xué)說(shuō)中，也援引了美英行政國(guó)家的發(fā)展歷程。在論及美國(guó)時(shí)，他洞察到“新政”對(duì)美國(guó)行政國(guó)家形成的影響。在新政時(shí)代，時(shí)任總統(tǒng)的羅斯福試圖營(yíng)造一個(gè)“開(kāi)明的福利行政國(guó)家”（enlightened administrative welfare state），以實(shí)現(xiàn)復(fù)興、管制和變革（Recovery, Regulation, and Reform）的“3R”目標(biāo)。[xxxix]1994年，美國(guó)西北大學(xué)法學(xué)院加里·羅森（Gary Lawson）教授在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了題為《行政國(guó)家的興起與興起》[xl]的論文，文章的開(kāi)場(chǎng)白就是“新政后的行政國(guó)家是不合憲的，法律制度對(duì)它的確認(rèn)實(shí)際上就是一場(chǎng)不流血的憲法革命�！盵xli]從80年代以來(lái)，美國(guó)行政法的判例實(shí)踐及學(xué)說(shuō)發(fā)展，都是在行政國(guó)家語(yǔ)境下進(jìn)行的，這至少可以體現(xiàn)在對(duì)不授權(quán)原則的挑戰(zhàn)，以及對(duì)行政機(jī)關(guān)所作制定法解釋的再認(rèn)識(shí)兩個(gè)方面：
①對(duì)不授權(quán)原則（nondelegation doctrine）的挑戰(zhàn)。1789年美國(guó)憲法第1條第1款規(guī)定“在此所授予的所有立法權(quán)力，應(yīng)被賦予合眾國(guó)的國(guó)會(huì)”，在1892年的菲爾德訴克拉克（Field v.Clark）案中，美國(guó)法院首次明白宣稱(chēng)根據(jù)分權(quán)原則立法權(quán)力不能授出，指出“作為一項(xiàng)普遍認(rèn)可的原則，國(guó)會(huì)不能將立法權(quán)授出，這對(duì)保持憲法導(dǎo)引的政府系統(tǒng)的純潔所必須�！盵xlii]但僅僅是在1935年的“熱油”案和“病雞”案中，美國(guó)最高法院判決國(guó)會(huì)兩部制定法中有對(duì)立法權(quán)不合憲的授出。[xliii]但之后再?zèng)]有適用過(guò)不授權(quán)原則。[xliv]在1989年的Mistretta訴美國(guó)案中，最高法院支持了行政機(jī)關(guān)制定聯(lián)邦刑罰指南的權(quán)力，判決指出“我們的法理學(xué)應(yīng)為更現(xiàn)實(shí)的理解所驅(qū)動(dòng)，在我們?nèi)找鎻?fù)雜的社會(huì)中，充滿(mǎn)著多變的和更技術(shù)性的問(wèn)題，如果國(guó)會(huì)不能通過(guò)普遍性的一般指令授權(quán)的話(huà)，就不能完成它的工作”。[xlv]正如加州大學(xué)圣地亞哥分校的McCubbins教授指出的，“許多批評(píng)者要求行政國(guó)家的終止和不授權(quán)原則的復(fù)興，但授權(quán)是現(xiàn)代生活的一個(gè)事實(shí)。”[xlvi]
②對(duì)行政機(jī)關(guān)所作制定法解釋的再認(rèn)識(shí)。在美國(guó)，自從行政國(guó)家的興起，法院就認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以在國(guó)會(huì)授權(quán)的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域?qū)χ�配其活�?dòng)的制定法作出解釋。[xlvii]但在1984年之前，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的制定法解釋僅僅適用較弱的斯基德莫尊重（Skidmore Deference），法院雖對(duì)行政機(jī)關(guān)的制定法解釋予以考量，但最后依然對(duì)制定法解釋做出自己的獨(dú)立判斷。[xlviii]而1984年謝弗林（Chevron）案中確立的原則[xlix]，判決當(dāng)制定法曖昧不清時(shí)，行政機(jī)關(guān)的解釋只要“合理”，就應(yīng)占支配地位，這時(shí)是行政機(jī)關(guān)而不是法院控制了制定法的解釋權(quán)。在包括環(huán)境、福利、勞資關(guān)系、公民權(quán)利、能源、食品和藥品、銀行業(yè)在內(nèi)的廣袤行政領(lǐng)域里，謝弗林原則改變了現(xiàn)代行政國(guó)家中行政機(jī)關(guān)和法院之間權(quán)力的配置，成為美國(guó)行政法歷史上最重要的判例之一。[l]謝弗林案中，法院尊重行政機(jī)關(guān)的制定法解釋的正當(dāng)性在于：首先，由于行政機(jī)關(guān)在特定領(lǐng)域有專(zhuān)業(yè)化的人員和事實(shí)認(rèn)定能力，當(dāng)涉及到技術(shù)性問(wèn)題和非常復(fù)雜的事實(shí)問(wèn)題時(shí)，行政機(jī)關(guān)比法院有更多專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)；其次，制定法解釋問(wèn)題可能涉及政策形成過(guò)程，而總統(tǒng)對(duì)選民負(fù)責(zé)，因此行政機(jī)關(guān)比法院有著更強(qiáng)的民主合法性基礎(chǔ)，可能更好的解決政策問(wèn)題。[li]
由是觀之，無(wú)論是德國(guó)學(xué)者彼德斯的“為行政國(guó)家的奮斗論”，還是日本學(xué)者手島孝的行政國(guó)家理論，乃至晚近美國(guó)行政法上的謝弗林原則，都未對(duì)行政國(guó)家的理念、價(jià)值、模式等作抽象論述，也不是對(duì)行政國(guó)家的褒或貶的價(jià)值或情感判斷。而是通過(guò)對(duì)行政國(guó)家現(xiàn)實(shí)情境的闡釋?zhuān)�充分考量現(xiàn)代行政的現(xiàn)實(shí)特征，以修正和發(fā)展行政法的學(xué)說(shuō)。而國(guó)外的行政國(guó)家理論，普遍包含了從立法國(guó)家到司法國(guó)家到行政國(guó)家的發(fā)展過(guò)程，強(qiáng)調(diào)行政國(guó)家理論，意在糾正傳統(tǒng)行政法模式僅僅將行政視為國(guó)家目標(biāo)的執(zhí)行，把行政機(jī)關(guān)視為實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)的“傳送帶”（transmission belt），視為一個(gè)從屬的事實(shí)認(rèn)定者的誤區(qū)。[lii]
但在中國(guó)既不存在西方意義上的從立法國(guó)到司法國(guó)到行政國(guó)的演進(jìn)過(guò)程，也不存在西方“不信任政府”的傳統(tǒng)。恒久已來(lái)，展現(xiàn)在我們面前的就是一幅行政國(guó)家的圖景。在古代，我國(guó)就有著高度發(fā)達(dá)的封建官僚制度，兩稅制和科舉制成為支撐中國(guó)官僚制度的杠桿，同時(shí)還運(yùn)用中國(guó)傳統(tǒng)的儒術(shù)、倫理、宗法習(xí)慣來(lái)支持官僚制度的發(fā)達(dá)。[liii]即使是1949年建國(guó)之后，個(gè)人依然是單位體制之下的“籠中鳥(niǎo)”，在這樣金字塔般的高度組織化的社會(huì)結(jié)構(gòu)叢林中，個(gè)人及其所依附的組織都成為了國(guó)家行政組織網(wǎng)絡(luò)的一部分。[liv]盡管根據(jù)憲法和法律規(guī)定，各級(jí)人民代表大會(huì)是人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)，全國(guó)人民代表大會(huì)則是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)；中華人民共和國(guó)人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)。[lv]國(guó)家行政機(jī)關(guān)由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督；人民法院依法對(duì)行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。[lvi]但實(shí)踐中相對(duì)于彌漫的有強(qiáng)大實(shí)力的行政權(quán)而言，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的權(quán)力則顯得相對(duì)孱弱。由于制度建構(gòu)的不同以及制度背后的諸多差異，切不可將德日或美英的行政國(guó)家理論不假思索的搬到中國(guó)來(lái)。行政國(guó)家理論的中國(guó)意義在于，使得我們?cè)诖饲榫诚�，從宏觀上反思政府與市場(chǎng)的關(guān)系，處理好放松規(guī)制與強(qiáng)化規(guī)制的關(guān)系；在微觀上，對(duì)我國(guó)的行政裁量、授權(quán)理論、行政規(guī)范、行政法解釋等學(xué)術(shù)課題不再作出不假思索的回答，而是對(duì)諸多概念和學(xué)說(shuō)進(jìn)行細(xì)致深入的梳理和研究。[lvii]
三、社會(huì)法治國(guó)理念與“服務(wù)行政”的興起
在《札記》的第四篇中，陳新民教授譯介了他的業(yè)師彼德·巴杜拉的“自由主義法治國(guó)與社會(huì)法治國(guó)中的行政法”。這篇文章首先論述了自由主義法治國(guó)家的行政法，指出普魯士高等法院在1882年判決的“十字架山”案件中，將1850年“警察行政法”中的“警察”賦予了新的概念，而把這種“警察”作為行政主體的行為類(lèi)型普遍化，稱(chēng)為“干預(yù)行政”。[lviii]在自由法治國(guó)之下，國(guó)家限于保障權(quán)利和安全，尊重市民社會(huì)要求的自由領(lǐng)域。[lix]
在《札記》中，陳新民教授還論及了社會(huì)法治國(guó)理念與“服務(wù)行政”[lx]的興起。德國(guó)基本法第20條第1款和第28條第1款確立了社會(huì)法治國(guó)原則，它產(chǎn)生的主要?jiǎng)右蛟谟?9世紀(jì)以來(lái)人口增長(zhǎng)、工業(yè)化、無(wú)產(chǎn)階級(jí)產(chǎn)生以及都市化等帶來(lái)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。[lxi]《札記》又以濃重筆墨譯介了福斯多夫1938年發(fā)表的“當(dāng)作服務(wù)主體的行政”一文。福斯多夫指出“生存照顧乃現(xiàn)代行政之任務(wù)”，指出現(xiàn)代生活中個(gè)人掌握著有限的生存空間。而隨著國(guó)家重心由立法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)向行政之手，行政就擔(dān)負(fù)起創(chuàng)造合乎正義的社會(huì)秩序，為人民提供個(gè)人生活不可欠缺的“生存照顧”的職責(zé)。[lxii]在陳新民教授的評(píng)述中，他評(píng)述了“生存照顧”理論的現(xiàn)代意義，也洞察到了可能帶來(lái)公權(quán)力彌漫于市民生活的危險(xiǎn)，著力論述了“生存照顧”的“輔助性理論”，即當(dāng)個(gè)人自發(fā)的力量無(wú)法照顧自己或?qū)崿F(xiàn)公共福祉時(shí)，才容許國(guó)家公權(quán)力的介入。[lxiii]
美國(guó)憲法序言中規(guī)定制憲目的之一包括“促進(jìn)普遍福利”（promote the general Welfare）。但美國(guó)由具有根深蒂固個(gè)人主義傳統(tǒng)的社會(huì)轉(zhuǎn)向政府積極發(fā)揮作用的社會(huì)，殊非易事。在美國(guó)大蕭條時(shí)期，普通法上的基本權(quán)利歸類(lèi)受到挑戰(zhàn)，新政時(shí)代伴隨著諸多社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的興起，1935年通過(guò)了《社會(huì)保障法》，這標(biāo)志著至少在理論上，貧困不再被認(rèn)為是個(gè)人能力微弱的問(wèn)題，而是一個(gè)需要作為整體的社會(huì)共同努力來(lái)處理和解決的問(wèn)題。[lxiv]在羅斯�？偨y(tǒng)1944年被稱(chēng)為《第二部權(quán)利法案》（Second Bill of Rights）的著名演講中，他提及了每個(gè)人都應(yīng)有受良好教育，掙足夠錢(qián)得到足夠食物、衣裳和娛樂(lè)，獲得足夠醫(yī)療保障，有象樣家居，獲得有用和有報(bào)酬工作以及免于老齡、疾病、事故和失業(yè)之憂(yōu)的權(quán)利。[lxv]到了1962年至1980年間，作為美國(guó)的“公共利益”（public interest）行政法時(shí)代，把福利津貼、許可和其他授益都界定為“新的權(quán)利”，在1970年的戈德伯格訴凱利案中，法院摒棄了傳統(tǒng)的特權(quán)理論，認(rèn)為福利津貼是有資格領(lǐng)取人的法定請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)適用憲法上正當(dāng)法律程序所要求的聽(tīng)證；[lxvi]這一時(shí)期法院還將參加行政決定和請(qǐng)求司法審查的當(dāng)事人范圍拓展到授益人、消費(fèi)者的“公共利益”代表、環(huán)境主義者、窮人以及松散組織團(tuán)體等。[lxvii]近來(lái)美國(guó)政府逐漸意識(shí)到傳統(tǒng)福利行政模式的笨拙、繁瑣和無(wú)效率，1996年頒布了《福利改革法案》，意在探索由聯(lián)邦向州，由政府向私人的分權(quán)，以更為市場(chǎng)化的進(jìn)路，以企業(yè)家精神來(lái)對(duì)福利行政進(jìn)行全方位改革。[lxviii]
在中國(guó)，學(xué)者可能更易認(rèn)同滲透濃郁社會(huì)本位思想的福利國(guó)家理念，民國(guó)時(shí)代的行政法學(xué)者白鵬飛先生在1927年就指出“現(xiàn)代的國(guó)家，不僅依法及警察以維持社會(huì)之安寧為已足，必更進(jìn)一步。而以開(kāi)發(fā)社會(huì)之文化，增進(jìn)國(guó)民之福利，為一種重要的任務(wù)�！盵lxix] 我國(guó)憲法不僅規(guī)定了勞動(dòng)權(quán)（第42條）、休息權(quán)（第43條）、受教育的權(quán)利（第46條第1款）、環(huán)境權(quán)[lxx]等社會(huì)基本權(quán)利；還于第44條規(guī)定退休人員的生活受?chē)?guó)家和社會(huì)的保障，第45條第1款第1句規(guī)定公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為這是我國(guó)生存權(quán)的憲法規(guī)范。[lxxi]第45條第1款第2句規(guī)定國(guó)家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，這可以視為生存權(quán)的制度性保障。
根據(jù)憲法的規(guī)定，我國(guó)先后頒布了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《中華人民共和國(guó)殘疾人保障法》、《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》、《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》等法律，并且逐步建立了養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)福利制度以及優(yōu)撫等社會(huì)保障制度。[lxxii]雖然服務(wù)行政領(lǐng)域并不限于社會(huì)保障領(lǐng)域，[lxxiii]但我國(guó)社會(huì)保障制度面臨的諸多理論和實(shí)踐問(wèn)題確實(shí)向我國(guó)公法學(xué)者提出了挑戰(zhàn)。比如我國(guó)城鄉(xiāng)社會(huì)福利的差別性待遇，是否有悖于憲法理論上的平等原則，是否屬于“合理的差別”？[lxxiv]再比如服務(wù)行政中行政機(jī)關(guān)有著怎樣的裁量權(quán)，是否適用法律保留、比例原則等行政法一般原則的制約？再比如行政機(jī)關(guān)為完成社會(huì)保險(xiǎn)金、失業(yè)金等福利金的征繳和發(fā)放等重復(fù)瑣細(xì)的行政任務(wù)，要適用怎樣的簡(jiǎn)化的非正式程序？[lxxv]如是種種，筆者在此只是提出問(wèn)題，而解決問(wèn)題，還需公法學(xué)人在福利國(guó)家和服務(wù)行政的語(yǔ)境下進(jìn)行深入細(xì)致的研究。
四、學(xué)術(shù)史的關(guān)照與梳理
陳新民教授的論著，素以學(xué)術(shù)史的關(guān)照與梳理見(jiàn)長(zhǎng)�！对�記》一書(shū)充分體現(xiàn)了陳新民教授這一一貫的研究姿態(tài)，書(shū)中在對(duì)德國(guó)公法理論和學(xué)說(shuō)進(jìn)行翻譯品評(píng)的同時(shí)，還對(duì)學(xué)說(shuō)所對(duì)應(yīng)的學(xué)者的學(xué)術(shù)源流、人間情懷以及當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景加以關(guān)照。這樣的例子在書(shū)中不勝枚舉。比如在評(píng)述奧托·麥耶的名言“憲法消逝，行政法長(zhǎng)存”時(shí)，就先論述了麥耶的學(xué)術(shù)經(jīng)歷以及對(duì)地區(qū)性的政治活動(dòng)的關(guān)切，轉(zhuǎn)而又剖析了作為做出該論斷背景的魏瑪憲法時(shí)代特征。[lxxvi]比如在評(píng)述行政國(guó)家的概念時(shí)，進(jìn)行了學(xué)術(shù)史上的認(rèn)真梳理，從梅特爾到卡爾·施密特到福斯多夫、胡伯乃至烏勒，幾十年間德國(guó)行政國(guó)家問(wèn)題的學(xué)術(shù)演進(jìn)圖景，就這樣躍然紙上。[lxxvii]或許有人會(huì)覺(jué)得這樣的論述繁冗拖沓，但學(xué)術(shù)史的關(guān)照和梳理，應(yīng)當(dāng)是做學(xué)問(wèn)的必備要件。陳新民教授的這些論述，有的看似旁逸斜出，但仔細(xì)品味，實(shí)則絲絲入扣，句句切題。
更值得一提的是《札記》中的第八篇文章《行政法學(xué)的拓荒者——淺介幾本中國(guó)早年的行政法教科書(shū)》，這篇文章對(duì)中國(guó)民國(guó)行政法學(xué)說(shuō)史進(jìn)行了彌足珍貴的考古，對(duì)民國(guó)時(shí)期的行政法學(xué)者白鵬飛、趙琛、朱章寶、陶天南等學(xué)者及其著作進(jìn)行了介紹。[lxxviii]陳新民教授追述的，是一段珍貴的卻又容易因種種原因被學(xué)界所避而不談的歷史。[lxxix]今天翻閱民國(guó)時(shí)代的行政法教科書(shū)，還常常為其結(jié)構(gòu)體系的清晰，對(duì)行政法學(xué)方法論的關(guān)注，對(duì)行政法分論的重視，對(duì)國(guó)外行政法最新資料的援引而折服。面對(duì)這些智者先賢的著作，我們沒(méi)有什么理由不加倍努力以作出更優(yōu)秀的成果。
必須著重指出的，在體系上，中國(guó)行政法學(xué)的形成和發(fā)展，一直深受大陸法系特別是德國(guó)行政法學(xué)的影響。[lxxx]作為日本行政法的理論指導(dǎo)者日本東京帝國(guó)大學(xué)美濃部達(dá)吉教授出版的《日本行政法》，就繼受了德國(guó)行政法學(xué)奠基者奧托·梅耶撰寫(xiě)的《德國(guó)行政法》[lxxxi]的體系結(jié)構(gòu)。[lxxxii]而我國(guó)民國(guó)時(shí)期的行政法學(xué)者中，如白鵬飛、朱章寶等都有留日研習(xí)行政法的經(jīng)歷，當(dāng)時(shí)翻譯的外國(guó)行政法著作中也以日文為最多。[lxxxiii]當(dāng)時(shí)的中國(guó)行政法學(xué)著作，大都是日本行政法學(xué)的摹本。[lxxxiv]而我國(guó)1980年代初期重建行政法學(xué)時(shí)，在最初的教材編纂和體系架構(gòu)上，都相當(dāng)程度上參照了民國(guó)時(shí)期的行政法學(xué)專(zhuān)著譯著，在此基礎(chǔ)得以發(fā)展壯大至今。[lxxxv]就這樣，今天的中國(guó)行政法學(xué)與德國(guó)行政法有了間接的承繼關(guān)系，在歷史的百年長(zhǎng)河里，學(xué)術(shù)如此薪火相傳，綿延不絕。今天，隨著中國(guó)行政法學(xué)從立法論逐步向解釋論發(fā)展，[lxxxvi]就更需要對(duì)我國(guó)行政法學(xué)從法律概念和法律技術(shù)上加以關(guān)照。而德國(guó)行政法學(xué)的縝密概念和嚴(yán)密體系，以及形成的深刻理論，對(duì)我們不乏借鑒意義。[lxxxvii]也許這正是陳新民教授的《公法學(xué)札記》的意義所在，一本小書(shū)雖然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能窮盡德國(guó)公法學(xué)的全貌，但書(shū)中流暢的文筆，深邃的洞見(jiàn)，讓我們得以初窺德國(guó)公法殿堂的門(mén)徑。正如陳教授指出的，這本札記“可以為祖國(guó)大陸的青年學(xué)生開(kāi)創(chuàng)一扇門(mén)，來(lái)仰望繁星密布的德國(guó)公法學(xué)界天空中，最閃爍的幾片星光。”[lxxxviii]
2002年6月12日凌晨
* 作者E-mail地址：songhualin@sina.com
[i] 陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上下冊(cè)），山東人民出版社2001年3月版。
[ii] 陳新民：《公法學(xué)札記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年9月版。
[iii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)235。
[iv] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)3。
[v] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)17。
[vi] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)19。
[vii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)7。
[viii] 威廉·韋德：《行政法》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，頁(yè)26。
[ix] Stephen G.Breyer, Richard B.Stewart, Cass R.Sustein, Matthew L.Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, 4th edition, p 20.
[x] 中國(guó)行政法學(xué)者的初步探索，參見(jiàn)姜明安：《行政補(bǔ)償制度研究》，《法學(xué)雜志》2001年第5期。中國(guó)憲法學(xué)者對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的論述，參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，頁(yè)182-216。
[xi] 參見(jiàn)徐秀義、韓大元主編：《憲法學(xué)基本原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)541。
[xii] 參見(jiàn)憲法第85條、第105條第1款。
[xiii] 參見(jiàn)憲法第3條第3款，第92條，第110條。
[xiv] 如憲法第3條第3款規(guī)定的“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性”的原則，憲法第27條第1款規(guī)定的精簡(jiǎn)原則、效率原則等。
[xv] 參見(jiàn)陳瑞華：《通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)程序正義—薩默斯程序價(jià)值理論評(píng)析》，《北大法律評(píng)論》第1卷第1輯，法律出版社1998年版，頁(yè)189。
[xvi] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，頁(yè)459。
[xvii] 從比較法的角度，德國(guó)基本法第1條規(guī)定“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)它是國(guó)家的義務(wù)”，人格尊嚴(yán)條款成為德國(guó)憲法最基本出發(fā)點(diǎn)；而日本學(xué)者杉村敏正、佐藤幸治等在論及行政程序的憲法根據(jù)時(shí)，持憲法第13條說(shuō)，認(rèn)為第13條前款表明了“人格尊嚴(yán)”的原理，即作為“人格承擔(dān)體的一個(gè)一個(gè)的個(gè)人，必須最大限度地受到尊重”；后款中的“幸福追求權(quán)”和“人格尊嚴(yán)”原理結(jié)合，形成“主張作為人格性自律存在的自我，在保證這種存在之持續(xù)方面必不可少的、概括權(quán)利、自由一般性的主觀權(quán)利”。參見(jiàn)蔡維音：《德國(guó)基本法第一條“人性尊嚴(yán)”規(guī)定之探討》，《憲政時(shí)代》1992年第18卷第1期，頁(yè)36-48；朱芒：《論行政程序正當(dāng)化的法根據(jù)——日本行政程序法的發(fā)展及其啟示》，《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第1期，頁(yè)69。
[xviii] 法律優(yōu)先和法律保留原則為德國(guó)和日本行政法上的一般原則。參見(jiàn)哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，頁(yè)103-121。鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁(yè)50-57；藤田宙靖：《關(guān)于日本的依法行政》，.載《法學(xué)》1998年第12期。我國(guó)已有學(xué)者將法律優(yōu)先和法律保留原則作為中國(guó)行政法上的一般原則加以論述，參見(jiàn)應(yīng)松年：《依法行政論綱》，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期；劉莘：《制度變革中的行政立法》，載應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府：依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查》，法律出版社2001年版，頁(yè)242-244。
[xix] 參見(jiàn)于安編著：《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社，頁(yè)25；陳敏：《行政法總論》，臺(tái)灣地區(qū)三民書(shū)局1998年版，頁(yè)128。
[xx] 憲法第2條第1款，第3條第2、3款。
[xxi] 參見(jiàn)哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，頁(yè)105；陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生主編：《行政法》2000年版，頁(yè)152。
[xxii] 需要指出的英美的“法治”（rule of law），法國(guó)法上的“Etat de Droit”以及德國(guó)法上的“法治國(guó)”，和我國(guó)憲法上的法治國(guó)家原則，都有著不同的起源和流變，雖字義相近但意思仍有不同。參見(jiàn)Rainer Grote, Rule Of Law, Etat de Droit and Rechtsstaat: the origins of the different national traditions and the prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments；陳新民：《國(guó)家的法治主義——英國(guó)的法治與德國(guó)法治國(guó)之概念》，載陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，頁(yè)37-114。
[xxiii] 應(yīng)當(dāng)注意到德國(guó)戰(zhàn)后經(jīng)歷的從形式法治國(guó)到實(shí)質(zhì)法治國(guó)的轉(zhuǎn)變，可見(jiàn)劉軍寧：《從法治國(guó)到法治》，載劉軍寧等編：《經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)自由》（公共論叢第3卷），三聯(lián)書(shū)店1997年版；彭國(guó)能：《法治國(guó)之基本理念》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，臺(tái)北三民書(shū)局1994年版，頁(yè)289-302。
[xxiv] 陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1998年版，頁(yè)134。
[xxv] 這樣的分類(lèi)參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，頁(yè)92。另有學(xué)者將我國(guó)憲法基本權(quán)利分為政治類(lèi)權(quán)利、個(gè)人自由和社會(huì)經(jīng)濟(jì)類(lèi)權(quán)利，參見(jiàn)魏定仁、甘超英、傅思明：《憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版。
[xxvi] 參見(jiàn)Sabine Michalowski & Lorna Woods: German Constitutional Law: the Protection of Civil Liberties, pp. 80-81；陳新民：《憲法人民基本權(quán)利的限制》，載氏著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊(cè)），山東人民出版社2001年版，頁(yè)354-355。
[xxvii] 當(dāng)然法律也對(duì)住宅不受侵犯的權(quán)利設(shè)置了一定內(nèi)在界限，如根據(jù)《刑事訴訟法》第109條、111條的規(guī)定，為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的住處進(jìn)行搜查。但進(jìn)行搜查，除緊急情況外，必須向被搜查人出示搜查證。
[xxviii] 我國(guó)學(xué)者對(duì)行政國(guó)家的論述，可參見(jiàn)姜明安：《行政國(guó)家與行政權(quán)的控制與轉(zhuǎn)化》，載《法制日?qǐng)?bào)》2000年2月13日；沈巋：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)149-157。
[xxix] 陳新民：《“行政國(guó)家”理念的澄清——談漢斯·彼德斯的“為行政國(guó)家的奮斗論》，載陳新民：《公法學(xué)札記》，頁(yè)22-44。
[xxx] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)25-26。
[xxxi] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)27。
[xxxii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)31-32。
[xxxiii] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)33-34，43。
[xxxiv] 手島孝（1933——），日本九州大學(xué)法學(xué)部教授，主要著作有《憲法解釋二十講》、《行政國(guó)家的法理》、《美國(guó)行政學(xué)》等10余種，他對(duì)公法學(xué)尤其是行政國(guó)家理論有很深的造詣。轉(zhuǎn)引自大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，頁(yè)51。
[xxxv] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)38-41。
[xxxvi] 轉(zhuǎn)引自大須賀明：《生存權(quán)論》，頁(yè)52。
[xxxvii] 參見(jiàn)大須賀明：《生存權(quán)論》，頁(yè)53-54；許志雄：《權(quán)力分立之理論與現(xiàn)實(shí)——其構(gòu)造與動(dòng)態(tài)之剖析》，載氏著：《憲法之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)北稻禾出版社1993年10月初版二刷，頁(yè)178-181。
[xxxviii] 大須賀明：《生存權(quán)論》，頁(yè)56-60。
[xxxix] The Era of F. D. Roosevelt， http://www.clas.ufl.edu/users/brundage/20thcentury_grad_course/Fall_2000_New_Deal_class.htm
[xl] Gary Lawson，The Rise and Rise of the Administrative State，107 Harv. L. Rev. 1231-1254 (1994).
[xli] 同上注，頁(yè)1231。
[xlii] Gary Lawson: Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22, No.2, p 23.
[xliii] 這兩個(gè)案例分別可見(jiàn)Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935)；A.L.A.Schechter Poultry Corp. v United States,295 U.S. 55(1935)。中文背景資料可參見(jiàn)王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，頁(yè)296-297。
[xliv] 因此森斯坦(Cass Sunstein)教授說(shuō)，“不授權(quán)原則就只有1935年這么一年好年景”。轉(zhuǎn)引自James V. De Long, Annal s of the Administrative State: Is ATA a Rising or Setting Sun? Regulation, Vol. 22(1999), No. 3.
[xlv] Gary Lawson, Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22(1999), No.2, p 23.
[xlvi] Mathew D. McCubbins, Abdication or Delegation? Congress, the Bureaucracy, and the Delegation Dilemma, Regulation Vol. 22(1999), No. 2，p 31.
] James V. Delong, The Chevron Doctrine: Running out of Gas, Regulation, Volume 23, No.3, p 5.
[xlviii] Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 (1944) (裁決認(rèn)為，“行政機(jī)構(gòu)的規(guī)則可能是包含經(jīng)驗(yàn)和信息的判斷，法院和當(dāng)事人可能可以從中尋求適當(dāng)?shù)闹改稀�，“在特定案件中行政解釋的�?quán)重，在于其考慮的全面性，推理的有效性，與其前后宣示的一致性，以及對(duì)所有其它因素的考量”。)
[xlix] 謝弗林案見(jiàn)Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council,Inc, 467 U.S.837(1984).
[l] 參見(jiàn)Cass R. Sunstein，Law and Administration after Chevron, 90 Colum. L. Rev. 2074-2075(1990).謝弗林原則的適用影響著美國(guó)行政法發(fā)展的方方面面，在此無(wú)法詳述。在1984年后的十五年間，謝弗林被引用了4195次，超過(guò)了著名的馬伯里訴麥迪遜案、羅伊判例以及布朗案至今的引用次數(shù)總和（4172次）。參見(jiàn)Royce C.Lamberth, Reflections on Delegation in the Chevron Era, 56 Food and Drug Law Journal 11(2001).
[li] 參見(jiàn)Jeffrey E. Shuren,The Modern Regulatory Administrative State: A Response to Changing Circumstances, 38 Harvard Journal on Legislation, 318(2001).
[lii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 19.
[liii] 參見(jiàn)王亞南：《中國(guó)官僚政治研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社。
[liv] 參見(jiàn)張樹(shù)義：《尋找新的起點(diǎn)——關(guān)于中國(guó)行政法起源的思考》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。
[lv] 參見(jiàn)《憲法》第2條、第57條、第123條。
[lvi] 參見(jiàn)《行政訴訟法》第3條、第5條。
[lvii] 行政國(guó)家理論并非一劑包治百病的良方，但我們的行政法研究必須要置身于行政國(guó)家情境下。以學(xué)界對(duì)“行政自由裁量權(quán)”的研究為例，目前發(fā)表的諸多論文中，對(duì)“自由裁量權(quán)”一詞的出處，對(duì)裁量和授權(quán)的關(guān)系，和現(xiàn)代行政國(guó)家之下的專(zhuān)家統(tǒng)治論、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判和管制之間的關(guān)聯(lián)，還缺少充分探討。這樣的例子還有不少，如果不走向法的形而下，不關(guān)注行政法和現(xiàn)代行政的具體實(shí)踐，行政法學(xué)就會(huì)有孤芳自賞的可能。
[lviii] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)97-98。日本學(xué)者鹽野宏也認(rèn)為“警察，在行政法學(xué)上，不僅指穿制服的警官所推行的事務(wù)，而且一般是指維持公共秩序的作用�！眳⒁�(jiàn)鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁(yè)9-10。
[lix] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，頁(yè)6。
[lx] 在《札記》中，陳新民教授給出了將“Leistungsverwaltung”譯作“服務(wù)行政”而非多見(jiàn)的“給付行政”的理由。參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)47-48。在我國(guó)學(xué)者于安、高家偉對(duì)德國(guó)行政法的著譯中，仍將其譯作“給付行政”。參見(jiàn)于安編著：《德國(guó)行政法》，頁(yè)10-11；哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，頁(yè)8。
[lxi] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)99。
[lxii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)79。
[lxiii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)85-86。對(duì)于“輔助性理論”，可參見(jiàn)陳新民：《公共利益的概念》，載氏著：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），頁(yè)189-193。
[lxiv] 參見(jiàn)楊冠瓊主編：《當(dāng)代美國(guó)社會(huì)保障制度》，法律出版社2001年版，頁(yè)46。
[lxv] 引自 Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 20。該演講全文可見(jiàn)http://www.polsci.ucsb.edu/projects/presproject/idgrant/sou_pages/froosevelt12su_remarks.html 。
[lxvi] Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970)。中文文獻(xiàn)可參閱王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》（上），中國(guó)法制出版社，頁(yè)400-401。
[lxvii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 27.
[lxviii] Matthew Diller，The Revolution in Welfare Administration:Rules, Discretion, and Entrepreneurial Government, 75 New York University Law Review，1121-1220 (2000).
[lxix] 白鵬飛：《行政法總論》，商務(wù)印書(shū)館1927年版，頁(yè)2-3。轉(zhuǎn)引自羅豪才、甘雯、沈巋：《中國(guó)行政法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鐘主編：《與時(shí)俱進(jìn)的中國(guó)法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2001年版，頁(yè)94。
[lxx] 我國(guó)憲法并沒(méi)有從正面規(guī)定環(huán)境權(quán)，但是在憲法第9條第2款和第26條中有關(guān)于環(huán)境問(wèn)題的憲法規(guī)范。參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，頁(yè)225-228。
[lxxi] 林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，頁(yè)221。
[lxxii] 參見(jiàn)史探徑主編：《社會(huì)保障法研究》，法律出版社2000年版，頁(yè)98-102。
[lxxiii] 例如還包括政府對(duì)水電、交通、文化、保健等設(shè)施的提供與運(yùn)營(yíng)，乃至資金信貸、就業(yè)信息提供等多方面。參見(jiàn)李建良等合著：《行政法入門(mén)》，元照出版公司2000年初版，頁(yè)11。
[lxxiv] 參見(jiàn)王國(guó)軍：《中國(guó)城鄉(xiāng)社會(huì)保障制度銜接初探》，載《戰(zhàn)略與管理》2000年第2期。
[lxxv] 參見(jiàn)Jerry L.Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, 1983年，頁(yè)18。
[lxxvi] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)15-18。
[lxxvii] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)15-18。
[lxxviii] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)219-230。
[lxxix] 國(guó)內(nèi)對(duì)民國(guó)行政法學(xué)說(shuō)史的研究成果，可見(jiàn)羅豪才、甘雯、沈巋：《中國(guó)行政法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鐘主編：《與時(shí)俱進(jìn)的中國(guó)法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2001年版，頁(yè)93-100；劉運(yùn)毛：《尋找行政法學(xué)那段被“遺忘”的歷史》，“行政法論壇”（2001年8月7日）。
[lxxx] 朱芒：《外國(guó)法的意義與中國(guó)問(wèn)題意識(shí)——簡(jiǎn)評(píng)于安：〈德國(guó)行政法〉》，載《法學(xué)》2001年第1期。
[lxxxi] 關(guān)于奧托·梅耶的事跡和學(xué)說(shuō)，可參閱陳新民：《德國(guó)行政法學(xué)的先驅(qū)者——德國(guó)19世紀(jì)行政法學(xué)的發(fā)展》，載《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，頁(yè)126-132；Michael Stolleis, Public Law in Germany,1800-1914，2001年，頁(yè)392-394。
[lxxxii] 參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），頁(yè)132；楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，頁(yè)69。
[lxxxiii] 當(dāng)時(shí)的日本行政法譯著有美濃部達(dá)吉的《行政法總論》（熊范興編譯，群益書(shū)社發(fā)行，1911年9月26日第3版）和《行政法撮要》（程鄰芳、陳思謙譯，上海商務(wù)印書(shū)館1934年版）；鈴木義男的《行政法學(xué)方法論之變遷》（陳汝德譯，國(guó)立北平大學(xué)法商學(xué)院1937年版）等。參見(jiàn)劉運(yùn)毛：《尋找行政法學(xué)那段被“遺忘”的歷史》，“行政法論壇”（2001年8月7日）。
[lxxxiv] 正如白鵬飛教授1927年在《行政法總論》中所坦言“然以吾國(guó)現(xiàn)行法令之粗雜與不備，吾人即欲勉力建一貫的主義于其上，亦勢(shì)理之所不能。從是，則唯有羅列諸家之說(shuō)，及并代聞諸國(guó)之法制，以為我成法寫(xiě)實(shí)對(duì)照之一助�！�…是編出自吾師美濃部博士之手”。白鵬飛：《行政法總論》，導(dǎo)言部分。轉(zhuǎn)引自羅豪才、甘雯、沈巋：《中國(guó)行政法學(xué)》，頁(yè)97。
[lxxxv] 參見(jiàn)王珉燦：《行政法概要》，法律出版社1983年6月版；應(yīng)松年、朱維究：《行政法學(xué)總論》，工人出版社1985年版。
[lxxxvi] 正如葉必豐教授指出的，改革開(kāi)放后重建的行政法學(xué)一開(kāi)始就是以立法論而非解釋論的姿態(tài)出現(xiàn)的，行政法解釋論的發(fā)展肇始于1989年《行政訴訟法》頒布之后。參見(jiàn)葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，頁(yè)5-6。而“作為法解釋學(xué)的行政法學(xué)”，以一種法律職業(yè)者而非哲學(xué)家或社會(huì)學(xué)家的姿態(tài)研究行政法，將得到進(jìn)一步的發(fā)展。參見(jiàn)李洪雷：《論行政法上的信賴(lài)保護(hù)原則—— 一個(gè)比較法的分析》，中國(guó)政法大學(xué)碩士論文（2000年），頁(yè)3-4。
[lxxxvii] 這樣的例子可以舉出很多，例如對(duì)于我國(guó)“行政行為”的概念，“具體行政行為”和“抽象行政行為”的劃分，“行政立法”以及“規(guī)章以下規(guī)范性文件”的研究，德國(guó)法上的行政活動(dòng)、行政處理、法規(guī)命令、行政規(guī)則、一般處分等概念就可能有相當(dāng)?shù)闹�益�?br> [lxxxviii] 陳新民：《公法學(xué)札記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年9月版，自序。

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法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)(www.lawintime.com)轉(zhuǎn)發(fā),2002,6,16

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