自然法, 特定時(shí)代的特定語匯《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》書評(píng) —— 查看此書介紹
盛蔚 2006-12-30 10:03:22
《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，作為探索美國(guó)憲法思想淵源的一篇著名的學(xué)術(shù)論文，最初發(fā)表于《哈佛法學(xué)評(píng)論》（Harvard Law Review XL II,1928-1929,149-185,365-409）上，幾十年來一直作為美國(guó)憲法思想史上經(jīng)常被引用的經(jīng)典之作，也是我們學(xué)習(xí)西方憲政的一本入門教程。本書作者愛德華·S·考文，系美國(guó)憲法史學(xué)家。他一生都在探尋美國(guó)憲法的思想淵源，在本書中他認(rèn)為“美國(guó)憲法合法性、至上性”及“ 人們對(duì)其的無限尊崇”（PV）都來源于“一種實(shí)質(zhì)的、永恒不變的正義”（PIV），即美國(guó)憲法在其思想史上的“高級(jí)法”背景——一種源于自然法又發(fā)展了自然法的法學(xué)思想與理論。
圍繞此觀點(diǎn)，考文分四個(gè)部分旁征博引地論述了自然法千余年的歷史發(fā)展過程以及對(duì)美國(guó)憲法的淵源作用：第一，理念背景——中世紀(jì)的自然法觀�？嘉挠蓙喞锸慷嗟隆乩瓐D入手，通過對(duì)西塞羅思想的分析研究以及與約翰·奧斯丁的對(duì)比得出結(jié)論，古典自然法觀是“自然法融入更審慎的、人類權(quán)威的法令之中而施與其主要好處”，“中世紀(jì)的自然法觀”則是“自然法從外部制約和限制權(quán)威”（p15），也就是說美國(guó)憲法的思想理念來自中世紀(jì)發(fā)展了的自然法觀，將自然法作為限制主權(quán)抑或議會(huì)主權(quán)的依據(jù)，憲法源于自然法，故而憲法是議會(huì)立法權(quán)行使的合理依據(jù)。第二，制度背景——英國(guó)普通法制度。由布雷克頓的“國(guó)王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)該受制于上帝與法”（p21）到《大憲章》第29條的規(guī)定再到福蒂斯丘的《英國(guó)法禮贊》，統(tǒng)治權(quán)受制于法——這一英國(guó)普通法傳統(tǒng)被英國(guó)普通法固定之后便演繹出由“普通法院執(zhí)行依據(jù)普通法律對(duì)王室法令和主張進(jìn)行審查的制度”（p36），而這也恰恰是美國(guó)憲法司法審查制度的制度淵源之所在。第三，發(fā)展背景——柯克與洛克。愛德華·柯克從其“約束王權(quán)”（p41）的政治目的出發(fā)，提出了著名的附論（Dr. Bonham’s Case），“一項(xiàng)議會(huì)的法令有悖于共同權(quán)利和理性、或自相矛盾、或不能實(shí)施時(shí)，普通法將對(duì)其予以審查并裁定該法令無效”（p43），“為美國(guó)憲法貢獻(xiàn)了在法律之下的議會(huì)至上的思想”（p58）；洛克在柯克的基礎(chǔ)上，將統(tǒng)治權(quán)歸結(jié)為源于人民主權(quán)的契約說，將自然法“融入個(gè)人的自然權(quán)利之中”（p62），不僅使“共同權(quán)利和理性”這一“高級(jí)法”更加明確，而且為“高級(jí)法”發(fā)展成為美國(guó)憲法的思想淵源起到了實(shí)質(zhì)性的推進(jìn)作用。第四、形成背景——殖民地與宗主國(guó)之爭(zhēng)。布萊克斯通的“議會(huì)的權(quán)利是絕對(duì)的”（p90）與奧提斯的“普通法院可以凌駕于根據(jù)議會(huì)的意志而頒布的具體法令之上”（p80）之爭(zhēng)伴隨著爭(zhēng)取“個(gè)人自由”與“地方自治”的美國(guó)革命的勝利而產(chǎn)生結(jié)論——議會(huì)主權(quán)受限（受憲法之限），美國(guó)憲法的“高級(jí)法”最終由中世紀(jì)的自然法理念加上英國(guó)的普通法制度并結(jié)合上美國(guó)獨(dú)立革命的特殊背景而確立。
“高級(jí)法”源于自然法,然而，何為自然法呢？作為西方法律思想史貫穿始終的基本理念，自然法實(shí)為一種假說、一項(xiàng)推理的前提、一種人為創(chuàng)造出來的權(quán)威�！懊恳粋�(gè)時(shí)代都有它自己特有的語匯，這個(gè)時(shí)代的人才被人們理解，而這個(gè)時(shí)代的人也必須采用這些語匯，然后使其適用于他們的目的”(p59)。
狄摩塞尼斯認(rèn)為自然法是“神賜予的禮物”，亞里士多德提出“自然正義”，柏拉圖的“理念”與西塞羅的“理性”都無疑的將那一時(shí)代的自然法定義為一種超乎人類的至高權(quán)威，古時(shí)的思想先哲們看到了人們對(duì)自身之外權(quán)威的臣服，看到了這種權(quán)威的指引作用，便將自己的解決方法包上自然法的外衣，以尋求權(quán)威的庇佑。歲月流轉(zhuǎn)，歷史邁入中世紀(jì)的大門，教會(huì)法盛行，神論充斥，世俗權(quán)威與教會(huì)權(quán)威爭(zhēng)執(zhí)不休，“統(tǒng)治權(quán)變成了私人的、不承擔(dān)責(zé)任的、且不受制度約束的權(quán)力”（p15），自然法成為一種“神秘的超越法”的、“在天國(guó)里彌漫的普遍存在”，其目的不是為了闡述“普遍流行的正義，而是為了糾正普遍流行的不正義”，“為了限制、約束權(quán)威”（p15）。在經(jīng)歷了中世紀(jì)的黑暗后，作為新興資產(chǎn)階級(jí)的代言人，作為君主立憲的宣傳者，洛克等又提出“自然狀態(tài)中的理性為自然法”（《政府論》），這種自然法，保護(hù)人民主權(quán)、保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)，宣揚(yáng)私權(quán)神圣不可侵犯，國(guó)家、政府、議會(huì)必須依據(jù)自然法來保護(hù)人民的自由，依照社會(huì)契約來行使權(quán)力，這便是17、18世紀(jì)的自然法。歷史法學(xué)派否認(rèn)法律的權(quán)威來自自然法，認(rèn)為自然法是“現(xiàn)代的產(chǎn)物”，但同時(shí)又承認(rèn)自然法這種人類共同的理性是進(jìn)行衡平、改良社會(huì)法時(shí)所主要依據(jù)之理念，自然法被降級(jí)為法歷史發(fā)展中的一種原則、規(guī)律；社會(huì)法學(xué)派認(rèn)為“社會(huì)道德、利益與實(shí)存正義的共識(shí)是法律的客觀依據(jù)”，但其“仍未超出自然法的范圍”，是“一種沒有自然法的自然法學(xué)”（劉全德 主編：《西方法律思想史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996，第292頁(yè)），在這個(gè)階段，自然法之名被一種“共識(shí)”所取代。
自然法，作為特定語匯被賦予特定意義、特定權(quán)威而在特定時(shí)代被使用，在法律制度發(fā)展過程中較有代表性的有三次。第一，萬民法的出現(xiàn)。西塞羅將斯多葛的普遍觀念帶入自然法中，認(rèn)為萬民法是“自然理性在全人類中創(chuàng)設(shè)的法律”，“由所有民族平等遵守”，而市民法只適用于本民族。這樣，羅馬法成為世界通用之法律，自然法不再成為一種單純的權(quán)威理念。第二，法律改良的手段依據(jù)。梅因在《古代法》中提出，法律的改良手段有三：法律擬制、衡平與立法，但在這過程中不免產(chǎn)生一個(gè)問題，改良法律的依據(jù)何在？權(quán)威何在？梅因?qū)⑵錃w結(jié)到自然法——人類的共同理性，因?yàn)樵谏鐣?huì)的發(fā)展過程中，中西、古今必然會(huì)有一些共識(shí)，這是人類文明發(fā)展的文化積淀。自然法的神秘面紗被撩開，被賦予了人類共識(shí)的內(nèi)涵外延，作為調(diào)整改良社會(huì)的最佳手段，自然法為梅因所用成為約束社會(huì)生活的實(shí)在法。
第三，美國(guó)憲法的“高級(jí)法”�？嘉淖鳛槊绹�(guó)的憲法史學(xué)家，其撰寫本書的目的在于用歷史的觀點(diǎn)挖掘美國(guó)憲法的合理性，為其尋找歷史的思想的支持論、支撐點(diǎn)�？嘉闹阅苡米匀环ㄗ鳛槊绹�(guó)憲法之思想淵源也是有其歷史背景的。隨著19世紀(jì)實(shí)證主義思潮的興起，人們更多地運(yùn)用實(shí)證主義的方法來解釋和研究社會(huì)中的矛盾，強(qiáng)調(diào)探討“實(shí)然法”（已制定的成文法），放棄“自然法，否認(rèn)實(shí)然法與應(yīng)然法之間的關(guān)系。但20世紀(jì)的社會(huì)又孕育了新的沖突，政治、經(jīng)濟(jì)、法律的發(fā)展是否應(yīng)遵循一定的價(jià)值原則的問題，重新被人們提起，自然法所一貫強(qiáng)調(diào)的人的理性和道德準(zhǔn)則被人們所重新關(guān)注，新自然法學(xué)派產(chǎn)生，其基本觀點(diǎn)是實(shí)在法的研究離不開法律的價(jià)值學(xué)說（劉全德 主編：《西方法律思想史》，第149頁(yè)）。
考文的學(xué)術(shù)思想不僅受新自然法學(xué)派影響，更受到了美國(guó)土生土長(zhǎng)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的推動(dòng)。19世紀(jì)80年代現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)作為對(duì)保守思想的反叛運(yùn)動(dòng)而出現(xiàn)，其代表人物以美國(guó)聯(lián)邦最高法院的憲法解釋權(quán)和司法審查權(quán)作為切入口，高舉反保守的大旗，這也促成了對(duì)西方自然法這方面的特別關(guān)注�？嘉脑诒緯刑岢雒绹�(guó)憲法中的憲法至上、議會(huì)主權(quán)受限及司法審查制度都能從西方的自然法中尋出思想淵源�？嘉恼J(rèn)為，美國(guó)憲法用司法審查制度作為后盾來“保證高級(jí)法作為個(gè)人求助的源泉”，實(shí)現(xiàn)了實(shí)證法與自然法之結(jié)合，這只是法律生活的一個(gè)層面。
《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，這本小書簡(jiǎn)潔生動(dòng)地寫出了對(duì)美國(guó)法的性格和美國(guó)憲法制度產(chǎn)生重要影響的自然法的思想背景，闡明了法律主要是被發(fā)現(xiàn)而非被制定的法學(xué)概念，有助于我們學(xué)習(xí)與把握貫穿西方法律思想史發(fā)展始終的自然法理念，開卷有益，值得一讀。
[美]愛德華·S·考文：《美國(guó)法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功 譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996年。
（本文作者系中國(guó)政法大學(xué)99級(jí)民商法碩士研究生）
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