簡(jiǎn)約,不簡(jiǎn)單《美國(guó)刑法(第3版)(刑事法律論叢)》書評(píng) —— 查看此書介紹

胡月軍 2008-11-6 15:46:13

《美國(guó)刑法》：簡(jiǎn)約，不簡(jiǎn)單。
胡月軍
中國(guó)刑法學(xué)界近些年來出版的專著真可謂名副其實(shí)的汗牛充棟，其涉獵的廣度和累積起來達(dá)到的“厚度”令人瞠目結(jié)舌，但真正有思想深度的并不多。這些專著大多是就某一個(gè)專門問題的從歷史淵源到各國(guó)刑法比較研究到主要問題再到解決方案的研究范式，材料匯編痕跡嚴(yán)重，真正個(gè)人著述的成分并不多，真正有高度思想性和學(xué)術(shù)深度的個(gè)人著述就更少了。然而儲(chǔ)槐植先生的一系列著述堪稱學(xué)界學(xué)習(xí)的榜樣，《美國(guó)刑法》僅是其中之一。
儲(chǔ)先生是中國(guó)刑法學(xué)界共認(rèn)的最具有學(xué)者風(fēng)范，最善于學(xué)術(shù)創(chuàng)新的思想者，在《刑事一體化》自序中有這樣一段話：“人們說，對(duì)于一個(gè)學(xué)者應(yīng)當(dāng)問他‘你有什么貢獻(xiàn)’。如果有人問我這種問題，答曰：未必能稱‘貢獻(xiàn)’，也許可以說三點(diǎn)：一是通過研究美國(guó)刑法，總結(jié)出英美刑法呈現(xiàn)雙層次犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)，犯罪本體要件（犯罪行為和犯罪心態(tài)）和責(zé)任充足條件（排除合法辯護(hù)）…….”可見《美國(guó)刑法》在先生心目中占據(jù)重要位置，該書并非是長(zhǎng)篇大論，而是短小精悍、字字珠璣，套用一句時(shí)髦的廣告詞對(duì)它進(jìn)行評(píng)價(jià)就是“簡(jiǎn)約，不簡(jiǎn)單�！�
本文以書中第二版序言“美國(guó)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)”為切入點(diǎn)對(duì)該書進(jìn)行了簡(jiǎn)評(píng)。
一、 美國(guó)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)
（一）美國(guó)刑法雙層次犯罪構(gòu)成模式：側(cè)重顯示刑法的公正性
儲(chǔ)先生指出：熟悉大陸法系的一些學(xué)者認(rèn)為，英美刑法理論淺薄，甚至沒有什么理論，其實(shí)這是誤解，原因是缺乏了解。如果說大陸法的理論重思辨，那么英美法的理論重實(shí)務(wù)，前者是學(xué)者型理論，后者是法官型理論，英美法理論思維的邏輯起點(diǎn)是經(jīng)驗(yàn)（經(jīng)驗(yàn)往往包含理論一時(shí)難以說明的真理成分），價(jià)值目標(biāo)是實(shí)用（這樣的目標(biāo)容易達(dá)成共識(shí)，但可能缺乏深入探討的推動(dòng)力）；大陸法理論思維的邏輯起點(diǎn)是概念（概念本身即為理性認(rèn)識(shí)的成果），價(jià)值目標(biāo)是完善（此目標(biāo)難以達(dá)成共識(shí)，但留有充分討論的余地），思維起點(diǎn)和目標(biāo)這兩端的差異，是兩種不同理論樣態(tài)形成的基本原因，各有特點(diǎn)，很難論說短長(zhǎng)，英美法系見長(zhǎng)于運(yùn)作能力，反映在刑罰制度不斷創(chuàng)新上；大陸法系見長(zhǎng)于想像能力，表現(xiàn)在犯罪構(gòu)成理論的豐富多彩方面，所以以一種樣態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)價(jià)另一種樣態(tài)是不科學(xué)的。
關(guān)于犯罪構(gòu)成理論，先生指出：當(dāng)今世界大致有三類犯罪構(gòu)成模式，一類是適應(yīng)階級(jí)專政需要，靜態(tài)反映“犯罪規(guī)格”的平面整合結(jié)構(gòu)式，如前蘇聯(lián)自20世紀(jì)30年代前后開始形成的犯罪構(gòu)成體系，另一類是責(zé)任范圍逐步收縮（排除合法、排除無責(zé)），反映“定罪過程”的三元犯罪結(jié)構(gòu)式，如德、日等大陸法系國(guó)家當(dāng)今通行的模式。第三類是美國(guó)刑法犯罪要件呈雙層次結(jié)構(gòu)，即犯罪構(gòu)成雙層模式，這種模式體現(xiàn)控辯雙方對(duì)等活動(dòng)，蘊(yùn)涵刑法的維護(hù)秩序和人權(quán)保障兩大功能，表明“定罪過程”的公正性價(jià)值定向。犯罪構(gòu)成理論闡述的犯罪構(gòu)成要件，不同法系各國(guó)大體相同，它們有：犯罪行為和結(jié)果，犯罪行為侵害的權(quán)益，行為的主體，行為時(shí)的有罪心態(tài)。人類認(rèn)識(shí)表明，事物的成分（要件、要素）相同，如果結(jié)構(gòu)（成分的組合形式）不同，則性質(zhì)各異，研究犯罪構(gòu)成也應(yīng)當(dāng)重視這個(gè)問題。
美國(guó)屬典型的英美法系國(guó)家，由于其法律的歷史傳統(tǒng)多形成于判例，實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。因此盡管后來制定法有所增加，但刑法理論始終不像大陸法系國(guó)家那樣發(fā)達(dá)，犯罪構(gòu)成理論在大陸法系中已經(jīng)自成體系，素有“刑法理論皇冠上的寶石”之美譽(yù)，足以說明其地位之重要與理論發(fā)展之充分。但美國(guó)刑法中卻不存在同樣豐富完整的理論體系，甚至沒有“犯罪構(gòu)成”相對(duì)應(yīng)的稱謂。刑法著述中多稱為犯罪要素，其字面意思與中國(guó)犯罪構(gòu)成理論中“犯罪構(gòu)成”相似，總體有犯罪規(guī)格之義。但又與大陸法系所言“構(gòu)成要件符合性”中的構(gòu)成要件不同。
先生將美國(guó)刑法犯罪構(gòu)成理論總結(jié)為“雙層次犯罪構(gòu)成模式”：一是犯罪本體要件。主要的就是犯罪行為和犯意，其中犯罪行為是犯罪構(gòu)成的客觀要件，行為的存在和意識(shí)是構(gòu)成犯罪行為的兩個(gè)要素，強(qiáng)調(diào)犯罪行為是為了在自由的社會(huì)里保障思想不被懲罰，限制國(guó)家的權(quán)力在必要的范圍內(nèi)，抵制司法專橫；犯意最初有廣義和狹義之分，到了現(xiàn)代，犯意一詞更多在狹義上使用。通常被界定為犯罪定義中規(guī)定的主觀狀態(tài)，一般認(rèn)為有四種形式，（1）蓄意。指自覺希望實(shí)施某種特定行為或發(fā)生某種特定結(jié)果。（2）明知。指認(rèn)識(shí)到行為的性質(zhì)并且自覺去實(shí)施這種行為。（3）輕率。指已經(jīng)認(rèn)識(shí)到并且自覺地漠視法律禁止的結(jié)果或可能發(fā)生的危險(xiǎn)，雖然主觀上對(duì)此結(jié)果持否定態(tài)度，但還是冒險(xiǎn)地實(shí)施了產(chǎn)生此結(jié)果的行為。（4）疏忽。它和輕率的主要區(qū)別是行為人在行為時(shí)沒有認(rèn)識(shí)到產(chǎn)生法律禁止的結(jié)果的危險(xiǎn)，然而按照守法公民的通常標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這種危險(xiǎn)的。
責(zé)任充足要件，它是美國(guó)刑法理論中特別受重視的一部分內(nèi)容。合法辯護(hù)與司法實(shí)踐有著十分密切的聯(lián)系。它的內(nèi)容起初都是刑事訴訟過程中遇到的實(shí)際問題，隨著司法經(jīng)驗(yàn)的積累和判例的形成，這些問題先是被總結(jié)為訴訟法上的辯護(hù)原則。后來逐漸被實(shí)體法所認(rèn)可，才進(jìn)入了實(shí)體法的范疇，所以，它的來源非常廣泛，并且與“法律不強(qiáng)人所難”的精神暗合，它允許超法規(guī)的辯護(hù)事由出現(xiàn)。
美國(guó)雙層次犯罪構(gòu)成理論的最大特色就是訴訟因素對(duì)犯罪構(gòu)成的滲透和影響，在美國(guó)刑法中，犯罪構(gòu)成雖然仍然首先是實(shí)體上的一種規(guī)定、定罪的一種規(guī)格，與其他法系一樣仍然擁有本體上犯罪要件，但最根本也最重要的是，在實(shí)體之外，美國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成更多地吸收了訴訟或程序上的因素，如果說實(shí)體法賦予了它們的犯罪構(gòu)成以靜態(tài)的、有限的生命本體的話，那么是訴訟因素賦予了犯罪構(gòu)成以成長(zhǎng)和發(fā)展的力量，是它們使得犯罪構(gòu)成模式成為一種開放的、動(dòng)態(tài)的并充滿生命力的體系，不斷地在激烈的爭(zhēng)論中和復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)中獲得豐滿和充足，側(cè)重體現(xiàn)刑法的公正性。
“大陸法系和英美法系在犯罪構(gòu)成的規(guī)定上有所不同，但其差異是次要的，在思維邏輯上兩者有更多相同之處，在結(jié)構(gòu)方式上，兩者同屬于開放型犯罪構(gòu)成模式，開放型犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的核心是體現(xiàn)公民個(gè)人權(quán)利對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)力的制約，實(shí)現(xiàn)刑法的公正目標(biāo)，在方法論上，國(guó)家意志表現(xiàn)為采用一般化的方法列舉那些需要作為犯罪來加以打擊的行為樣態(tài)，包括列舉范圍的大小和具體行為的程度；為了達(dá)到控制犯罪的目標(biāo)，對(duì)犯罪的打擊面越寬越好，包括將危害性較輕的行為作為犯罪來加以制裁，有效打擊犯罪本來就是國(guó)家的職責(zé)，犯罪圈的擴(kuò)大正是實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)的途徑，擴(kuò)大犯罪圈是國(guó)家刑罰權(quán)的正常內(nèi)涵，關(guān)鍵是要使得刑罰權(quán)的每一次發(fā)動(dòng)均有正當(dāng)化的理由，也就是說，要有效地將國(guó)家劃定的犯罪圈內(nèi)不應(yīng)當(dāng)屬于犯罪的行為從中排除出去，即以個(gè)別化的方法來縮小犯罪圈，兩大法系的違法性排除、有責(zé)性認(rèn)定以及責(zé)任條件的充足就是緊縮犯罪圈的基本方法，其中蘊(yùn)涵了以個(gè)人權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力的內(nèi)容�！�
（二） 美國(guó)刑罰制度的價(jià)值取向：側(cè)重表明刑法的功利性。
先生認(rèn)為：美國(guó)刑罰（從量刑模式到刑罰種類，從行刑制度到監(jiān)獄管理）兩個(gè)世紀(jì)以來始終處于改革過程中，其之所以能在西方世界一直處于領(lǐng)先地位，是因?yàn)槊绹?guó)刑罰制度所蘊(yùn)涵的強(qiáng)烈的功利性---合乎執(zhí)政階級(jí)對(duì)社會(huì)的管理需要。功利有廣義和狹義之分，廣義上的公正也是一種功利（或稱最高功利），因?yàn)楣�正可以被理解為兩種及其以上許可存在的不同利益的平衡（平衡不等于平均）。狹義上的功利屬于單一主體，其基于一方主體的需要而產(chǎn)生。此處功利取其狹義。美國(guó)刑罰功利性是其功利主義立國(guó)哲學(xué)在刑法制度中的突出反映，刑罰權(quán)是國(guó)家主權(quán)的一種基本象征，是體現(xiàn)國(guó)家意志的敏感因素，是和平時(shí)期國(guó)家的最高強(qiáng)制力量，這就決定了功利性是刑罰的首要本性，美國(guó)刑罰體現(xiàn)的功利性有兩層含義：一是刑事司法自由裁量權(quán)限寬泛，主要反映之一是在理與法沖突時(shí)司法人員有合理調(diào)節(jié)的可能，處理情與法沖突的原則是情理為重，這與其衡平法的歷史傳統(tǒng)有直接聯(lián)系。另一層含義是刑罰為控制犯罪這一功利目的服務(wù)，這表現(xiàn)在許多方面，比如：嚴(yán)格責(zé)任制度的確立、重刑范疇的刑罰結(jié)構(gòu)、刑罰方法和適用制度的不斷變革。
刑罰功利性最突出體現(xiàn)在量刑制度的改革方面。因?yàn)榉ǘǚ缸飿?gòu)成與刑罰制度相比，后者更直接地和集中地體現(xiàn)國(guó)家意志（觀念和需要），刑罰突出功利性，任何國(guó)家均如此。但美國(guó)之所以能在西方世界保持刑罰制度變革的領(lǐng)先地位，其外顯因素是美國(guó)較少保守，這是由美國(guó)歷史發(fā)展和民族組成情況決定的，政體上的聯(lián)邦制、地方權(quán)力大從而實(shí)行改革牽制較少。但更為關(guān)鍵的也許是內(nèi)在因素：功利主義的立國(guó)哲學(xué)和經(jīng)驗(yàn)是理論思維的邏輯起點(diǎn)，使得美國(guó)法律文化具有自己的特色，法律文化對(duì)法律制度的變革具有導(dǎo)向功能。
先生指出：公正和功利，是人類的社會(huì)活動(dòng)一直追求的兩種價(jià)值，二者的結(jié)合是終極目標(biāo)，刑法的公正與功利如何結(jié)合，是近現(xiàn)代刑法價(jià)值論的焦點(diǎn)。一種思路是，刑法結(jié)構(gòu)的兩部分，即犯罪構(gòu)成和刑罰制度各自本身都同時(shí)體現(xiàn)公正與功利，不偏不倚，這也許是最理想的格局，但是從來沒有真正實(shí)現(xiàn)過，因?yàn)樾谭ㄗ鳛閲?guó)家意志的一種集中反映，其在本性上是功利的，因而不可能在國(guó)家活動(dòng)中形成公正與功利不偏不倚的對(duì)等局面。然而假定只要功利不要公正，那么這種功利就有蘊(yùn)涵著本身最終被否定的基因，既要功利又要公正，這是國(guó)家被迫的選擇。于是出現(xiàn)另一種思路：功利優(yōu)先，兼顧公正。這是刑法的功利與公正相結(jié)合的可能實(shí)現(xiàn)的唯一最佳方案，功利與公正的關(guān)系是：沒有功利，公正無所依存；沒有公正，功利必成公害。刑法的公正與功利相結(jié)合，從刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析，刑遏制罪側(cè)重體現(xiàn)刑法的功利；罪制約刑，即通過法定犯罪構(gòu)成側(cè)重體現(xiàn)刑法的公正。另外，美國(guó)刑法受其憲法制約，是從比上述刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)更高層面上和更大范圍內(nèi)對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的限制，總之，刑法的憲法限制和罪刑制約關(guān)系，從刑法之上和刑法之中兩個(gè)層面上保證刑法的價(jià)值基礎(chǔ)：公正性與功利性相結(jié)合的可能。
二、 中國(guó)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)何在？
先生在對(duì)“美國(guó)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)”的考察中展現(xiàn)了其很多睿智的思想，其一系列精辟見解無疑會(huì)促使我們反思和追問：中國(guó)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)何在？
一 中國(guó)犯罪構(gòu)成理論之反思
中國(guó)的犯罪構(gòu)成理論自繼承了蘇聯(lián)刑法理論的衣缽之后，就開始了無盡無休的反思與改造，以前是要件與體系上的修修補(bǔ)補(bǔ)，理論界雖然有爭(zhēng)議，然而對(duì)于理論體系本身卻未有大的震動(dòng)。近些年來，隨著大陸法系刑法理論的引進(jìn)，本國(guó)刑法理論實(shí)踐的弊端日益顯現(xiàn)，學(xué)者對(duì)既有的犯罪構(gòu)成理論體系思索越多，批評(píng)越多。舊有的犯罪構(gòu)成理論體系從沒有像現(xiàn)在這樣受到如此多的批判和如此大的壓力，比如有學(xué)者指出，“我國(guó)犯罪構(gòu)成理論對(duì)以下若干重大關(guān)系存在著混淆：（1）難以兼顧形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷。（2）重視控訴機(jī)制而輕視辯護(hù)機(jī)制。（3）主觀判斷可能優(yōu)于客觀判斷。（4）經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范判斷糾纏不清。（5）強(qiáng)調(diào)靜止性而否認(rèn)過程性�！� 至于改革的出路，有學(xué)者主張從大陸法系“拿來”進(jìn)行本土改造；有學(xué)者堅(jiān)持以舊有理論為依托加以完善的；各種主張莫衷一是，但究竟何去何從？并無定論，在這場(chǎng)曠日持久的爭(zhēng)論中，值得注意的是，我國(guó)學(xué)者在對(duì)既有的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行研究時(shí)，多以大陸法系犯罪構(gòu)成理論為參照，不但“拿來”者以之為借鑒的范本，就是反對(duì)“拿來”的學(xué)者也往往把它當(dāng)作比較的模板論說自己的主張。然而對(duì)于英美刑法相關(guān)理論卻少有系統(tǒng)的研究。至于其對(duì)中國(guó)犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展有何借鑒和意義，更是論者甚少，《美國(guó)刑法》無疑給我們補(bǔ)上了這一缺課。
犯罪構(gòu)成是制約刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)和行使的基本途徑，刑法價(jià)值的體現(xiàn)完全依賴于犯罪構(gòu)成，它是對(duì)犯罪規(guī)律的認(rèn)識(shí)和總結(jié)，中國(guó)立法和司法認(rèn)識(shí)犯罪的基本內(nèi)容為犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面，這種分類在內(nèi)容上是全面的，其他國(guó)家比如大陸法系和英美法系國(guó)家雖然不采用這種分類，但內(nèi)容基本相同。所不同的是邏輯結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)不同則性質(zhì)相異。有學(xué)者指出：“用一個(gè)形象的比喻，遞進(jìn)式理論就像是剝雞蛋，耦合式理論就像是切西瓜，拿到一個(gè)雞蛋摸樣的東西后并不能確定里面到底是什么，而需要對(duì)其進(jìn)行抽絲剝繭的分析：先確定有蛋殼，剝開蛋殼發(fā)現(xiàn)有蛋清，再剝開蛋清發(fā)現(xiàn)里面的蛋黃，這最后的蛋黃就是犯罪，切西瓜時(shí)先覺得這玩意是個(gè)西瓜，切成四瓣一看果然是西瓜，那么就可以確定這家伙確實(shí)是西瓜，可以看出（1）剝雞蛋時(shí)每個(gè)層次認(rèn)識(shí)的目的、方式均有不同，體現(xiàn)了事實(shí)評(píng)價(jià)和價(jià)值評(píng)價(jià)、形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的分離，切西瓜時(shí)不存在這樣的機(jī)制。（2）剝雞蛋時(shí)范圍逐漸縮小，最終認(rèn)定的犯罪只是最后的蛋黃，而切西瓜時(shí)不存在范圍逐漸縮小的情形，最終認(rèn)定的犯罪和開始覺得是犯罪的東西在范圍上相同，所以，切西瓜的方式缺乏出罪機(jī)制。（3）剝雞蛋時(shí)最終結(jié)果是不確定的，可能在其中發(fā)現(xiàn)蛋清，可能在其中發(fā)現(xiàn)了別的事物，還可能里面空空如也，因而開始呈現(xiàn)在人們眼前的東西到底是不是犯罪，這是個(gè)未知數(shù)，最終的結(jié)果也許證實(shí)了犯罪也許證實(shí)不是犯罪，所以該理論體現(xiàn)了無罪推定的要求；切西瓜時(shí)已經(jīng)覺得這東西是個(gè)西瓜，打開一看果然是西瓜，因此切西瓜的方式有有罪推定的嫌疑，事實(shí)上，事先覺得這東西是個(gè)西瓜的先入之見在切開之后的認(rèn)識(shí)過程中確實(shí)時(shí)時(shí)處處在起作用。” 可惜王教授在此沒有一并對(duì)美國(guó)刑法雙層次犯罪構(gòu)成模式作出一個(gè)形象的比喻，進(jìn)而也對(duì)其展開論述，這樣的話就是錦上添花了。本文在此試著給美國(guó)刑法雙層次犯罪模式作一形象比喻，認(rèn)為它就像是一個(gè)“消化系統(tǒng)”，眾所周知，人體和動(dòng)物體的消化系統(tǒng)由口腔、食管、胃、小腸、大腸等組成，其作用就是吸收養(yǎng)料和消化食物，承擔(dān)著新陳代謝的功能，我們可以把那些所有吃進(jìn)肚子里的食物比做犯罪本體要件，這些食物在肚子里需要經(jīng)過消化系統(tǒng)的過濾，對(duì)身體有用的養(yǎng)料被留住，無用的被排除體外，消化系統(tǒng)這個(gè)過濾機(jī)制正像是排除合法辯護(hù)過程，排除體外的廢物正像是沒被認(rèn)定為合法辯護(hù)事由而被認(rèn)定為犯罪的東西，顯然人體排除廢物的量少于吃進(jìn)肚子里的食物量，同樣美國(guó)刑法雙層次犯罪構(gòu)成模式運(yùn)作下最終被認(rèn)定為犯罪的量也少于被懷疑是犯罪的量。本文認(rèn)為一個(gè)好的犯罪論體系必須出罪機(jī)制順暢，就好像一個(gè)好的消化系統(tǒng)必須新陳代謝功能良好一樣。當(dāng)然這個(gè)比喻遠(yuǎn)不及“剝雞蛋”、“切西瓜”那樣妥貼。
“中國(guó)犯罪構(gòu)成屬于封閉型犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)，其本質(zhì)是在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)框架內(nèi)不包含‘反向機(jī)制’（即被告人合法辯護(hù)），個(gè)人（被告人）的權(quán)利主張受到忽視，權(quán)利和權(quán)力之間的結(jié)構(gòu)不平衡，這無異于國(guó)家在依自己的意志取舍范圍內(nèi)追究犯罪行為時(shí)，不允許被告人做各種各樣的合法（更主要的是合理）辯護(hù)，定罪過程中僅由一方說了算，這樣的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)完全不能為天生就是弱者的個(gè)人和天生就是強(qiáng)者的國(guó)家之間提供一個(gè)‘說理和對(duì)話’的基礎(chǔ)和依據(jù)�！�
經(jīng)過考察可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)犯罪構(gòu)成理論側(cè)重顯示刑法的入罪功能---功利性。
（二）中國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)之反思
先生認(rèn)為，中國(guó)刑法結(jié)構(gòu)整體屬于“厲而不嚴(yán)”，即刑事法網(wǎng)不夠周嚴(yán)、刑事制裁過于苛厲。具體說來，我國(guó)刑罰之厲表現(xiàn)為，死刑罪名太多，刑罰整體位階因刑罰相互攀比而隨之提高，同時(shí)幾乎所有的罪都被掛上了徒刑，沒有一個(gè)罪的法定刑只限于拘役或罰金。就我國(guó)重刑刑法典形成的原因來說，可以認(rèn)為，我國(guó)社會(huì)自古以來亂世長(zhǎng)于盛世，而“治亂世用重典”又是歷代當(dāng)政者的治國(guó)經(jīng)驗(yàn)，所以形成了刑法優(yōu)位、重典優(yōu)位的法制局面。梁根林教授認(rèn)為，“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)往往反映了立法者對(duì)刑罰的矛盾復(fù)雜的心理：一方面，立法者潛意識(shí)中對(duì)刑罰抱有某種不信任的心理，因而竭力收縮刑罰干預(yù)的范圍，放跑了許多應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的危害社會(huì)的行為；另一方面，又對(duì)重刑抱有不切實(shí)的心理期待，將遏制和消滅犯罪的希望寄托于嚴(yán)刑峻罰，簡(jiǎn)單化地認(rèn)為，刑罰量與犯罪率必成反比，刑罰越嚴(yán)厲必然越能遏制犯罪；反之，犯罪率上升的原因必然是打擊不力，于是就應(yīng)當(dāng)加重刑罰，這種思維演繹的結(jié)果往往就是犯罪量和刑罰量同步增長(zhǎng)，甚至刑罰反被犯罪所遏制而難以為繼，各國(guó)刑罰運(yùn)作的實(shí)踐證明，“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)是刑罰資源投入很大而刑罰效益最差的一種刑罰資源配制模式。所以，“嚴(yán)而不厲”是國(guó)家對(duì)刑法結(jié)構(gòu)的唯一的理性選擇。 “雖然由于法網(wǎng)嚴(yán)密，刑事責(zé)任嚴(yán)格，犯罪分子實(shí)施犯罪而漏網(wǎng)的概率大大下降，追訴率、定罪率和判刑率相應(yīng)提高，這會(huì)在一定程度上增加國(guó)家的刑罰資源投入和刑事司法系統(tǒng)的工作負(fù)擔(dān)，但刑罰以適度和必要為限，單位犯罪的平均刑罰量大大下降，從而使得國(guó)家投入的刑罰資源總量得到嚴(yán)格控制，‘嚴(yán)而不厲’的刑法結(jié)構(gòu)能夠有效地克服‘厲而不嚴(yán)’的刑法結(jié)構(gòu)的弊端，各國(guó)刑罰運(yùn)作的實(shí)踐證明，刑罰威懾效應(yīng)并不單純?nèi)�決于刑罰的嚴(yán)厲性，而是更多地取決于刑罰的確定性和公正性，嚴(yán)密的法網(wǎng)、確定的追訴和適度的刑罰能夠有效地堵塞犯罪分子逃脫懲罰的機(jī)會(huì)，造成強(qiáng)大的心理威懾效應(yīng)，為一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)提供現(xiàn)實(shí)可行的基礎(chǔ)�！�
（三）對(duì)中國(guó)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)之反思
通過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)中國(guó)犯罪構(gòu)成理論側(cè)重顯示刑法的功利性，中國(guó)刑罰制度的價(jià)值也側(cè)重顯示其功利性，公正性價(jià)值取向不明顯。即側(cè)重體現(xiàn)社會(huì)保護(hù)功能，人權(quán)保障功能明顯不足。這顯然與我國(guó)有長(zhǎng)達(dá)兩千多年的封建專制歷史有關(guān)，學(xué)者張中秋曾指出：“傳統(tǒng)中國(guó)是一個(gè)國(guó)家權(quán)力的觀念高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，早在青銅時(shí)代這種情況就有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，秦漢以后更是有增無減，專制主義集權(quán)日趨加強(qiáng)，家國(guó)一體，融家于國(guó)的情形和觀念可謂舉世罕見，這種社會(huì)情形勢(shì)必形成一切以國(guó)家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定為最高價(jià)值，也必然造成這種價(jià)值觀的無限擴(kuò)張，以至滲透到包括純私人事務(wù)在內(nèi)的一切領(lǐng)域，為此以維護(hù)最高價(jià)值為目的的國(guó)法只可能是廢私的公法，廢私的公法就意味著國(guó)家使用強(qiáng)力來干涉私人事務(wù)，確保國(guó)家利益，并視一切行為都和國(guó)家有關(guān)，一切不法、侵權(quán)行為都是犯罪，這就奠定了一切法律刑法化、國(guó)家化的可能性，加上國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)大，可能性遂轉(zhuǎn)變成了現(xiàn)實(shí)。”由此，他揭示了刑法與國(guó)家的相互關(guān)系，指出：一個(gè)社會(huì)的國(guó)家集權(quán)的觀念越發(fā)達(dá)，其刑事立法也必然發(fā)達(dá)，如果一個(gè)社會(huì)的國(guó)家集權(quán)的觀念發(fā)達(dá)到使個(gè)人獨(dú)立存在的價(jià)值與利益變得無足輕重或基本喪失，國(guó)家代表了個(gè)人（個(gè)人完全消融在國(guó)家之中），侵犯私人利益就是侵犯國(guó)家利益和破壞社會(huì)秩序，那么，這個(gè)社會(huì)的全部法律必然表現(xiàn)為刑法和刑法化的法律，因此在國(guó)家與社會(huì)合為一體的情況下，刑法機(jī)能只能是保護(hù)社會(huì)，刑法的功能被形象地稱為“刀把子”。
新中國(guó)的建立，標(biāo)志著中國(guó)民主政體的確立，在民主政體下，平等是它的原則，根據(jù)主權(quán)在民的思想，國(guó)家的權(quán)力包括刑罰權(quán)來自公民個(gè)人權(quán)力的轉(zhuǎn)讓與授予，在這種情況下，刑法不再是自在于公民并壓迫公民的一種法律器具，而是公民個(gè)人自由的大憲章。更何況“從20世紀(jì)80年代開始，我國(guó)實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制改革，這場(chǎng)改革的主要內(nèi)容是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，經(jīng)濟(jì)體制改革引發(fā)了我國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的整體變革，隨著社會(huì)改革的全面啟動(dòng)，我國(guó)社會(huì)面貌發(fā)生了巨大變化，二元社會(huì)結(jié)構(gòu)正在形成，刑法本身也在經(jīng)歷著一場(chǎng)性質(zhì)上的變化，這就是從政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)變，這里的市民刑法是指一種對(duì)刑法價(jià)值的重新定位，它由啟蒙思想發(fā)展而來，以人身自由、人格尊嚴(yán)、權(quán)利平等、權(quán)力均衡、契約自由為基礎(chǔ)，注重刑法的人權(quán)保障功能，并在罪刑法定主義的基本框架下建構(gòu)刑法價(jià)值觀，因此，以形式上的合理性、確定性、可預(yù)測(cè)性為特征的罪刑法定主義就成為市民刑法的精神實(shí)質(zhì)，中國(guó)當(dāng)前需要的是這樣一種刑法文化與刑法思想，基于市民刑法的立場(chǎng)對(duì)刑法價(jià)值進(jìn)行理性的探尋。”
現(xiàn)代刑事法治必須揚(yáng)棄刑法僅僅是“刀把子”的傳統(tǒng)工具價(jià)值論，樹立刑法同時(shí)也是“大憲章”的刑法機(jī)能觀，確立刑法是國(guó)民權(quán)利與自由的大憲章的觀念。“刑法作為‘大憲章’，首先要求司法者只能對(duì)符合法定犯罪構(gòu)成要件的法益侵害行為進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，并據(jù)以定罪量刑，從而保障遵紀(jì)守法的公民生命、自由、財(cái)產(chǎn)不受司法者的刑罰擅斷的侵害，在此意義上講，刑法應(yīng)當(dāng)是‘善良公民的大憲章’；刑法作為‘大憲章’，更要求司法者對(duì)確認(rèn)有罪的人也只能根據(jù)犯罪事實(shí)和情節(jié)判處刑法規(guī)定的符合實(shí)體正義原則的刑罰，嚴(yán)禁對(duì)犯罪人使用法外刑，從而保障犯罪人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)不受司法者的刑罰擅斷的侵害，在此意義上，刑法又應(yīng)當(dāng)是‘犯罪人的大憲章’，把‘刀把子’功能和‘大憲章’功能有機(jī)統(tǒng)一起來，我們就能在刑事實(shí)體法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的規(guī)范和制約，實(shí)現(xiàn)刑罰實(shí)體處理結(jié)果的公正。”
余論
在本書開頭之第三版代前言部分，先生又有新的重大學(xué)術(shù)思想誕生，即“犯罪發(fā)展觀”，并以頂級(jí)宏觀即最大時(shí)空維度（“時(shí)”指人類社會(huì)發(fā)展史，“空”指全球背景）來審視犯罪形態(tài)的變化發(fā)展，概括為三種形態(tài)并相應(yīng)存在三類刑事制裁方式。先生曾對(duì)梁根林《刑事政策研究系列三部曲》作了如下評(píng)價(jià)，“思想深度與信息寬廣并茂”，“問題研究很有廣延度和厚重度”，并且指出，“思想是學(xué)術(shù)研究的生命，學(xué)術(shù)研究貴在出思想，哪怕是星星點(diǎn)點(diǎn)的思想火花，而信息則是學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)，信息是否寬廣表明研究者的學(xué)術(shù)視野是否開闊，只有根據(jù)寬廣的學(xué)術(shù)信息才能產(chǎn)生深厚的學(xué)術(shù)思想�！� 按照此標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)本書，可以說本書也是“思想深度與信息寬廣并茂”和“問題研究很有廣延度和厚重度”。陳興良教授曾在《刑事法學(xué)研究從書》的代總序中論述了“學(xué)術(shù)功底”、“問題意識(shí)”、“研究方法”三個(gè)方面乃是治學(xué)之本，若以此為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，我們可以對(duì)本書做如下評(píng)價(jià)：本書學(xué)術(shù)功底厚實(shí)，問題意識(shí)強(qiáng)烈，研究方法獨(dú)到。
先生的《美國(guó)刑法》帶領(lǐng)我們以一個(gè)學(xué)人的眼光在美國(guó)刑法那片并不熟悉的土地上巡視、漫步過之后，我們所能獲得的可能并不是一項(xiàng)具體的制度，也不是大刀闊斧取舍的勇氣，更多的是憑借一種與自己截然不同的制度的了解，以增加對(duì)自己的了解。 正如張明楷教授所言：“只了解一個(gè)國(guó)家的人，實(shí)際上一個(gè)國(guó)家也不了解，因?yàn)椴豢疾煲粋�(gè)國(guó)家與其他國(guó)家的區(qū)別，是不可能真正了解這個(gè)國(guó)家的�！绷焊�林教授也指出：“刑法學(xué)人應(yīng)破除教條主義的思維模式的禁錮，多一點(diǎn)實(shí)踐的關(guān)懷；少一點(diǎn)坐而論道，多一點(diǎn)人文的品格；少一點(diǎn)矯揉造作，多一點(diǎn)對(duì)問題的科學(xué)態(tài)度；少一點(diǎn)對(duì)主義的僵化理解，多一點(diǎn)操作性的設(shè)計(jì)，一點(diǎn)空洞的思辨；多一點(diǎn)世界主義的眼光，少一點(diǎn)中國(guó)特色的情結(jié)�！�
我們每一位刑法學(xué)人都應(yīng)當(dāng)反思自己有無上述問題，有則改之，無則加冕。是為余論。

========================================= 本欄書評(píng)僅代表撰寫者個(gè)人觀點(diǎn)========================================