《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法(中國社會(huì)科學(xué)博士論文文庫)》書評(píng) —— 查看此書介紹
霧里看花 2010-4-4 22:55:08
一部法律近代化研究的力作易小放
民國初年(1912-1927)是中國社會(huì)變革的一個(gè)重要時(shí)期，亦是中國法律向近代轉(zhuǎn)型的一個(gè)重要階段。因此，中外研究中國法制史、社會(huì)史的學(xué)者對(duì)這一時(shí)期相當(dāng)重視。而在中國近代法制史研究中，民法及習(xí)慣法研究都是其中的重要課題。然而從學(xué)界已有的研究成果來看，對(duì)民初民法中民事習(xí)慣與習(xí)慣法的研究尚缺深入的專題研究，這與民事習(xí)慣與習(xí)慣法在民初司法實(shí)踐中的地位與作用是不相匹配的。從這個(gè)角度講，李衛(wèi)東博士的《民初民法中的習(xí)慣與習(xí)慣法》為該領(lǐng)域的研究作出了不俗的貢獻(xiàn)。
從中國近代化的歷程看，自1840年中國被迫向西方敞開國門后，西方的政治制度及法律制度逐漸被國人認(rèn)識(shí)和接受。從晚清幾次大的社會(huì)變革看，無論是康梁的變法、清政府的“新政”還是后來的辛亥革命，無不以西方的社會(huì)和政治制度作為最終的追求目標(biāo)，具體到法制層面上，表現(xiàn)為變革者對(duì)移植西方法律和制度的極大興趣，《大清民律草案》就是在這種形勢(shì)下誕生的�！洞笄迕衤刹莅浮防_了中國民法近代化的序幕，不過，由于該草案完成后恰逢辛亥革命爆發(fā)，這部法律并沒有在晚清真正實(shí)施。及至民初，參議院認(rèn)為該草案不符合中國國情，亦決定棄之不用。民初(北洋政府時(shí)期)，由于軍閥間的政治和軍事紛爭(zhēng)不斷，中央政府無力進(jìn)行大規(guī)模的民法典編撰活動(dòng)(僅于1926年匆匆制定了《民國民律草案》，但也未付諸實(shí)踐)，這就在事實(shí)上造成了民初的司法實(shí)踐活動(dòng)一直處于一種法典缺失的狀態(tài)。民初民法這種法典缺失的狀態(tài)，不僅為司法審判人員在司法實(shí)踐中運(yùn)用民事習(xí)慣處理民事案件留下了很大的空間，也為民事習(xí)慣影響并進(jìn)入國家法層面創(chuàng)造了有利條件。這種國家法與民事習(xí)慣互動(dòng)的司法實(shí)踐活動(dòng)，也為中國近代民事法律的發(fā)展儲(chǔ)備了大量寶貴的法制資源。
對(duì)存在于我國社會(huì)內(nèi)部固有的法制資源的考察與研究，是我們考察民初民法發(fā)展、研究這一時(shí)期國家與社會(huì)關(guān)系的重要途徑，同時(shí)也可為今天的法制建設(shè)提供有價(jià)值的借鑒。
《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法》以民事習(xí)慣與習(xí)慣法為中心，在觀念、文本和實(shí)踐層面上，對(duì)民初民法的發(fā)展進(jìn)行了深入探討。這本書的主要內(nèi)容包括：民初民事法律觀念的轉(zhuǎn)變和民事審判的風(fēng)格與特征；民初法律的多元性特征以及習(xí)慣與習(xí)慣法在民初民法中的地位；民初社會(huì)法律觀念中和民法文本中的習(xí)慣問題；民初司法實(shí)踐中法律與習(xí)慣的雙向互動(dòng)關(guān)系。作者還通過對(duì)民初司法實(shí)踐中法律沖突的個(gè)案分析，對(duì)中國近代國家法在對(duì)民間習(xí)慣的改造和整合中體現(xiàn)出的國家向民間社會(huì)擴(kuò)張的現(xiàn)象，進(jìn)行了研究。作者力圖全面考察民初民法的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，以及在這種狀態(tài)背后所蘊(yùn)含的國家與社會(huì)的關(guān)系。
作者通過對(duì)民初社會(huì)狀況和法律發(fā)展?fàn)顩r的分析，認(rèn)為民初民法的發(fā)展具有過渡性的時(shí)代特征。這一時(shí)代特征既是民初習(xí)慣法大量存在的原因所在，也是民法迅速發(fā)展的條件之一。同時(shí)作者認(rèn)為，由于民國初期中國社會(huì)呈現(xiàn)出新舊交替的局面，作為社會(huì)政治和文化的重要組成部分，民初法律的多元化特征自然表現(xiàn)得十分明顯。這是因?yàn)�，人類的文化是多元的，不同的文化背景�?huì)產(chǎn)生和支持不同的法律。任何一種法律，都是特定人群在漫長的發(fā)展歷程中形成的一種特有文化，它不可能隨意移植到其他的地方，更不可能完全同化或代替其他的文化。當(dāng)然，不同的文化可以相互借鑒、相互融合。民初司法實(shí)踐中習(xí)慣與習(xí)慣法的地位顯得尤為突出的一個(gè)重要原因，實(shí)際上就是本土傳統(tǒng)法律文化對(duì)外來法律文化的一個(gè)反作用。民初的審判官在司法實(shí)踐中傾向于將外國法和法理與中國習(xí)慣結(jié)合起來，相互引證，力圖用近代先進(jìn)的法律觀念解釋中國社會(huì)固有習(xí)慣的合理性，并由此作出相應(yīng)的司法裁判，則體現(xiàn)了不同法律文化相互融合的具體過程。
《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法》一書具有下述特點(diǎn)。
1．注重法律文本與司法實(shí)踐相結(jié)合的考察方法
研究和考察任何歷史時(shí)段的法律，都離不開此一時(shí)段的法律文本，只有法律文本才能夠最直接、最準(zhǔn)確地反映那一時(shí)代的法律概貌。但同時(shí)我們也必須意識(shí)到，任何一個(gè)時(shí)代的法律都是以不斷變遷的社會(huì)生活以及它所面對(duì)的法律客體為其存在和發(fā)展的條件的，法律所代表的統(tǒng)治階級(jí)的利益以及社會(huì)的普遍意志，在實(shí)際的法律實(shí)踐中，總會(huì)因?yàn)槠淇腕w的變化而發(fā)生變化。此外，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性和多樣性，任何一部法律在實(shí)施過程中都會(huì)遇到各方面的挑戰(zhàn)，法律與其他社會(huì)因素的矛盾和交鋒，最終將會(huì)體現(xiàn)在一個(gè)個(gè)具體的訴訟案件的處理和裁判上，實(shí)際的法律生活與我們所看到的法律文本是不可能完全一致的。因此，全面考察和研究某一個(gè)時(shí)期的法律，不能單純從文本人手。對(duì)此，本書作者的認(rèn)識(shí)是明確而深刻的，一直采取了法律文本與司法實(shí)踐相結(jié)合的研究方法。
作者利用了大量的民初訴訟檔案和司法判詞等資料，在史料的挖掘、爬梳、分析上狠下功夫，以豐富的史料論證和考察了習(xí)慣與習(xí)慣法在民初司法實(shí)踐中的地位與作用。尤其在第五章，作者對(duì)民初司法實(shí)踐中法律與習(xí)慣的雙向互動(dòng)關(guān)系做了精當(dāng)?shù)目疾旌吞接�，�?duì)當(dāng)時(shí)民事審判中習(xí)慣的導(dǎo)人機(jī)制、民事習(xí)慣在司法審判中的作用以及近代法律對(duì)傳統(tǒng)習(xí)慣的影響作了全面準(zhǔn)確的總結(jié)和分析。通過考察民初司法實(shí)踐中法律與習(xí)慣的雙向互動(dòng)關(guān)系，作者指出，一個(gè)法律文本最終能否實(shí)現(xiàn)有效規(guī)范社會(huì)行為的目的，在于它是否與這個(gè)社會(huì)的風(fēng)俗習(xí)慣契合，如果不是，即使它結(jié)構(gòu)上再精巧，在邏輯上再嚴(yán)密，也難以得到社會(huì)民眾的接受。
2．注重部分與整體、時(shí)段與歷史相結(jié)合的研究方法
作者將法律視為社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、生活的一個(gè)組成部分，認(rèn)為任何一部法律的誕生和運(yùn)用都與社會(huì)生活、與司法實(shí)踐緊密相連。作者以民國初年的社會(huì)整體變遷為背景，以民事習(xí)慣與習(xí)慣法在當(dāng)時(shí)社會(huì)生活及司法實(shí)踐中的作用為研究對(duì)象，考察了民事習(xí)慣與習(xí)慣法對(duì)近代法律發(fā)展的影響。同時(shí)，并沒有局限于民國初年這一歷史時(shí)段，而是將民初的法律發(fā)展置于中國古代法律以及近代轉(zhuǎn)型的整個(gè)過程中，以探究近代法律變遷的規(guī)律。作者的研究告訴我們：民初劇烈的社會(huì)更迭、社會(huì)轉(zhuǎn)型以及此前中國社會(huì)長期的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化運(yùn)動(dòng)，使得民初的民事活動(dòng)呈現(xiàn)多元化的歷史景象。民國初期作為中國法律發(fā)展的一個(gè)承上啟下時(shí)代，在中國法律發(fā)展史上占有重要地位。
3．注重國家與民間社會(huì)相結(jié)合的分析方法
根據(jù)本書的研究對(duì)象和內(nèi)容，作者提出了“國家與民間社會(huì)”這個(gè)概念，認(rèn)為，在中國傳統(tǒng)社會(huì)，國家與社會(huì)的關(guān)系是明顯兩分又高度統(tǒng)一的。所謂“兩分”，是指國家權(quán)力無意延伸到縣以下的民間社會(huì)，而是將大量的民事裁判權(quán)讓渡給民間；民間也因此產(chǎn)生了大量的民事習(xí)慣與習(xí)慣法。所謂“高度統(tǒng)一”，是指無論在國家層面還是在民間層面，都貫穿著同樣的原則，即“禮”的精神和宗法觀念。在這種觀念下，國家與民間是高度統(tǒng)一的。而進(jìn)入近代以后，隨著近代民主政府的建立和宗法觀念的逐步消解，這種狀況發(fā)生了變化。具體到法律問題上，國家制定法代表著國家權(quán)力結(jié)構(gòu)和國家意志。從實(shí)質(zhì)上講，它只能反映部分人的政治、經(jīng)濟(jì)愿望，并代表他們的利益。況且，任何一部法律都無法涵蓋所有社會(huì)問題、解決所有社會(huì)矛盾。這樣，在民間的政治或經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的各種習(xí)慣和慣例，努力通過各種方式、各種途徑對(duì)國家法產(chǎn)生影響。作者通過對(duì)民初上海純泰錢莊破產(chǎn)案這一個(gè)案的分析，論述了民初制定法與習(xí)慣法在司法實(shí)踐中的沖突和融合，揭示了在中國法律近代化過程中，國家權(quán)力擴(kuò)張或向社會(huì)延伸的現(xiàn)象和規(guī)律。作者采用國家與民間社會(huì)相結(jié)合的分析方法，在深刻反映了民初民法的發(fā)展?fàn)顟B(tài)以及制定法與民事習(xí)慣之間的互動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，進(jìn)一步揭示了這一時(shí)期國家與社會(huì)的關(guān)系。
作者認(rèn)為，民初習(xí)慣法在司法實(shí)踐中的廣泛運(yùn)用，不但豐富了司法裁判的法律淵源，也為以后制定更加完善的法律創(chuàng)造了條件、奠定了基礎(chǔ)，指出，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法律體系的建立，“私”領(lǐng)域的關(guān)系日益復(fù)雜，法律將越來越多地滲透到人們的社會(huì)生活中，現(xiàn)代法律在實(shí)踐中同樣面臨民間習(xí)慣的巨大挑戰(zhàn)，社會(huì)習(xí)慣及其觀念并沒有因?yàn)榻陙泶罅恐贫ǚǖ某霈F(xiàn)而退出人們的生活，在當(dāng)今，無論是法律文本的制定還是具體的司法裁判，我們都必須給予民事習(xí)慣足夠的重視。
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