功虧一簣評鄭成思英文近著《中國知識產(chǎn)權的實施：主要案例與評論》 ——

馮象 2001-3-7 20:06:33

功虧一簣——評鄭成思英文近著《中國知識產(chǎn)權的實施：主要案例與評論》

[***英文原作將刊載于�獺ong Kong Law Journal��第28卷第1冊(1998)。我要特別感謝譯者彭冰同學的大力協(xié)助：尤其是他對書評提出了若干中肯的建議，促使我增加了注釋，并在個別段落作了少許改動。**]


馮 象[***香港大學法學院。**] （彭冰[***北京大學法律學系97級博士研究生。譯文經(jīng)馮象先生作了細致的校對，謹此表示感謝，當然可能的訛誤還要由譯者來承擔。**]譯）


這本書易讀卻難于評說。至少，對于讀遍本書作者十年來豐饒著述的人來說，尤難下筆。鄭成思先生是中國社科院法學所的教授，這是中國知識產(chǎn)權界的學者和實務工作者們所熟悉的名字。從80年代中期以來，不論在知識產(chǎn)權的立法領域還是教育、實踐部門，人們均已認識到鄭教授對在中國建立現(xiàn)代知識產(chǎn)權體系有著突出的貢獻。中國政府、各著名國內(nèi)機構和國際機構授予他的26個官方的、名譽的、學術的和專業(yè)的稱號（參見鄭成思英文原著，“關于作者”,pp.v-vi，下引此書只注明頁碼），充分證明其成就和職責達到了令人難忘的程度。但是，作者“用中、英文在大陸、臺灣、以及英國和澳大利亞出版的24本大學教科書和學術著作”(p.vi)之后，他的這本近著卻有很多不確之處、隨意引證和不必要的錯誤。

雖然如此，在詳細評論此書之前，我還應當說明該書總體上的積極影響。如本書“前言”和“導論”所言，作者的寫作目的之一是為了糾正他認為的一些西方批評對中國知識產(chǎn)權實施的偏見和無知。為此，作者選擇了“既展示成功的案例，也展示不成功案例”的方法，以便提供關于中國知識產(chǎn)權運作的“真實圖畫”（p.viii）。我認為這種持平的方法是值得贊賞的。美國在知識產(chǎn)權和市場準入談判中對中國采取高壓態(tài)度，隨之，國際媒體對中國知識產(chǎn)權實施狀況吹毛求疵，此時，中國的確沒有比鄭教授更好的人選來向外國讀者和法律專家講述22個關于中國知識產(chǎn)權實施的“主要案例”（leading cases）了。

但是，鄭教授的評論的最大優(yōu)點還在于對中國立法發(fā)展的討論。他經(jīng)常從外國模式和國際規(guī)范中獲得靈感，對現(xiàn)行法規(guī)提出新的立法建議和修改意見。他的某些意見被中國立法者接受，并由法官和知識產(chǎn)權執(zhí)法人員所實踐。甚至鄭教授一些妙聞迭出的議論對外國讀者也是有益的。例如，他的報告證實在制定人們期待已久的半導體芯片條例方面已取得進展，而商業(yè)秘密法的起草工作已經(jīng)進行多日(pp.xxii,131)。

在材料的組織方面，本書也保持了較好的平衡。本書前半部分由22個案例組成（占140頁），每一案例分三部分講述：“事實”、“判決”和“評論”。書的后半部分是“附錄”，包括4部中國主要的知識產(chǎn)權法律（著作權、專利、商標和反不正當競爭）及其相關的實施條例的英譯，還有中美之間兩個知識產(chǎn)權協(xié)議：1992年諒解備忘錄和1995年的知識產(chǎn)權協(xié)議。

這些優(yōu)點都是顯而易見的，無須詳述我的高度評價。評論因此集中在作者完成任務的細節(jié)上。我準備先從翻譯開始，然后再談案例。

“翻 譯”

雖然說知識產(chǎn)權一般是法律中比較技術性的領域，但是中國知識產(chǎn)權術語和概念的英譯還是比較簡單和容易的。許多中國知識產(chǎn)權的術語和概念，本來就得自英語和其他語言。熟悉外國法律（如法國、德國和日本）和國際條約的英文文本的法律家在中英對譯中幾乎不會遇到障礙。但是，正像本書表明的，一小部分的中國知識產(chǎn)權的術語和概念在英語中無現(xiàn)成對應。這種“術語的精華”（terms of the art）展現(xiàn)的正是法律的“中國特色”或法律的“馴化”（domestication）。

例如，眾所周知，中國《著作權法》中的“合作作品”并不必然導致對作品每一部分著作權的共同共有。這是因為中國法將合作作品的概念擴大，不僅包括“兩個或兩個以上作者共同創(chuàng)作，其中各自貢獻無法區(qū)分的”作品，也包括各個作者的貢獻可構成獨立部分，可分割使用的復合作品。這樣，《著作權法》中合作作品的著作權條款規(guī)定了兩種形式：一種將合作作品作為一個整體共同共有著作權，同時，在合作作品為一復合作品的情況下，每一合作作者對他創(chuàng)作的可分割使用的那一部分單獨擁有著作權。[***Peter Feng, Intellectual Property in China, Sweet ＆ Maxwell Asia, 1997, pp.84 ff.關于《著作權法》中合作作品的認定，簡明也最有說服力的討論，我以為是馬原主編的《民事審判實務》第11章，北京：中國經(jīng)濟出版社，1993年。書中提到鄭先生的《版權法》(1990，頁187)。談及一些國家法律對“共有著作物”(日語，即德語werk von miturhebern)的定義(頁254)。**]

因此，本書將“合作作品”譯為“共同擁有著作權的作品”（work of joint authorship）或簡稱為“共同作品”（joint work）（《著作權法》第13條，頁145；實施條例第11條，頁158），表面上看起來很好，實際上是不合適的。這些現(xiàn)成的術語在法律英語中有其業(yè)已確定的語義范疇。[***參看Copyright, Designs and Patents Act 1988(UK), s.10.**]

同樣，“職務作品”也并非恰是本書中所使用的“在雇傭過程中創(chuàng)作的作品”（work created in the course of employment）（《著作權法》，第16條，頁149；實施條例第14條，頁158）。用“雇傭”這個詞來描述社會主義工作單位中的典型工作關系總有點不倫不類；它所指的合同制勞動關系只是在最近才在中國初具規(guī)模。實際上，《著作權法》表示的很明白，決定是否職務作品與作者是“雇傭”創(chuàng)作，或是完成其工作單位的本職工作毫無關系。依照《著作權法》第16條第1款的規(guī)定，只有為了完成工作單位分配或委托給作者的特定任務所創(chuàng)作的作品，才是職務作品。不論作者在該單位的工作是兼職還是“借用”，也不論他是否還繼續(xù)從“原單位”領取工資、享受住房、醫(yī)療和其他福利待遇。[***Peter Feng,前注1引書，頁87—89。**]

另一方面，“職務發(fā)明”則并不像作者所選的術語“相關工作發(fā)明”（job-related invention）（《專利法》第6條，頁164）或“雇員發(fā)明”［employed （應為employees'） invention］（頁164）那樣模糊不清。職務發(fā)明是一個人執(zhí)行本單位的任務或主要利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。在此，“任務”是指本單位規(guī)定的發(fā)明人的職責，以及本單位分配或委托給他的特定任務。但是，“職責”在司法實踐中傾向于作嚴格解釋，例如并不包括董事對本公司的特別信托責任。[***陶義訴北京地鐵地基工程公司［1992］，北京高級人民法院，《最高人民法院公報》，1992年第3期。**]在發(fā)明人退職、退休或調(diào)動工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或分配的任務有關的發(fā)明，也屬職務發(fā)明（《實施細則》第10條）。[***Peter Feng，前注1引書，頁166—171。關于職務發(fā)明與非職務發(fā)明，較全面且貼近審判實踐的論述，見楊金琪：“專利訴訟”，沈關生(主編)：《經(jīng)濟審判專題研究》，第2卷，北京：中國政法大學出版社，1994年，頁200以下。**]

在處理非知識產(chǎn)權術語時，作者的困境就更加明顯了。例如，他使用“上訴”（appeal）這個詞的方式就很令人困惑不解。中國的法律制度對所有類型的訴訟都只容許上訴一次。二審的判決或裁決是終局的，不能再上訴，但在認定事實、法律適用方面有嚴重錯誤的情況下，或司法發(fā)生腐敗的情況下，當事人不服可向二審法院或上一級法院“申訴”，申請通過“審判監(jiān)督”程序再審（《民事訴訟法》第178條、179條）。因此，申訴和上訴有實質(zhì)性區(qū)別，它并不停止所涉判決或裁決的執(zhí)行。但在本書中，所有的“申訴”都被譯為“上訴”而無任何解釋。

在案例4（廣播電視報案，1994）中，二審法院——柳州中級人民法院，認為被告煤礦工人報未經(jīng)原告廣播電視報同意，轉(zhuǎn)載原告的電視節(jié)目預告表，損害了原告的“一定的民事權利”。書中告訴我們：“被告不服（中級法院的）判決，上訴至最高級人民法院（應為：省高級人民法院）”，但是高級人民法院未“準許”（allow）“上訴”（頁36）。

同樣，在案例18（“狗不理”案，1994）中，原告商標所有人，不服二審判決向省高級人民法院申訴后勝訴。作者不可思議地將此案稱為“惟一容許上訴到第三級法院的商標案”（頁119）。在高級人民法院重審之后，據(jù)說被告之一將“他的所有材料和記錄寄給作者”并“向最高人民法院上訴”（原文如此）。這種不可能的“第三次上訴”促使作者在“評論”中思考、討論最高人民法院是否以及如何“重審”此案這樣一個虛構的問題（頁120－122）。

也許此不過為智者一失。但在案例16［“貴州醇”案(在審)］中，作者進一步混淆了“上訴”與被告“申請”取消原告注冊商標的區(qū)別，后者的依據(jù)是《商標法》第27條第1款（頁111）。在向二審法院上訴的同時，被告向商標評審委員會申請取消原告的注冊商標。因為商標評審委員會的裁決是終局的，并不受人民法院審查，此申請使法院審判程序中止，等待商標評審委員會對爭議注冊商標的有效性作出裁決（《商標法》第29條）。因此，在商標侵權案中，此為被告的一種標準的防御技巧。作者顯然也明白此點，但他對“上訴”的解釋可能會使不細心的讀者失望（頁112）：

商標評審委員會有全權最終決定注冊商標是否有價值（應為：有效）。所以，當人們向該委員會提出上訴（應為：申請取消）時……，法院應當中止聽證程序（應為：審判程序），等待委員會作出最終裁決。

本來，只要一些耐心和語感就能糾正此類錯誤。諸如將中級法院稱為“中等（medium）法院”或“調(diào)解(mediate)法院”（頁44及多處）之類的明顯錯誤，讀者自己就可能發(fā)現(xiàn)和糾正。但是，其他的錯誤考驗的就不止感覺（sensibility）還有見識（sense）[***“sense”和“sensibilty”在此處是雙關語，此處借指英國女作家 Jane Austen的小說《理智與情感》 (Sense and Sensibility)�！�—譯注**]。在“附錄”中，沒有說明《著作權法》和《專利法》的英譯本來源。但在《商標法》和其《實施細則》的譯文后面，各有一條注釋說明翻譯者為國家工商局的商標局。奇怪的是，該注釋接著聲明:“兩種文本不同之處，以中文本為準”（頁220、296）。細心的讀者或許會想，倘若譯本和原本一致又將如何？答案其實再簡單不過了：無論譯本是否忠實原文，均以中文本為準。中國大陸的法律制度并不實行雙語。


“事 實”

上文已提到，本書中案例分為三部分敘述，標題分別為“事實”、“判決”和“評論”。按理，“事實”應包括當事人的陳述要點（既有主張，也有答辯），以及合議庭在采用的證據(jù)基礎上認定的實質(zhì)性事實。但是，作者傾向于將他個人的觀點和評論織入“事實”之中。

例如，在被稱之為人民法院受理的第一起著作權糾紛的案例1中（姜思慎訴喬雪竹案），“事實”部分忽而演變?yōu)樽髡邔χ袊�司法實踐的雜感（頁3）：

雖然本案和它的判決方式對西方讀者會很陌生，但看起來解決問題的實際需要，即使只是顧全面子的和解，也比尋求為解決問題所需要的連貫而明確的法律基礎來得更加迫切。這種就事論事的實用主義方法倒也并非完全陌生——它令人回憶起英國普通法當年突破僵硬的救濟措施的方法……

這確是非凡的洞見，只可惜論壇不對。作者個人的觀點和評論應當放在另一標題下。事實上作者在別處就是這么做的：在他1991年出版的書中，[***Zheng Chengsi ＆Michael Pendleton,�獵opyright in China, CCH International, 1991.**] 同樣的這段話就出現(xiàn)在同一案例“事實”部分的前面（頁35）。

而更嚴重的問題在于作者某些隨意所發(fā)意見中的事實不準確。在一些地方，作者聲稱中華人民共和國在1990年《著作權法》（1991年6月1日生效）之前不存在著作權制度（頁35及多處）。但是雖然“缺乏任何特定的法律規(guī)定著作權”（頁3），中國的行政和司法當局卻并不吝于解決著作權糾紛。人們不免要問法院和著作權行政機關是依據(jù)什么樣的法源(legalauthority)作出決定的，在姜思慎訴喬雪竹案［1985］（一個電影劇本作者和她的編劇之間著作權糾紛案）中，如果依照作者的說法：“共同作者（joint authorship）的概念在此時……為法律與實務部門所不知”（頁7），那么法院又是如何合法和令人信服地主持調(diào)解，使當事人同意成為“共同改編者”的呢？

同樣，在案例9（李淑賢訴李文達，1996）中，中國最后一位皇帝愛新覺羅·溥儀（1906－1967）的遺孀，主張溥儀是其自傳《我的前半生》的唯一作者，那么，在1984年此著作權要求第一次提出時其法律依據(jù)是什么呢？讀者們讀到該案先被文化部的版權處（Copyright office）調(diào)解，然后又被送到新成立的國家版權局。在1985年11月，國家版權局發(fā)布了正式“解決意見”（Suggestions for Decision），試圖解決此糾紛，該意見認為此自傳系合作作品。因此，遵照國家版權局的意見，此書的著作權應首先由溥儀和作為被告的編輯者共同享有。是后者負責使該書最終定型的（頁63）。[***關于此案當事人的主張和立場，參見《光明日報》1985年4月30日，第3版；《法律咨詢》1986年第2期，頁30—32；1990年第6期，頁18—22；《民主與法制》1988年第5期，頁25—27；1988年第10期，頁30—33；《法律與生活》1990年第9期，頁10—14。**]

實際上，在1990年《著作權法》頒布很久之前，中華人民共和國就開始保護著作權了。自從“文化大革命”結(jié)束，知識分子平反后，著作權就成為討論和爭議的主題，雖然是以個人對作者身份及相關利益的要求形式表現(xiàn)出來的。緊接著1979年中美貿(mào)易協(xié)定（Sino-US Trade Agreement），在1980年2月1日，國家出版局就向全國各出版和文化單位發(fā)文，傳達了貿(mào)易協(xié)定的第6條。該條承諾，在互惠條件下，依中國法律“并適當考慮國際做法”，對美國作品的著作權進行保護。但是，為了避免時機未成熟就給外國作品以互惠保護，中華人民共和國的第一個著作權制度是依一份內(nèi)部文件創(chuàng)立的。此即文化部在1984年6月15日發(fā)布的《圖書期刊版權保護試行條例》，1985年1月1日生效。雖然是保密的，但該條例顯然在行政執(zhí)法和審判實踐中被廣泛適用。它經(jīng)常出現(xiàn)在當時一些著名的著作權案例的公開討論中。在1987年，國家版權局發(fā)布了一個通知，重申該條例仍然是內(nèi)部文件，“不允許發(fā)表，不允許披露給外國人”。通知進一步規(guī)定，媒體在報道著作權事件時，應將該條例稱為“國家有關規(guī)定”。[***Peter Feng，前注1引書，pp.49ff。以上文件，見周忠海、閻建國(主編)：《中國知識產(chǎn)權實務大全》，北京：北京廣播學院出版社，1992年。**]

不知是什么原因，作者不愿意討論該條例，雖然國家版權局曾在李淑賢及其他《著作權法》公布前的法律糾紛中咨詢過他。但是，如果不對該條例有深切的了解，許多《著作權法》之前的法律判決從今天著作權法理的“高度”（vantage point）來看，就顯得缺乏內(nèi)在一致性，不符合邏輯，甚至無法理解。

例如，該條例為了適應社會主義計劃經(jīng)濟，在作者的精神權利受到尊重的基礎上，允許對已發(fā)表作品的合理使用（fair use）作廣泛得多的解釋。因此，在1987年，杭州市某區(qū)法院承認一所電視大學不經(jīng)某教授的同意，復制該教授的講座磁帶并賣給它的數(shù)千名學生是合理使用，該判決并得到杭州中級人民法院的支持，也就并不令人“大為吃驚”（案例8，高某訴浙江廣播電視大學，1993，頁85）。[***本書誤將杭州中院的二審作一審，將浙江高院的再審作二審，這里已改正過來。**]依據(jù)此條例，如果對已發(fā)表作品的使用是為了“本單位內(nèi)部使用，而不是在市場上出售或借此贏利”，即為合理使用［第154條］。復制的數(shù)量（本案為20,505件）或復制的字數(shù)（400,000字）對決定是否合理使用并無實質(zhì)影響，而不是像現(xiàn)在《著作權法》那樣。實際上，6年之后，省高級人民法院在重審此案時，推翻了原判決，采用了適應新的市場經(jīng)濟要求的現(xiàn)代的合理使用原則。[***參見馬曉剛、高華岑(編)：《著作權案例百析》，北京：中國人民大學出版社，1993年，頁185—188。**]

此條例的“缺位”似乎便利了作者持有一種想法，認為一些外國案例可能教會了中國法官如何解決《著作權法》前的糾紛。在廣播電視報案中，首先是1989年的省版權局，然后是1991年的一審法院，均依照國家版權局的兩個通知，才拒絕了原告對每周電視節(jié)目表主張著作權。但是，作者卻聲稱美國最高法院的一個案例（Feist，1991）和歐盟法院（EC Court of Justice）的一個案例（Magill，1992-1995），“影響了一審法院的判決”，因為這些著名的案例是大約差不多時間判決的，并在中國報道過（頁35）。不幸的是，這種大膽斷言并不符合事實，實際上在兩個外國案例之前數(shù)年，1987年12月12日的國家版權局通知就明確宣布電視節(jié)目預告表為不受保護的新聞消息，雖然廣播電視報的整體作為一份周刊，是此條例第8條規(guī)定的編輯作品，可以享有著作權。[***Peter Feng，前注1引書，pp.68-69。此案曾引起爭議。較詳細的報道見《中國審判案例要覽》(1995年綜合本)，北京：中國人民大學出版社，1996年，頁834以下�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆�1996年第1期的“重述”對二審判決的理由有所改動；被告的辯護立場，見孟勤國：“也論電視節(jié)目預告表的法律保護與利益平衡”，《法學研究》1996年第2期，頁15以下。該文部分是為了與梁慧星教授精彩的分析商榷。見梁慧星：“電視節(jié)目預告表的法律保護與利益平衡”，《法學研究》1995年第2期。**]


“判 決”

在此書中，“判決”這一標題似乎既指法院的判決，也包括作者的一段解釋性評論。例如在姜思慎訴喬雪竹案中，“判決”部分包括兩段：第一段描述了法院主持的調(diào)解結(jié)果，第二段則解釋了所用到的程序（頁6—7）。

但是，在一些法院尚未判決的案例中也有“判決”部分。在這些案例中，“判決”似乎應為“評論”的一部分。案例14（“鱷魚牌”案），原告的商標被從其商品（牛仔褲）上取下，然后貼上被告的商標出售，即所謂的“反向冒充行為”（reverse passing -off）�！芭袥Q”部分既向我們提供了“在寫作時（1996年8月）”案件正在審理中的信息，又包含了作者的建議，認為該案應依照《反不正當競爭法》第2條和第20條判決（頁97—98）。

因此在“判決”部分，作者也隨意地將個人觀點、評論與事實混淆。結(jié)果是，當作者試圖用自己的語言改進法院的判決時，就會有令人困惑的敘述。在案例6沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社、新華書店北京發(fā)行所案［1995］中，迪斯尼卡通形象和米老鼠、白雪公主、灰姑娘故事等美國版權的擁有者，起訴北京出版社和圖書發(fā)行人擅自出版發(fā)行中文版迪斯尼圖書，要求立即停止侵權，書面保證不進一步侵權，賠禮道歉，以及超過177萬元人民幣的經(jīng)濟賠償。出版社聲稱其通過第三人（大世界出版有限公司）獲得了中國大陸簡體漢字的出版權，而圖書發(fā)行人則辯稱作為一個集中發(fā)行人，無義務也無能力審核所發(fā)行的每一本書的版權合法性，而且出版社已同意在有侵權的情況下，承擔全部責任。在其注釋（頁51）中，作者聲稱他對案件的敘述是基于一審和二審法院發(fā)布的判決。他在“判決”部分將北京市中級人民法院的判決分四部分表述為（頁50）：

（1）已構成侵權，因為在向北京版權局申請注冊（出版社與大世界公司的許可協(xié)議）時，兩被告（原文如此）已被告知，[***兩被告可能指北京出版社和少兒出版社。后者據(jù)一審法院調(diào)查，實為前者的一個編輯部，負責發(fā)行少兒類圖書，不是獨立的法人。見《最高人民法院公報》1996年第4期，頁137。**]他們均不持有真實的（應為：有效的）版權證明，他們必須在出版沃爾特·迪斯尼書籍時先獲得證明。但他們均未注意這則建議。

（2）雖然中國是在1992年10月加附(adhere)（應為：加入）伯爾尼公約和世界版權公約的，[***加附即在只接受部分公約原則的情況下成為公約成員。見Black’s Law Dictionary，第6版，West Publishing.Co.1990,“adhesion”和“accession”條。**] 但是在1992年2月即已簽署了中美知識產(chǎn)權諒解備忘錄。在同年3月，諒解備忘錄生效。因此所有被告在3月份之后的行為都是可以處罰的。

（3）新華書店總店北京發(fā)行所因其出售侵權的書籍也應承擔責任。但它可以依照與其他兩個被告（原文如此）的合同，將其已支付（應為：判決支付）給原告的款項向他們追償。

（4）大世界（應為：大世界出版社有限公司）應當承擔主要責任，因為其未履行獲得真實（應為：有效）版權證明的義務導致了侵權的發(fā)生。

如果這即是判決的準確復述的話，坐在合議庭上的法官們真要羞愧難當。因為其既未處理原告的任何請求（除了侵權），也未清楚說明所適用的法律。實際上，合議庭的判決是精心準備的。畢竟，這是由美國版權持有者依照諒解備忘錄提出的第一個案子。媒體對此的嚴密關注是可以想象得到的。所以自結(jié)案以來，最高人民法院和此審判法院的法官和研究員們出版了數(shù)篇關于此案的詳盡報告，并有推理嚴密的評論。我準備在這些報告的基礎上概括實際上的法院判決，而讀者可以將它與上述偏離的敘述相比較。

一審法院認為自1992年3月17日起，美國作品依據(jù)中美諒解備忘錄在中國應受到保護。因此，未經(jīng)適當授權出版和發(fā)售所涉迪斯尼圖書的中文版，構成侵犯迪斯尼公司的版權。即使在出版社因第三人大世界出版公司的欺詐，簽有所謂出版迪斯尼書籍的“許可協(xié)議”的情況下，也是如此。因為國家版權局規(guī)定所有涉外版權交易均需登記，所以，圖書發(fā)行人得承擔舉證責任，表明其無須對此類版權交易盡合理注意義務。出版社與發(fā)行人之間的免責條款并不能免除后者的侵權責任。但是，法院拒絕了以��100,000��美元的“保底版稅”（cushioning roya lty）和869,564.80元人民幣的律師費(legal fees)為基礎來計算原告的經(jīng)濟損害，盡管迪斯尼公司聲稱前者為其從香港和臺灣獲得的版稅。法院只承認所稱律師費用中的262,606.65元，這是依照迪斯尼公司與其律師之間費用協(xié)議中直接涉及到代理本訴訟的律師費用。但是，費用協(xié)議在中國并不能作為計算損失的依據(jù)。因此，法院引用了相關的部門規(guī)定，認定了損害費用中合理律師費用這一部分。法院也沒有采用傳統(tǒng)的計算賠償?shù)姆椒�，即或者是權利持有人的實際經(jīng)濟損失，或者是侵權人可證實的非法利潤——在此案中，一個獨立的會計師事務所被法院委托幫助調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)侵權銷售實際是虧損的。法院創(chuàng)造了一個稱為“法律意義上的盈利”的方法來取代它，該方法為非法出版的總金額減去合理的成本(印刷費、稅收等等)，再加上合理的銀行利息和原告訴訟費用。[***參見宿遲等(編)：《知識產(chǎn)權名案評析》，北京：人民法院出版社，1996年，頁1—9。**]

在考慮了這些和其他一些因素后，一審法院1995年5月18日：“根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第29條，第45條第5項，第46條第2、3項規(guī)定”，作出判決：

一、北京出版社和新華書店總店北京發(fā)行所于判決生效之日起立即停止出版發(fā)行《迪斯尼的品德故事叢書》。

二、北京出版社于本判決生效之日起60日內(nèi)在一家中國出版的、全國發(fā)行的報紙上向原告沃爾�┨亍お�迪斯尼公司公開賠禮道歉。

三、北京出版社于判決生效之日起15日內(nèi)向原告美國沃爾�┨亍お�迪斯尼公司一次性支付賠償費人民幣227��094.14元。

四、大世界出版有限公司于判決生效之日起15日內(nèi)向北京出版社支付賠償費人民幣90，837.66元。

五、駁回原告沃爾特·迪斯尼公司的其他訴訟請求。

第三人大世界出版公司上訴。北京市高級人民法院維持一審判決第一、二、三、五項，但將第四項大世界出版公司向北京出版社支付的賠償費改為45,418.80元人民幣[***參見《最高人民法院公報》1996年第4期。**]。


“評 論”

在這兒，事實、判決和評論的分界終于不再困擾作者了。他可以沉思各案件提出的問題，也可以評論法律相關領域的新發(fā)展，還可以對現(xiàn)行的知識產(chǎn)權體系提出各種改進措施。這種信息豐富的評論的一個好例子可以在案例15中找到，該案是北京大磨坊有限公司訴北京太陽城商場商標侵權案［1993］�！霸u論”不僅描述了在中國馳名商標保護的條件和1993年《商標法》施行以來的進步，而且進一步討論了1995年中美知識產(chǎn)權協(xié)議中涉及馳名商標部分的要點與談判背景。明顯地，協(xié)議采取的立場促進了國家工商行政管理局1996年8月《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》的頒布。

但在一些地方，這些精彩的評論為作者敘事風格的某種習慣所損害，即在概括事物時走極端。舉個例子，在案例13，香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復審委員會一案中，一香港專利權人成功地推翻了專利復審委員會的裁決，該裁決認為他的“惰鉗式門”專利無效。“評論”無任何限定地宣稱（頁94）：

這在中國知識產(chǎn)權領域是第一次，一個政府部門成為被告并輸?shù)袅斯偎尽�…一些以前對中國專利制度沒有信心的人，現(xiàn)在也相信該制度（主要是此制度中法院的作用）真的管用。

雖然專利復審委員會確是一個政府部門，但人們幾乎很難相信如此絕對的斷言，即在此案（1992年判決）之前，中國政府在整個知識產(chǎn)權領域從來沒有輸過一個案子。也許作者應當指出是在哪一類知識產(chǎn)權糾紛中或知識產(chǎn)權的哪一塊領域，本案可以作為一個里程碑式的案例。有了準確的資料，讀者才會信服。[***也許這個建議苛求了一點。但在學術著作中，除了常識和普遍認可的事實、命題，作者均有責任盡量就其提出或引用的主張、數(shù)據(jù)、斷言等給出出處，或者限定自己主張、數(shù)據(jù)、斷言的范圍。否則，必須承擔讀者的懷疑和不信任。這是因為學術著作的作者是要把讀者看作平等的討論者和挑戰(zhàn)者：任何自己在資料占有和發(fā)言地位上的優(yōu)勢都必須放棄(即公開出處和限定范圍)。惟其如此，學術討論才能開展，學術規(guī)范才能建立。鑒于到目前為止，我國行政和司法體制的透明度尚低，可靠的統(tǒng)計數(shù)據(jù)更是匱乏，我以為在這里鄭先生對斷言加以限定較妥。**]

大磨坊一案［1993］也是被三下五除二地概括為：“第一件外國公司成為當事人的商標案”（頁101）。這明顯與作者自己的報道相矛盾，作者稱美國沃爾特·迪斯尼公司1988年在江蘇（應為：廣東）起訴一家中國公司侵犯其關于“米老鼠”和其他卡通人物的形象和文字的注冊商標（頁104）。再者，本案原告北京巴黎大磨坊公司其實是中國法人，故一般報道稱“涉外”案件。“涉外”在司法實踐中也包括“涉港”等。1991年，另一廣為報道的“涉外”商標案審理完畢：香港山頓國際有限公司訴深圳市華達電子有限公司(廣東省，深圳中級人民法院)。[***《最高人民法院公報》1992年第4期。**] 據(jù)報告此案的《要覽》編輯的解說，該案屬我國“較早的一起通過訴訟解決的涉外商標侵權糾紛”；“該案作為我國保護涉外商標權的第一個成功的案例，已由中國代表向世界知識產(chǎn)權組織提供。”[***《中國審判案例要覽》(1991年綜合本)，北京：中國人民公安大學出版社，1992年，頁1073。**]這是頗有限定的說法，可以與鄭先生對大磨坊一案的概括對照。

另一個相關的毛病是作者的隨意引證。在每一個案例的結(jié)尾，有一個注釋解釋了作者的敘述是基于哪些來源。這種解釋(acknowlegment)有助于讀者作進一步的研究。但令人驚訝的是，依這些注釋，22個案例中有13個的事實和/或判決從未被報道或“官方報道”過（見案例1、2、6、8、9、10、12、14、16、17、18、21和22的注釋）。至于其他那些“事實和判決”被報道過的案例，其中3個是從報紙和雜志上發(fā)表的報道中抽取的（案例3、7和13）；5個來自《最高人民法院公報》（案例4、5、15、19和20）；另一個則據(jù)稱是第一次出現(xiàn)于作者1994年編輯的案例選（案例11）。

實際上，這22個案例在中國均是大量評論、爭議和學術討論的主題 ，因為他們確實是來自人民法院的“主要案例”。據(jù)我所知，所有這些案例，包括那些被宣布為“從未報道過的”，均在官方媒體、大眾法律宣傳雜志、專業(yè)期刊和/或人民法院系統(tǒng)的出版物上出現(xiàn)過。

這些“從未報道過的”案例中有4個甚至出現(xiàn)在《最高人民法院公報》上，《公報》為最高法院的官方季刊，而作者卻疏忽未提。這4個案例是：案例6，沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社等案［1995］，公報1996年第4期；案例12，陶義訴北京地鐵地基工程公司案［1992］，公報1992年第3期；案例13，香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復審委員會案［1992］，公報1992年第2期；以及案例18，天津狗不理飲食（集團）公司訴哈爾濱天龍閣飯店和高淵案［1994］，公報1995年第1期。

這種疏忽之錯部分解釋了作者為什么在“狗不理”案（上文討論過）中，漫不經(jīng)心地包括了對于一個被告所謂“第三次上訴”到最高人民法院的前景的討論，而實際上，1995年3月案例已經(jīng)在公報上發(fā)表，并且表明了最高人民法院審判委員會的態(tài)度——同意判決的內(nèi)容。更令人驚異的是，在案例12中，與原告陶義的專利所有權有爭議的被告地鐵地基工程公司，卻神秘地變成了北京市專利局。結(jié)果，作者宣稱該案“極端不尋�！保�并且是“在中國極少數(shù)政府成為被告的案例之一”（頁88）。

對于《公報》的這種缺乏認可，也使作者失去了一個機會，來提出和討論此類同時是“公報案例”的“主要案例”的特殊地位。在中國，人民法院的判決像許多民法法系的國家那樣，并不成為有法律效力的先例。但是，公報案例則必須被區(qū)別對待。它是從下級人民法院向最高人民法院定期報告的數(shù)百件案件中挑選出來的。所有為了在公報發(fā)表經(jīng)過“編輯性”重述的案例，都必須首先提交給最高人民法院的審判委員會討論通過，此委員會是法院系統(tǒng)里享有最高司法決定權的機構。因此，在中國法官和實務工作者眼里，公報案例有不同尋常的權威性。雖然依照官方說法，公報案例僅對司法推理和判決提供“指導”，但是偶爾也會改變現(xiàn)行的規(guī)定，甚至會創(chuàng)造出新規(guī)則。依據(jù)某些研究，多年來公報案例已漸次獲得了準司法解釋（quasi-judicial interpretation）的地位，并且一些它“舉例說明”的規(guī)則也習慣性地被人民法院系統(tǒng)的實踐所遵守。[***在這個問題上，梁慧星教授有精辟的討論。見《公報工作通訊》，1995年9月9日版。英文著作中，主要的研究成果是劉南平(Liu Nanping)博士的�玂pinions of the Supreme People�餾 Court:Judicial Interpretation in China,�玈weet ＆Maxwell Asia，1997.**]

也許，這種令人遺憾的疏忽（我寧愿相信這只是一個疏忽）是作者評論所采用的一般方法的派生物。上面已提到，這種方法主要是立法中心主義的和外國/國際模式啟發(fā)型的。以作者廣博的專業(yè)知識，本書采用這種方法是完全可以令人理解的，事實上，它也使閱讀此書成為極大的享受。我的遺憾主要在于作者在選擇了9個公報案例作評論的情況下，卻沒有對公報的權威性展開討論，從而也沒有探索這些案例豐富的司法意義。

（初審編輯 彭冰）
《北 大 法 律 評 論》（１９９８年）
第１卷．　第１輯．
Pekin University Law Review 1998
Vol.1, No.1.

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