法律應(yīng)用研究：
刑法應(yīng)用問(wèn)題研究

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)侵犯人身權(quán)和犯罪問(wèn)題研究

人權(quán)問(wèn)題是當(dāng)今世界各國(guó)所共同關(guān)注的問(wèn)題。我國(guó)是社
會(huì)主義國(guó)家，尊重人權(quán)和保護(hù)人權(quán)是我國(guó)政府一貫奉行的國(guó)
策，也是國(guó)家的基本任務(wù)。公民的人身權(quán)利是基本人權(quán)，歷
來(lái)受到我們黨和政府的高度重視。我國(guó)憲法和法律都明確規(guī)
定，公民的人身權(quán)利不受非法侵犯，任何侵犯公民人身權(quán)利
的行為，都是法律所不允許的。在不斷加強(qiáng)民主與法制建設(shè)
的今天，必須充分運(yùn)用法律武器加強(qiáng)同侵犯公民人身權(quán)利的
違法犯罪作斗爭(zhēng)。國(guó)家工作人員是人民的公仆，全心全意為
人民服務(wù)是其宗旨，任何利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利的行
為，都是與時(shí)代精神不相符合的，尤其是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員
實(shí)施的利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利的犯罪行為，不僅嚴(yán)重侵
犯了公民的人身權(quán)利，而且也嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家機(jī)關(guān)的形象和
聲譽(yù)。因此，必須認(rèn)真查處，依法治罪。
根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)直接受理立案?jìng)刹榈膰?guó)
家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，共有6
種，即非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪、暴力取證
罪、虐待被監(jiān)管人罪和報(bào)復(fù)陷害罪。這6種犯罪侵犯的客體
都是公民人身權(quán)利，其犯罪主體，除非法拘禁罪和非法搜查
罪是一般主體外，其余的都是特殊主體，即只能由國(guó)家機(jī)關(guān)
工作人員構(gòu)成。1999年8月6日，最高人民檢察院制定和
發(fā)布了《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣�立案�?biāo)準(zhǔn)的
規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》�！读�案標(biāo)準(zhǔn)》中，
對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利犯罪的立案
標(biāo)準(zhǔn)，作了明確的規(guī)定。對(duì)準(zhǔn)確、及時(shí)打擊這類犯罪，保護(hù)
人權(quán)，維護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)的聲譽(yù)和保障國(guó)家機(jī)關(guān)的正�；顒�(dòng)，起
到了重要的作用。從當(dāng)前司法實(shí)踐中的情況來(lái)看，國(guó)家機(jī)關(guān)
工作人員利用職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，不僅時(shí)有發(fā)
生，而且有的犯罪如非法拘禁罪、刑訊逼供罪、虐待被監(jiān)管
人罪等仍較為突出。究其原因是多方面的，其中少數(shù)國(guó)家機(jī)
關(guān)工作人員素質(zhì)低下、法制觀念淡薄、司法觀念陳舊，可以
說(shuō)是一個(gè)重要的原因。實(shí)踐中，有的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用
職權(quán)侵犯公民人身權(quán)利案件，情況較為復(fù)雜，不僅大量交織
著罪與非罪、合法職務(wù)行為與違法行為的界限，而且實(shí)施的
侵權(quán)行為大都不是單一行為，往往涉及到此罪與彼罪、一罪
與數(shù)罪的界限問(wèn)題。因此，有必要認(rèn)真研究這類犯罪各自的
犯罪特征和構(gòu)成條件，劃清罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與
數(shù)罪的界限。本文試就這類犯罪各自的特征和認(rèn)定犯罪中的
有關(guān)問(wèn)題，略陳管見(jiàn)。
一、非法拘禁罪
（－）非法拘禁罪的主要特征
非法拘禁罪，是指以非法拘禁或者其他方法非法剝奪他
人人身自由的行為。本罪的犯罪主體是一般主體，既可以是
國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，也可以是普通公民。我國(guó)刑法第238條
第4款規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法拘禁他人，構(gòu)成犯罪
的，“依照前三款的規(guī)定從重處罰�！北咀锏闹饕�特征是：
1．侵犯的客體是他人的人身自由權(quán)利。犯罪對(duì)象是一
切依法享有人身自由權(quán)的人。這里講的“依法享有人身自由
權(quán)的人”，既可以是中國(guó)公民，也可以是外國(guó)公民；既可以
是成年人，也可以是未成年人；既可以是有罪錯(cuò)的違法犯罪
的人，也可以是無(wú)罪錯(cuò)的無(wú)辜的人。
2．在客觀方面表現(xiàn)為實(shí)施了非法拘禁他人或者以其他
方法非法剝奪他人的人身自由的行為。這是本罪區(qū)別于其他
侵犯人身權(quán)利罪的不同之處。所謂非法拘禁，是指違反法律
的規(guī)定或不依法定程序而進(jìn)行的拘留、逮捕或禁閉等。“其
他方法”，是指除非法拘禁外的一切非法剝奪他人人身自由
的方法，如“隔離審查”、“監(jiān)護(hù)審查”、“隔離反省”等。我
國(guó)法律對(duì)逮捕、拘留權(quán)力的行使有明確的嚴(yán)格規(guī)定。對(duì)觸犯
我國(guó)刑法的犯罪嫌疑人需要采取拘傳、拘留、逮捕等強(qiáng)制措
施的，應(yīng)由公安、安全、檢察機(jī)關(guān)和人民法院依法經(jīng)一定的
程序，辦理相應(yīng)的手續(xù)，并依法行使；對(duì)觸犯治安管理?xiàng)l
例，違反治安管理的人需要進(jìn)行治安傳喚或治安拘留，必須
由公安機(jī)關(guān)依法進(jìn)行；對(duì)違反民事法律需要進(jìn)行民事拘留的
人，則只能由人民法院依法行使。其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體或者
個(gè)人，除法律（如刑事訴訟法第63條的規(guī)定）有特別規(guī)定
的情況外，拘禁他人或變相剝奪他人人身自由的，都屬于非
法拘禁行為。非法拘禁他人或者變相剝奪他人人身自由的，
都是違法的行為，情節(jié)、后果嚴(yán)重的，即可以構(gòu)成本罪。
應(yīng)當(dāng)指出的是，司法機(jī)關(guān)及司法工作人員在履行職責(zé)
時(shí)，經(jīng)法定程序和法律手續(xù)對(duì)違法人或犯罪嫌疑人，予以合
法的民事、行政、刑事拘留或者逮捕后，必須嚴(yán)格地遵照法
律規(guī)定的期限，無(wú)故違反法律規(guī)定故意超期羈押的，也應(yīng)當(dāng)
視為是非法拘禁。此外，依照我國(guó)法律的規(guī)定，在適用刑事
拘留、逮捕規(guī)定的過(guò)程中，如發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留、逮捕的，或
者已經(jīng)人民法院審理后確認(rèn)無(wú)罪的，應(yīng)立即予以釋放，否
則，也是非法拘禁行為。
3．主觀方面只能由直接故意構(gòu)成，并具有非法剝奪他
人人身自由的目的。本罪的犯罪動(dòng)機(jī)有多種多樣，如泄憤報(bào)
復(fù)、索取債務(wù)、干涉婚姻自由、逼取口供或證言、耍特權(quán)。
稱威風(fēng)等。無(wú)論出于何種動(dòng)機(jī)，均不影響本罪的成立。犯罪
動(dòng)機(jī)和犯罪目的，同屬于主觀范疇的東西，二者既有聯(lián)系又
有區(qū)別。認(rèn)定本罪時(shí)，認(rèn)真查明行為人的犯罪動(dòng)機(jī)，有助于
分析和確定行為人的主觀犯罪目的。
（二）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法拘禁罪在認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)
題
在司法實(shí)踐中，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)犯非法拘禁
罪的，大多為國(guó)家司法工作人員，尤其是公安、安全、檢察
機(jī)關(guān)行使偵查職權(quán)的人員，以及公安機(jī)關(guān)中行使治安管理職
權(quán)的人員較多。在認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是否犯非法拘禁罪
時(shí)，應(yīng)把非法拘禁與錯(cuò)拘、錯(cuò)捕區(qū)別開(kāi)，劃清犯罪與一般違
法的界限，注意區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪。
1．非法拘禁犯罪與一般違法行為的界限
刑事立法時(shí)設(shè)立非法拘禁罪，目的在于有效地保護(hù)公民
的人身自由權(quán)利。但什么樣的非法拘禁行為才能構(gòu)成犯罪，
刑事立法時(shí)并未作明確的規(guī)定。根據(jù)刑法第13條的規(guī)定精
神，非法拘禁他人情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯
罪。所以，非法拘禁行為應(yīng)當(dāng)是情節(jié)、后果比較嚴(yán)重的，才
能構(gòu)成犯罪。衡量行為的情節(jié)、后果是否嚴(yán)重，其尺度是看
行為對(duì)犯罪客體本身侵害的程度和實(shí)際造成的危害后果。非
法拘禁罪侵犯的客體是他人的人身自由權(quán)，因此在確定非法
拘禁行為的情節(jié)、后果是否嚴(yán)重時(shí)，關(guān)鍵應(yīng)看行為對(duì)他人的
人身自由權(quán)侵害的程度和實(shí)際造成的危害后果的大小。一般
說(shuō)來(lái)，非法拘禁持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)、犯罪對(duì)象越多、手段越惡
劣，其情節(jié)和后果也就越重。反之，則越輕。《立案標(biāo)準(zhǔn)》
中明確規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員涉嫌利用職權(quán)非法拘禁，具
有下列行為之一的，應(yīng)予以立案：（1）非法拘禁持續(xù)時(shí)間超
過(guò)24小時(shí)的；（2）3次以上非法拘禁他人，或者1次非法
拘禁3人以上的；（3）非法拘禁他人，并實(shí)施捆綁、毆打、
侮辱等行為的；（4）非法拘禁，致人傷殘、死亡、精神失常
的；（5）為索取債務(wù)非法扣押，拘禁他人，具有上述情形之
一的；（6）司法工作人員對(duì)明知是無(wú)辜的人而非法拘禁的。
從以上規(guī)定可以看出，《立案標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員
涉嫌非法拘禁他人，在時(shí)間、情節(jié)和后果上都作了明確的。
硬性的和有限制性的規(guī)定。從違法與犯罪的角度上講，上述
立案標(biāo)準(zhǔn)，也可以說(shuō)是區(qū)分國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法拘禁犯罪
與一般違法行為的原則界限。也就是說(shuō)，凡實(shí)施了《立案標(biāo)
準(zhǔn)》中規(guī)定的6種行為之一的，即屬于情節(jié)、后果嚴(yán)重的，
可以構(gòu)成犯罪；反之，則屬于情節(jié)輕微、后果不嚴(yán)重的一般
違法行為，不能構(gòu)成犯罪。
2．關(guān)于非法拘禁“致人重傷”、“致人死亡”和“暴力
致人傷殘、死亡”的問(wèn)題
刑法第238條第2款規(guī)定犯非法拘禁罪，“致人重傷的，
處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上
有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234
條、第232條的規(guī)定定罪處罰。”從上述規(guī)定可以看出，非
法拘禁致人重傷、傷殘、死亡的，有的是定非法拘禁罪，有
的則要按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處刑。因此，正確的
理解非法拘禁“致人重傷”、‘散人死亡”和“暴力致人傷
殘、死亡”的含意，對(duì)正確的定罪和量刑，具有重要意義。i
非法拘禁“致人重傷”、“致人死亡”和“暴力致人傷
殘、死亡”，是兩個(gè)不完全相同的概念。前者出現(xiàn)的重傷、
死亡，是非暴力所致。如對(duì)被害人進(jìn)行捆綁、虐待，而導(dǎo)致
被害人重傷、死亡（包括自殺身亡）。行為人主觀上對(duì)重傷、
死亡的結(jié)果，一般都屬于過(guò)失心理狀態(tài)。而后者出現(xiàn)的傷
殘、死亡，則是暴力直接所致，指使用暴力手段摧殘被害人
身體，導(dǎo)致被害人傷殘、當(dāng)場(chǎng)死亡或重傷后經(jīng)醫(yī)治搶救無(wú)效
而死亡的情形。所謂暴力，不是指一般的毆打。撞擊，而應(yīng)
達(dá)到一定的程度，即應(yīng)達(dá)到危及他人身體健康和生命安全的
程度，如使用棍棒毒打、皮帶抽打、吊打或用刀具、刑具等
器械對(duì)被害人身體直接進(jìn)行傷害，等等。所以，對(duì)暴力問(wèn)題
應(yīng)有一個(gè)正確的理解，不能把非法拘禁中具有一般捆綁、毆
打等而出現(xiàn)的重傷、死亡的，按暴力致人傷殘、死亡論罪處
刑。
在實(shí)踐中，非法拘禁致人死亡的，除暴力致人死亡的
外，出現(xiàn)死亡的情況通常有3種：一是在非法拘禁中采用虐
待的方法，打罵、凍餓，使被害人餓死、凍死，或者有病不
給治療導(dǎo)致病情惡化而死亡；二是被害人不堪虐待、侮辱而
自殺；三是被害人在解除拘禁后不久，自殺身亡或因病救致
無(wú)效而死亡。對(duì)于前兩種情況，按非法拘禁罪“致人死亡”
處刑，沒(méi)有分歧和爭(zhēng)議。對(duì)第3種情形是否按非法拘禁致人
死亡定罪處刑，則有不同的看法。有人認(rèn)為，這種情況不應(yīng)
當(dāng)包括在“致人死亡”之中。筆者認(rèn)為，這樣的理解有失偏
頗，應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，不能一概而論。是否按非法拘
禁致死亡論處，關(guān)鍵應(yīng)看被害人在解除拘禁后出現(xiàn)的自殺或
者病情嚴(yán)重而死亡的結(jié)果，是否與非法拘禁行為有刑法意義
上的因果關(guān)系，例如自殺身亡問(wèn)題，如果自殺主要是因被害
人心胸狹窄的原因而發(fā)生的，顯然不能按“致人死亡”論
處；但如果被害人被解除拘禁后，仍然受到行為人的精神壓
力、侮辱、漫罵等，基于此種情況而自殺的，則應(yīng)按非法拘
禁致人死亡論處。再如，被害人在解除拘禁后不久因病死亡
的問(wèn)題。如果被害人之病不是在非法拘禁中，因受虐待而引
起的或者耽誤及時(shí)醫(yī)治而惡化的，不能按“致人死亡”論
處；如果被害人之病是在非法拘禁中，因備受虐待直接引起
或者直接導(dǎo)致病情惡化，在被解除拘禁后不久，經(jīng)醫(yī)院醫(yī)治
無(wú)效而死亡的，則應(yīng)按“致人死亡”論處。
3．司法工作人員為索取債務(wù)扣押、拘禁他人的問(wèn)題
刑法第238條第3款規(guī)定：“為索取債務(wù)非法扣押、拘
禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰�！钡�4款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)
關(guān)工作人員利用職權(quán)犯前三款罪的，依照前三款的規(guī)定從重
處罰�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)為索取
債務(wù)非法扣押、拘禁他人，情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重的，應(yīng)按非
法拘禁罪定罪并從重處罰；在非法拘禁中，使用暴力致人重
傷、死亡的，應(yīng)按故意傷害罪、故意殺人罪定罪，并從重處
罰。
國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為索取債務(wù)，利用職權(quán)非法扣押、拘
禁他人的行為，不僅侵犯了公民的人身自由權(quán)，而且也損害
了國(guó)家機(jī)關(guān)在人民群眾的威信。尤其是司法機(jī)關(guān)是國(guó)家專門(mén)
司法的機(jī)關(guān)，享有合法的拘留權(quán)，其工作人員對(duì)犯罪嫌疑
人、被告人可以依法進(jìn)行拘留。所以，司法機(jī)關(guān)及其工作人
員為索取債務(wù)利用職權(quán)非法扣押、拘禁他人的，其社會(huì)危害
性顯然要比其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的嚴(yán)重。因此，必須充分
運(yùn)用法律武器同這種違法犯罪活動(dòng)作斗爭(zhēng)。
近些年來(lái)，司法機(jī)關(guān)及司法工作人員參與經(jīng)濟(jì)糾紛，為
一方當(dāng)事人“追債”、“討債”的情況屢屢發(fā)生。盡管中央
“三令五申”明令禁止，但時(shí)至今日，此類問(wèn)題仍時(shí)有發(fā)生。
從實(shí)踐中的情況來(lái)看，司法工作人員為索取債務(wù)而扣押、拘
禁他人的情況，大致可以分為兩類：一類是司法工作人員個(gè)
人出于“哥們義氣”、受親戚朋友之托或接受他人經(jīng)濟(jì)上的
好處，為其追債、討債，置法律于不顧，利用職權(quán)非法扣
押、拘禁他人進(jìn)行逼債、討債。另一類是司法工作人員奉命
干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，采用合法的手段拘留、逮捕他人進(jìn)行討債。
追債。這類型的又分兩種情形：一是司法機(jī)關(guān)受黨政機(jī)關(guān)負(fù)
責(zé)人之請(qǐng)或直接指派越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，采用“合法”手段
扣押、拘禁一方當(dāng)事人進(jìn)行逼債、討債。近些年來(lái)，由于地
方保護(hù)主義盛行，一些地方黨政負(fù)責(zé)人為保護(hù)本地區(qū)的利
益，當(dāng)企業(yè)、事業(yè)單位無(wú)法追回債款時(shí)，便請(qǐng)司法機(jī)關(guān)出面
協(xié)助追款或者直接指派司法機(jī)關(guān)協(xié)助追款。司法機(jī)關(guān)派員辦
理時(shí)，往往以一方舉報(bào)詐騙為由，以涉嫌犯詐騙之罪名“立
案”抓人、捕人，只要交了錢(qián)便放人。二是少數(shù)司法機(jī)關(guān)負(fù)
責(zé)人基于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，為改善、提高本單位的福利，在
經(jīng)濟(jì)糾紛一方當(dāng)事人的請(qǐng)求下，越權(quán)干預(yù)，以詐騙為由扣
押、拘禁另一方當(dāng)事人進(jìn)行逼債、討債。
以上兩類情形中，第一種類型是典型的非法拘禁行為。
對(duì)這一種類型的，即司法工作人員個(gè)人為索取債務(wù)，利用職
權(quán)非法拘禁他人或變相剝奪他人人身自由而構(gòu)成犯罪的，按
刑法第238條的規(guī)定定罪并從重處罰。對(duì)此，在司法實(shí)踐中
沒(méi)有任何疑義。但對(duì)第二種類型的，除有的造成被拘禁人死
亡嚴(yán)重后果的外，幾乎沒(méi)有追究過(guò)有關(guān)人員的刑事責(zé)任。一
般都認(rèn)為，此類問(wèn)題情況特殊，一是奉命而為；二是拘留、
逮捕都是經(jīng)法定程序，辦理了法律手續(xù)的，具有形式上的
“合法”性；三是民間經(jīng)濟(jì)糾紛中確實(shí)存在著欺詐問(wèn)題，有
的貌似經(jīng)濟(jì)糾紛實(shí)為詐騙，有的貌似詐騙實(shí)為經(jīng)濟(jì)糾紛，情
況較為復(fù)雜，很難確認(rèn)。故不能當(dāng)成非法拘禁看待。筆者認(rèn)
為，司法機(jī)關(guān)越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，本身就是違法的，如果明
知是經(jīng)濟(jì)糾紛而不是刑事問(wèn)題，盡管拘留、逮捕在形式上具
有“合法”性，但其本質(zhì)上也是非法拘禁行為，情節(jié)惡劣，
后果特別嚴(yán)重的，也應(yīng)追究有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。中央
“三令五申”禁止司法機(jī)關(guān)及其工作人員干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，參
與討債、追債，為什么屢禁不止呢？筆者認(rèn)為，沒(méi)有動(dòng)用刑
罰手段嚴(yán)加制止，不能不說(shuō)是一個(gè)重要的原因。當(dāng)然筆者并
非主張不問(wèn)青紅皂白，凡越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，動(dòng)用司法手段
抓人、捕人的，都一律要治罪�？陀^地講，這類問(wèn)題的發(fā)生
有其復(fù)雜的社會(huì)背景，情況較為特殊，必須具體問(wèn)題具體分
析處理：（1）對(duì)明知是經(jīng)濟(jì)糾紛，竟然動(dòng)用刑事手段抓人、
捕人，在討債、逼債的過(guò)程中具有“刑訊逼供”，造成被扣
押、拘禁人傷亡的，對(duì)直接責(zé)任人員應(yīng)按非法拘禁罪論處。
使用暴力手段打傷、打殘和打死被扣押、拘禁人的，應(yīng)直接
按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處刑。對(duì)那些沒(méi)有造成人身
傷亡嚴(yán)重后果的，一般可以不按非法拘禁罪論處。（2）對(duì)不
知是經(jīng)濟(jì)糾紛奉命干預(yù)或因當(dāng)事人舉報(bào)被詐騙，而立案?jìng)刹?br>抓人、捕人的，事后經(jīng)查明確實(shí)是經(jīng)濟(jì)糾紛的，即使有討
債、追債的情形，也不能視為是非法拘禁行為。如果對(duì)被拘
禁人刑訊逼供，情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按刑
訊逼供罪論處；在刑訊逼供中，使用暴力致被拘禁人傷殘。
死亡的，應(yīng)按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處刑。（3）公安
司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人基于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，明知是經(jīng)濟(jì)糾紛，應(yīng)
糾紛一方當(dāng)事人之請(qǐng)，為其索取債務(wù)而置法律于不顧，采用
“合法”手段抓人、捕人討債、逼債，情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重
的，必須依法治罪，應(yīng)接刑法第238條的規(guī)定定罪處罰，對(duì)
主要負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人應(yīng)按共犯論處。
4．一罪與數(shù)罪的界定
司法實(shí)踐中，非法拘禁地人常常伴有捆綁、毆打、侮辱
等行為發(fā)生，且往往造成被害人輕傷、重傷、死亡、自殺、
精神失常等嚴(yán)重危害后果。對(duì)此應(yīng)定一罪還是數(shù)罪，無(wú)論是
理論界還是從事實(shí)踐工作的同志，在認(rèn)識(shí)上都存在著一些分
歧。如有人主張，對(duì)這種情形的應(yīng)按處理牽連犯的原則，擇
一重罪處斷；也有的論著中認(rèn)為，在非法拘禁的過(guò)程中，
“如果對(duì)被害人進(jìn)行毆打、侮辱的行為，已達(dá)到犯罪程度的，
應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰”，等等。
那么，認(rèn)定本罪時(shí)，究竟如何界定一罪還是數(shù)罪呢？筆
者認(rèn)為．＿應(yīng)著重從兩個(gè)方面考慮：首先，應(yīng)以刑法第238條
的規(guī)定為基礎(chǔ)，分清那些情形在刑事立法時(shí)已涵蓋或包容在
非法拘禁犯罪行為之中，作為構(gòu)成犯罪的情節(jié)，或者作為法
定加重處罰情節(jié)的，不應(yīng)再“從一重處斷”或予以數(shù)罪并
罰。其次，應(yīng)嚴(yán)格掌握區(qū)分一罪與數(shù)罪界限的標(biāo)準(zhǔn)。即看是
否存在著兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，這是界定一罪與數(shù)罪的
關(guān)鍵。據(jù)此，筆者認(rèn)為在界定罪數(shù)時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同案件的具
體情況而論，主要有以下三種情形：
（1）非法拘禁行為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪時(shí)，其他與之相
聯(lián)的行為即使也構(gòu)成犯罪，一般都不應(yīng)再構(gòu)成獨(dú)立的犯罪。
例如，在非法拘禁過(guò)程中，對(duì)被人進(jìn)行捆綁、毆打（非暴
力）、侮辱、虐待，導(dǎo)致被害人重傷、死亡、自殺、精神失
常的，以非法拘禁罪治罪即可，不應(yīng)定數(shù)罪予以并罰。因
為，像這樣的毆打、侮辱、虐待行為，雖然已達(dá)到犯罪的程
度，但刑事立法時(shí)已將其作為法定加重處罰的情節(jié)規(guī)定，故
無(wú)需再單獨(dú)定罪。刑法第238條第2款中犯前款罪，“致人
重傷”、“致人死亡”的規(guī)定，是法定加重的規(guī)定。此款還明
確定“暴力致人傷殘、死亡的”，直接按故意傷害罪、故意
殺人罪論罪處刑。
（2）非法拘禁行為情節(jié)不嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪，而其他
與之相聯(lián)的行為情節(jié)、后果嚴(yán)重，已構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)按具
體實(shí)施的行為性質(zhì)、觸犯的罪名定罪。例如，非法拘禁他
人，情節(jié)較輕，明顯不構(gòu)成犯罪，但其實(shí)施的故意毆打行
為，造成被拘禁人傷害，構(gòu)成犯罪的，即應(yīng)定故意傷害罪，
并把非法拘禁作為量刑的一個(gè)情節(jié)。
（3）在非法拘禁的過(guò)程中，具有兩個(gè)以上不同的犯罪故
意，先后實(shí)施了兩種行為，且各自都已達(dá)到犯罪的程度，構(gòu)
成犯罪的，應(yīng)定數(shù)罪，予以并罰。例如，行為人出于剝奪他
人人身自由的犯罪故意，非法將一名婦女長(zhǎng)期關(guān)押，在非法
拘禁過(guò)程中，又出于強(qiáng)奸的故意，暴力強(qiáng)奸了被害人。像這
樣的，即應(yīng)定非法拘禁罪、強(qiáng)奸罪，數(shù)罪并罰。
二、非法搜查罪
（一）非法搜查罪的主要特征
非法搜查罪，是指非法搜查他人身體、住宅的行為。本
罪的主要特征是：
1．侵犯的客體是他人的人身權(quán)利和住宅不受侵犯的權(quán)
利。這里講的“他人”，是一個(gè)泛指，既可以是中國(guó)公民，
也可以是外國(guó)公民或無(wú)國(guó)籍的人；既可以是成年人，也可以
是未成年人；既可以是有罪錯(cuò)的人，也可以是無(wú)罪錯(cuò)的人。
“住宅”是指他人居住、生活、休息的處所或場(chǎng)所，包括永
久或長(zhǎng)期居住的住宅，也包括短期居住或臨時(shí)搭建、租借的
住宅。但不包括公民外出搭乘的車(chē)、船、飛機(jī)等。
2．客觀方面表現(xiàn)為非法搜查他人身體、住宅的行為。
“搜查”，是刑事訴訟中收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人而采取的
一項(xiàng)措施。我國(guó)刑事訴訟法在第二編第二章第五節(jié)中，對(duì)搜
查問(wèn)題作了專門(mén)規(guī)定。刑事訴訟法第109條規(guī)定：“為了收
集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及
可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他
有關(guān)的地方進(jìn)行搜查�！币勒辗�律規(guī)定，司法機(jī)關(guān)決定搜查
時(shí)必須按照一定的法律程序和手續(xù)，并開(kāi)具《搜查證》。此
外，法律還就進(jìn)行搜查的有關(guān)問(wèn)題作了明確規(guī)定，如搜查時(shí)
除法定緊急情況外，應(yīng)向被搜查人出示《搜查證》；搜查時(shí)，
應(yīng)當(dāng)有被搜查人或其家屬、鄰居或其他見(jiàn)證人在場(chǎng)；搜查婦
女時(shí)，應(yīng)由女工作人員進(jìn)行，等等�？梢�(jiàn)，搜查權(quán)是具有偵
查職權(quán)的公安、安全和檢察機(jī)關(guān)等擁有的一項(xiàng)專門(mén)的權(quán)力。
所謂非法搜查，是指無(wú)搜查權(quán)的機(jī)關(guān)、單位或個(gè)人，擅自搜
查他人身體和住宅的行為，以及有搜查權(quán)的司法機(jī)關(guān)及其工
作人員違反法律規(guī)定進(jìn)行的違法搜查或擅自搜查他人的身
體、住宅的行為。主要有以下三種情形：（l）無(wú)搜查權(quán)的機(jī)
關(guān)、單位、團(tuán)體或者個(gè)人擅自搜查他人身體、住宅的；（2）
有搜查權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員除法定緊急情況外，未經(jīng)法定
程序決定而搜查他人身體和住宅的；（3）雖經(jīng)法定程序決
定，但搜查時(shí)不按法律的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行搜查的。這種情況屬
于合法搜查中的違法行為，一般都不構(gòu)成犯罪。我國(guó)憲法第
39條規(guī)定，“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”。任何
非法搜查他人身體和住宅的行為，都是法律所不允許的。什
么樣的非法搜查行為才能構(gòu)成犯罪，刑法條文中沒(méi)有作具體
的規(guī)定，但根據(jù)刑法第13條規(guī)定，非法拘禁行為情節(jié)顯著
輕微危害不大的，不構(gòu)成犯罪。因此，非法搜查行為必須是
情節(jié)、后果較嚴(yán)重的，才能構(gòu)成本罪。
3．犯罪主體是一般主體。既可以由國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、
事業(yè)單位或團(tuán)體的工作人員構(gòu)成，也可以由普通公民構(gòu)成。
從實(shí)踐中的情況來(lái)看，非法搜查大多是國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事
業(yè)或團(tuán)體的工作人員所為。在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪中，既
有司法工作人員，也有其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，由于司法工
作人員具有司法的特殊身份，故其濫用職權(quán)實(shí)施非法搜查犯
罪行為的危害，顯然要比其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的犯罪
行為更為嚴(yán)重。刑法第245條第2款規(guī)定，司法工作人員濫
用職權(quán)，犯本罪的，“從重處罰”。
4．主觀方面只能由直接故意構(gòu)成，且行為人主觀上具
有非法搜查的目的。這是本罪在主觀方面的一個(gè)重要特征，
也是本罪區(qū)別于其他侵犯公民人身權(quán)利罪的根本不同之處。
本罪的犯罪動(dòng)機(jī)有多種多樣，如懷疑他人偷竊，為尋找個(gè)
人、親屬或單位丟失的財(cái)物；為尋找離家出走的親屬、朋
友；為搜集控告對(duì)方的“證據(jù)”，等等。無(wú)論出于何種動(dòng)機(jī)，
均不影響犯罪的成立。
（二）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法搜查罪認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題
在現(xiàn)實(shí)生活中，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，尤其是司法工作人
員，濫用職權(quán)非法搜查他人身體和住宅的行為屢有發(fā)生，其
社會(huì)危害性遠(yuǎn)比普通公民實(shí)施本罪的嚴(yán)重。不僅侵犯了公民
的人身權(quán)利和住宅不受侵犯的權(quán)利，而且也損害了國(guó)家機(jī)關(guān)
的聲譽(yù)和形象。為加強(qiáng)人權(quán)的保護(hù)和維護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)的聲譽(yù)，
必須充分運(yùn)用刑法武器同國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的
非法搜查犯罪活動(dòng)作斗爭(zhēng)。但認(rèn)定本罪時(shí)，應(yīng)注意嚴(yán)格區(qū)分
罪與非罪、此罪與彼罪的界限，以便穩(wěn)、準(zhǔn)地打擊犯罪。
1．國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法搜查犯罪與一般違法行為的
界限
非法搜查犯罪行為與一般違法行為的界限，主要取決于
非法搜查行為對(duì)他人人身權(quán)利和住宅不受侵犯的權(quán)利侵害的
程度及實(shí)際造成的危害大小。一般來(lái)講，情節(jié)、后果較嚴(yán)重
的，即可以構(gòu)成犯罪；反之，則不構(gòu)成犯罪。那么，國(guó)家機(jī)
關(guān)工作人員利用職權(quán)非法搜查他人人身和住宅的行為，在什
么樣的情況下可以構(gòu)成犯罪呢？《立案標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的立案
標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)是衡量國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法搜查行為危害社
會(huì)程度的尺度。《立案標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員涉嫌
利用職權(quán)非法搜查，具有下列情形之一的，應(yīng)予以立案：
（l）非法搜查他人身體、住宅，手段惡劣的；（2）非法搜查
引起被搜查人精神失常、自殺或者造成財(cái)物嚴(yán)重?fù)p壞的；
（3）司法工作人員對(duì)明知是與涉嫌犯罪無(wú)關(guān)的人身、場(chǎng)所非
法搜查的；（4）3次以上或者對(duì)3人（戶）以上進(jìn)行搜查
的。以上是檢察機(jī)關(guān)偵查國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員涉嫌犯非法搜查
罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，也是區(qū)分國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法搜查犯罪行
為與違法行為的界限。非法搜查行為凡不具有上述情形之一
的，則不能構(gòu)成犯罪，屬于一般違法行為。
由于《立案標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)非法搜查的次數(shù)、人數(shù)和后果等，
均作了明確的規(guī)定，所以容易掌握和操作。但司法實(shí)踐中，
在理解“手段惡劣”和“明知”的問(wèn)題上，則存在著一些認(rèn)
識(shí)上的分歧。其一，關(guān)于“手段惡劣”問(wèn)題。有人認(rèn)為手段
惡劣，應(yīng)包括動(dòng)機(jī)惡劣在內(nèi)。筆者認(rèn)為這樣的認(rèn)識(shí)欠妥。動(dòng)
機(jī)惡劣與否，是量刑時(shí)參考的情節(jié)，不能也不應(yīng)包括在手段
惡劣之列。所謂手段惡劣，是指非法搜查時(shí)所采用的方式。
方法等惡劣而言。如代有折磨性的長(zhǎng)時(shí)期地反復(fù)搜查、剝光
被害人衣服當(dāng)眾羞辱性地搜查、對(duì)被搜查人及其親屬進(jìn)行捆
綁、打罵等，均屬于手段惡劣之范圍。其二，關(guān)于“明知”
問(wèn)題�！懊髦�”是指人的認(rèn)識(shí)程度。這里講的“明知”，是指
明確的知道，也包括可能知道的情況在內(nèi)。所以，凡行為人
主觀上明知被搜查的對(duì)象與犯罪嫌疑無(wú)關(guān)，而非法搜查他人
的人身、住宅的，即應(yīng)治罪。
2．非法搜查罪與非法侵入住宅罪、故意毀壞財(cái)物罪的
界限
非法搜查往往涉及一個(gè)非法強(qiáng)行侵入他人住宅、毀壞他
人財(cái)物的問(wèn)題。因此，認(rèn)定本罪時(shí)，應(yīng)注意劃清本罪與非法
侵入住宅罪、故意毀壞財(cái)物罪的界限。
門(mén)）非法搜查罪與非法侵入住宅罪的界定
非法搜查罪與非法侵入住宅罪，都存在一個(gè)侵犯他人住
宅安全的問(wèn)題。二者的根本區(qū)別在于犯罪的目的不同。前者
是以非法搜查為目的，強(qiáng)行進(jìn)入他人住宅進(jìn)行搜查；后者是
以非法侵入他人住宅為目的，強(qiáng)行進(jìn)入、占據(jù)他人住宅。司
法實(shí)踐中，對(duì)以非法搜查為目的，強(qiáng)行侵入他人住宅進(jìn)行搜
查構(gòu)成犯罪的，在定性上一般不會(huì)有什么問(wèn)題，非法搜查主
行為吸收了侵入他人住宅的次行為，只應(yīng)定非法搜查罪。但
有時(shí)往往出現(xiàn)這樣的情況，行為人出于非法搜查的犯罪目
的，強(qiáng)行侵入他人住宅進(jìn)行非法搜查，其手段、情節(jié)、后果
均不嚴(yán)重，明顯不構(gòu)成犯罪，但卻長(zhǎng)期占據(jù)他人住宅拒不撤
出，嚴(yán)重影響和干擾了他人一家人的正常生活。像這樣的，
筆者認(rèn)為，應(yīng)按非法侵入住宅罪定罪處刑。
（2）非法搜查罪與故意毀壞財(cái)物罪的界限
非法搜查罪與故意毀壞財(cái)物罪，一般不會(huì)發(fā)生混淆。在
定罪上容易發(fā)生歧義的，主要是非法搜查行為情節(jié)較輕微，
但在非法搜查過(guò)程中嚴(yán)重毀壞了被搜查人的財(cái)產(chǎn)，造成嚴(yán)重
經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)如何定罪的問(wèn)題，即定一罪還是定兩罪。有
人主張凡在非法搜查中，故意毀壞他人財(cái)物，造成重大損失
的，應(yīng)定非法搜查罪和故意毀壞財(cái)物罪，予以并罰。從一定
意義上講，這種主張有一定的道理。但如果籠統(tǒng)地這樣講，
則是欠妥的。因?yàn)榉欠ㄋ巡樗�造成的�?cái)物嚴(yán)重?fù)p失的情況，
是行為人基于非法搜查的目的，在實(shí)施非法搜查行為過(guò)程
中，由于故意或過(guò)失的原因而造成的，其本身就是非法搜查
行為的行為后果。正是因?yàn)槌霈F(xiàn)這樣的嚴(yán)重后果，故才構(gòu)成
非法搜查罪，追究行為人的罪責(zé)。這應(yīng)當(dāng)是無(wú)庸置疑的。同
時(shí)另一方面也要看到，非法搜查案并非千篇一律、沒(méi)有變化
的。實(shí)踐中，有的先前出于非法搜查的目的，強(qiáng)行進(jìn)入他人
住宅進(jìn)行非法搜查時(shí)，由于遭到被搜查人及其親屬的抗拒。
抵制等而惱羞成怒，故意砸毀被搜查人家的財(cái)物，造成了重
大經(jīng)濟(jì)損失。像這樣的，顯然非法搜查行為情節(jié)輕微，不足
以構(gòu)成犯罪，但行為人在進(jìn)行非法搜查時(shí)又出于一種新的犯
意，故意砸毀被搜查人的財(cái)物，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的，顯然
這種故意毀壞財(cái)物的行為已構(gòu)成犯罪。故應(yīng)按故意毀壞財(cái)物
罪定罪，并把非法搜查行為作為量刑的一個(gè)情節(jié)來(lái)考慮。
三、刑訊逼供罪
（一）刑訊逼供罪的主要特征
刑訊逼供罪，是指司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人
使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。本罪的犯罪主體是
特殊主體，即只能由有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的司法
工作人員構(gòu)成。其主要犯罪特征是：
1．侵犯的客體是公民的人身權(quán)利和司法機(jī)關(guān)的正常活
動(dòng)。本罪的犯罪對(duì)象是犯罪嫌疑人和被告人。這里講的犯罪
嫌疑人、被告人，包括：（1）在偵查階段被依法傳訊、拘
傳、拘留、逮捕、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，以及
在起訴、審判過(guò)程中的刑事被告人；（2）公安機(jī)關(guān)先行拘留
的現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子；（3）公民扭送到司法機(jī)關(guān)處理的
正在實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的現(xiàn)行犯；（4）公安
武警、治安警、巡警、交通警等在執(zhí)勤時(shí)，發(fā)現(xiàn)可疑帶回公
安機(jī)關(guān)進(jìn)行盤(pán)查的人員；（5）治安聯(lián)防隊(duì)員、保安人員、街
道治保人員等在協(xié)助公安機(jī)關(guān)維護(hù)治安秩序和社會(huì)安全時(shí)，
扭送到公安機(jī)關(guān)處理的正在滋事的或形跡可疑的人員。證
人、被害人和正在服刑的犯罪人，不能成為本罪的犯罪對(duì)
象。需要指出的是，犯罪嫌疑人和被告人并不一定都是確有
其罪的人，有的可能在偵查階段即查明無(wú)罪，有的也可能在
審判后確定為無(wú)罪。無(wú)論其是否有罪，均不影響本罪的成
立。
2．客觀方面表現(xiàn)為對(duì)犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或
者變相肉刑，逼取口供的行為�！叭庑獭�，是指用各種方法或
者刑具對(duì)被害人的肉體進(jìn)行直接的摧殘。如捆綁、毆打、背
銬、吊銬和用警棍擊打等�！白兿嗳庑獭�，是指除上述直接摧
殘被害人肉體外，其他一切對(duì)被害人進(jìn)行肉體摧殘和精神折
磨的方法。如長(zhǎng)時(shí)間的日曬、雨淋、火烤、凍餓、體罰、不
準(zhǔn)睡覺(jué)，等等。刑訊逼供是奴隸制、封建制社會(huì)中形成的一
種殘暴、野蠻的審訊方式。這種審訊方式與當(dāng)今世界人類文
明的進(jìn)程格格不久。在依法治國(guó)，不斷加強(qiáng)民主與法制建
設(shè)的今天，必須予以嚴(yán)加禁止，尤其應(yīng)禁止使用酷刑。我國(guó)
刑事訴訟法第43條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引
誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”因此，司法工作
人員在偵查、起訴、審判過(guò)程中，任何對(duì)犯罪嫌疑人、被告
人采用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為，都是法律所禁止
的，情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重的，必須依法治罪。
3．主觀方面是只能由直接故意構(gòu)成，并具有通取口供
的目的。本罪的犯罪動(dòng)機(jī)大多是為了盡快查明案情或早日結(jié)
案、邀功請(qǐng)賞，但也有的是出于泄憤報(bào)復(fù)、逞威風(fēng)、耍特權(quán)
等。無(wú)論出于何種動(dòng)機(jī)，均同樣可以成立為犯罪。本罪之犯
罪目的是逼取口供，但無(wú)論是否已經(jīng)逼出口供，也不管所逼
出的口供是否真實(shí)，均不影響本罪的成立。
（二）本罪在認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題
1．罪與非罪的界限
從司法實(shí)踐中的情況來(lái)看，公安司法工作人員對(duì)犯罪嫌
疑人、被告人刑訊逼供，大都是為了有利于查明案情，盡早
結(jié)案。加之有相當(dāng)一部分公安司法工作人員在思想觀念和辦
案指導(dǎo)思想、方法上，存在著這樣或那樣的問(wèn)題。如法制觀
念淡薄、缺乏依法保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的意
識(shí)，“重口供、輕其他依據(jù)”的陳舊觀念，以及業(yè)務(wù)素質(zhì)不
高，破案取證方法少等。從而導(dǎo)致公安司法工作人員對(duì)犯罪
嫌疑人、被告人習(xí)慣于搞逼、供、信，甚至刑訊逼供。由于
刑訊逼供現(xiàn)象較為普通，故認(rèn)定本罪時(shí)，應(yīng)注意劃清罪與非
罪的界限。
首先，應(yīng)劃清一般逼供行為與刑訊逼供行為的界限。前
者表現(xiàn)為一般性的體罰、恫嚇、威逼或偶有輕微的毆打行
為，屬于工作方法和思想方法的性質(zhì)。后者表現(xiàn)為使用肉刑
或者變相肉刑逼取口供，這是決定刑訊逼供的本質(zhì)所在。
其次，應(yīng)劃清刑訊逼供一般違法行為與犯罪行為的界
限。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，任何刑訊逼供都是法律所禁止的
違法行為。但違法不等于犯罪，故應(yīng)注意加以區(qū)分。根據(jù)刑
法規(guī)定的精神和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，刑訊逼供情節(jié)、后果輕微
的，一般不構(gòu)成犯罪。而只有那些情節(jié)、后果較嚴(yán)重的，才
可以構(gòu)成犯罪�！读�案標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定，司法工作人員對(duì)犯罪
嫌疑人、被告人刑訊逼供，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立
案：（1）手段殘忍、影響惡劣的；（2）致人自殺或者精神失
常的；（3）造成冤、假、錯(cuò)案的；（4）3次以上或者對(duì)3人
以上進(jìn)行刑訊逼供的；（5）授意、指使、強(qiáng)迫他人刑訊逼供
的。上述規(guī)定，對(duì)刑訊逼供的情節(jié)、后果等作了明確的規(guī)
定。一般來(lái)說(shuō)，符合上述情形之一的，便屬于情節(jié)、后果嚴(yán)
重的，即可以構(gòu)成犯罪；反之，不符合上述情形之一的刑訊
逼供行為，即屬于一般違法行為。
2．本罪與非法拘禁罪的界限
本罪是職務(wù)犯罪，只能由司法工作人員構(gòu)成。非法拘禁
罪雖不是職務(wù)犯罪，但也可以由司法工作人員構(gòu)成，而且有
的非法拘禁他人，也是為了逼取口供，在非法拘禁過(guò)程中，
實(shí)施了刑訊逼供行為。因此，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意區(qū)分本
罪與非法拘禁罪和界限。
一般來(lái)說(shuō)二者區(qū)分的界限較清楚，認(rèn)定犯罪時(shí)不會(huì)發(fā)生
問(wèn)題。在定罪上容易發(fā)生歧義的，主要是司法工作人員利用
職權(quán)非法拘禁他人，在非法拘禁過(guò)程中又實(shí)施了刑訊逼供行
為的，應(yīng)如何定罪，是定非法拘禁罪還是定刑訊逼供罪，或
者數(shù)罪并罰？筆者認(rèn)為，這類情形不宜定數(shù)罪，只能定一
罪，究竟定非法拘禁罪還是定刑訊逼供罪，關(guān)鍵取決于非法
拘禁行為本身是否已構(gòu)成犯罪。如果非法拘禁行為已構(gòu)成犯
罪的，即使有刑訊逼供的情節(jié)、后果較嚴(yán)重，也不應(yīng)獨(dú)立成
罪，只應(yīng)按非法拘禁罪定罪處刑；在非法拘禁中，如果使用
暴力致人傷殘、死亡的，應(yīng)直接技故意傷害罪、故意殺人罪
定罪處罰。如果非法拘禁行為情節(jié)輕微、后果不嚴(yán)重，而刑
訊逼供的情節(jié)、后果嚴(yán)重，且符合刑訊逼供罪構(gòu)成要件的，
應(yīng)以刑訊逼供罪定罪處刑。
3．本罪共犯的認(rèn)定
實(shí)踐中發(fā)生的刑訊逼供案件，往往都有數(shù)人參加或者多
人先后參與。其中，有指使者、授意者、強(qiáng)迫者，也有被指
使、被授意、被強(qiáng)迫的人；有直接參與者，也有間接參與
者；有負(fù)責(zé)人，也有普通干警；有直接責(zé)任人，也有非直接
責(zé)任人。故在認(rèn)定共犯時(shí)，應(yīng)注意以下問(wèn)題：
（1）嚴(yán)格區(qū)分一般參與者與共犯的界限。當(dāng)前，相當(dāng)一
部分公安司法工作人員思想上都存在著靠口供破案的陳舊觀
念，缺乏依法保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益的意識(shí)，逼供和刑訊
逼供的現(xiàn)象較為普遍。由于這一特殊情況，不宜把打擊面搞
得過(guò)寬。對(duì)偶有輕微毆打、辱罵、威嚇等行為的人，尤其對(duì)
僅在場(chǎng)助威、觀看，沒(méi)有直接動(dòng)手刑訊逼供的人，均不能治
罪，也不應(yīng)按共犯論處。
（2）應(yīng)區(qū)別指使、授意、強(qiáng)迫者與被指使、授意、強(qiáng)迫
者的具體情況，確定是否構(gòu)成共犯。從理論上講，只要刑訊
逼供行為已構(gòu)成犯罪時(shí)，一般都應(yīng)按共同犯罪論處。但應(yīng)看
到這類違法犯罪現(xiàn)象具有一定特殊性，不僅相當(dāng)普遍，而且
往往代有行業(yè)職務(wù)的特點(diǎn)。司法機(jī)關(guān)是專門(mén)與違法犯罪打交
道的機(jī)關(guān)。其工作人員尤其是公安人員有較強(qiáng)的紀(jì)律性，公
安司法干警對(duì)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)交辦的事，都會(huì)遵從并積極去辦。因
此在認(rèn)定共犯時(shí)，應(yīng)充分考慮這一因素，有的也可以不按共
犯論。例如，奉命或者被強(qiáng)迫參與刑訊逼供的，只要不是危
害后果的直接責(zé)任人，一般都可不按共犯論。
（3）非司法工作人員成為共犯的問(wèn)題。這時(shí)講的非司法
工作人員，主要是指協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)維持治安秩序和社會(huì)
安全的人員，如治安聯(lián)防隊(duì)員、保安人員、治保人員等。依
照規(guī)定，本罪的犯罪主體只能由司法工作人員構(gòu)成，非司法
工作人員不能構(gòu)成本罪，但可以成為本罪的共犯。在實(shí)踐
中，非司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供的情形時(shí)有
發(fā)生，有的是受司法工作人員的指使、授意，也有的是受司
法工作人員的強(qiáng)迫所為；有的是直接參與公安司法工作人員
對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行的刑訊逼供活動(dòng)，也有的是在抓獲、扣押
“犯罪嫌疑人”后，擅自進(jìn)行刑訊逼供。因此，在認(rèn)定是否
構(gòu)成共犯時(shí)，應(yīng)具體案件具體分析處理“①直接參與司法工
作人員對(duì)犯罪嫌疑人刑訊逼供，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按共犯論
處。但對(duì)被強(qiáng)迫參加的或者偶有輕微打罵行為的，一般不宜
治罪，也不應(yīng)按共犯論處。②受司法工作人員的指使、授
意，對(duì)依法被拘留、關(guān)押的犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供，構(gòu)成
犯罪的，應(yīng)按共同犯罪論處。③非法扣押、拘禁他人進(jìn)行審
訊。刑訊逼供的，應(yīng)按非法拘禁罪定罪；暴力致人傷殘、死
亡的，應(yīng)按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處刑。
4．如何理解刑法第247條“致人傷殘、死亡的”規(guī)定
刑法第247條規(guī)定，刑訊逼供“致人傷殘、死亡的，依
照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰�！币勒找�(guī)
定，刑訊逼供致人傷殘、死亡的，不能以刑訊逼供罪定罪處
刑，而應(yīng)直接定故意傷害罪、故意殺人罪，并從重處罰。
所謂致人傷殘、死亡，是指使用肉刑或者變相肉刑造成
被害人傷殘、死亡而言�！皞麣垺�”，是指造成了被害人身體重
傷、殘廢�！八劳觥�，是指造成被害人當(dāng)場(chǎng)死亡或因受重傷醫(yī)
治無(wú)效而死亡，不包括被刑訊逼供人自殺死亡。對(duì)刑訊逼供
致人傷殘和被刑訊逼供人受重傷后經(jīng)醫(yī)治無(wú)效而死亡的，應(yīng)
按故意傷害罪定罪，并從重處罰；對(duì)刑訊逼供當(dāng)場(chǎng)致人死亡
的或者被刑訊逼供人受重傷后，故意不予醫(yī)治而造成死亡
的，應(yīng)按故意殺人罪定罪，并從重處罰。需要注意的是，刑
訊逼供中講的傷殘、死亡的結(jié)果與刑訊逼供行為之間，必須
具有刑法意義上的因果關(guān)系。不具有因果關(guān)系的，不能適用
刑法第247條“致人傷殘、死亡的”規(guī)定。例如，在刑訊逼
供的過(guò)程中，被刑訊逼供的人不堪受刑、虐待而自殺身亡或
自殺未遂，造成傷殘的，以及犯罪嫌疑人、被告人本人因個(gè)
人的原因而導(dǎo)致的傷殘、死亡的，均不屬于致人傷殘、死亡
之列。
四、暴力取證罪
（一）本罪的主要特征
暴力取證罪，是指司法工作人員以暴力逼取證人證言、
被害人陳述的行為。本罪的主要特征是：
1．侵犯的客體是公民的人身權(quán)利和司法機(jī)關(guān)的正�；�
動(dòng)。本罪和刑訊逼供罪一樣，也是一種職務(wù)犯罪，但其犯罪
對(duì)象不是犯罪嫌疑人、被告人，而是刑事訴訟中的證人。這
里講的“證人”，應(yīng)作廣義上的理解，主要包括：（1）一切
與案件有關(guān)或者了解案情，并向司法機(jī)關(guān)提供自己所知道的
案件情況的人；（2）刑事案件中的被害人；（3）與案件無(wú)關(guān)
或者不了解案情，被誤認(rèn)為與案件有關(guān)或者了解案情，而讓
其作證的人；（4）知道或者了解案情，但不愿作證或者拒絕
作證的人。
2．客觀方面表現(xiàn)為使用暴力手段逼取證人證言、被害
人陳述的行為。證人證言和被害人陳述，都是證據(jù)的重要表
現(xiàn)形式，對(duì)查明案件事實(shí)真相和正確適用法律具有重要意
義。我國(guó)刑事訴訟法第43條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以
威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)�！睂�(duì)證人、
被害人使用暴力逼取證言、陳述的行為，不僅是違法的，而
且也影響了司法機(jī)關(guān)的正�；顒�(dòng)，必須嚴(yán)加禁止。所謂“暴
力”，是指使用捆綁、毆打等足以危及人身安全的方法和手
段而言，不包括暴力脅迫和虐待在內(nèi)。這是本罪與刑訊逼供
罪的重要區(qū)別。刑訊逼供罪在客觀方面是以使用肉刑或者變
相肉刑逼取口供為其構(gòu)成要件的，沒(méi)有實(shí)施刑訊逼供行為
的，不能構(gòu)成刑訊逼供罪。在刑訊逼供中，使用肉刑當(dāng)然是
暴力手段，但變相肉刑則并非都可以稱為是暴力，如進(jìn)行長(zhǎng)
時(shí)間的凍餓、罰跪、罰站、不許睡覺(jué)等，這些都屬于精神上
的折磨和摧殘，顯然不能稱之為暴力。而本罪在客觀方面是
以暴力逼取證言為其構(gòu)成要件的，使用暴力不一定就是使用
肉刑，只要使用暴力取證的，無(wú)論行為人是否使用了肉刑，
均同樣成立為犯罪。
3．犯罪主體是特殊主體，即只能由司法工作人員構(gòu)成。
非司法工作人員不能成為本罪的主體，但在某些情況下，可
以成為本罪的共犯。例如，非司法工作人員受司法工作人員
的指使，直接參與司法工作人員對(duì)證人、被害人使用暴力逼
取證言、陳述的活動(dòng)，暴力取證構(gòu)成犯罪時(shí)，即應(yīng)按共犯論
處。非司法工作人員未受司法機(jī)關(guān)的委托，擅自對(duì)有關(guān)犯罪
的知情者、目擊者暴力取證構(gòu)成犯罪的，構(gòu)成什么罪就定什
么罪。例如，構(gòu)成非法拘禁罪的，按非法拘禁罪定罪處刑；
暴力致人傷殘、死亡的，按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處
刑。
4．主觀方面只能由直接故意構(gòu)成，并具有逼取證人證
言、被害人陳述的目的。這是本罪區(qū)別于其他犯罪根本不同
之處�！白C人證言”，是指與案件有關(guān)或者了解案情的人，就
其對(duì)案件知道和了解的情況向司法工作人員所作的陳述。
“被害人陳述”，是指犯罪行為的受害人，就其受害的經(jīng)過(guò)。
了解的與案件有關(guān)的情況（包括犯罪嫌疑人的情況），向司
法工作人員所作的陳述。這里講的“具有逼取證人證言、被
害人陳述的目的”，是指通取符合行為人需要的證人證言或
被害人陳述。至于暴力取證是否取得了證人證言或被害人陳
述，也不管證人的證言或被害人的陳述是否真實(shí)，均不影響
定罪。本罪的犯罪動(dòng)機(jī)與刑訊逼供罪相同或相似，大多也是
為了有利于查明案情，盡早結(jié)案，但也有的是出于報(bào)復(fù)陷害
等。動(dòng)機(jī)不影響犯罪的成立，但動(dòng)機(jī)惡劣與否，可以直接影
響量刑的輕重。
（二）本罪在認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題
1．罪與非罪的界限
暴力取證罪，是1997年修訂刑法時(shí)新增設(shè)的罪名，與
刑訊逼供罪規(guī)定在同一條文中，都沒(méi)有情節(jié)嚴(yán)重與否的限
定。但不等于說(shuō)，司法工作人員只要實(shí)施了暴力取證行為
的，就一律要治罪。是否治罪，主要取決于暴力取證行為對(duì)
社會(huì)危害的程度及危害后果的大小。一般來(lái)說(shuō)，暴力取證情
節(jié)、后果不嚴(yán)重的行為，不能構(gòu)成犯罪；情節(jié)、后果比較嚴(yán)
重的，才可能構(gòu)成犯罪。
《立案標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定，司法工作人員暴力逼取證人證言、
被害人陳述，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：（1）手段殘
忍。影響惡劣的；（2）致人自殺或者精神失常的；（3）造成
冤、假、錯(cuò)案的；（4）3次以上或者對(duì)3人以上進(jìn)行暴力取
證的；（5）授意、指使、強(qiáng)迫他人暴力取證的。以上可以說(shuō)
是我們區(qū)分暴力取證犯罪行為和一般違法行為的界限。通常
情況下，司法工作人員使用暴力對(duì)證人、被害人逼取證言。
陳述具有上述情形之一的，使屬于情節(jié)或后果嚴(yán)重的，即可
以構(gòu)成犯罪。反之，則屬于一般違法行為，不能以犯罪論
處�！�
2．有關(guān)本罪“使用暴力”的問(wèn)題
使用暴力逼取證人證言和被害人陳述，是本罪在客觀方
面的重要特征，也是行為成立犯罪的客觀基礎(chǔ)。因此，是否
使用暴力逼取證人證言和被害人陳述，是區(qū)分罪與非罪的關(guān)
鍵。當(dāng)前，在理論界和司法實(shí)踐中，對(duì)暴力取證罪中所講的
“使用暴力”，在認(rèn)識(shí)上存在著分歧。有的著作中認(rèn)為，“使
用暴力，是指司法工作人員對(duì)證人、被害人采用肉刑或變相
肉刑逼取證言的行為。暴力手段的表現(xiàn)形式是多種多樣的，
如……，或者日曬、火烤、凍餓、長(zhǎng)時(shí)間不讓休息，對(duì)證
人、被害人進(jìn)行精神上的折磨�！币灿械娜苏J(rèn)為，暴力取證
罪中的“使用暴力”，包括使用暴力手段，也包括暴力威脅
在內(nèi)，等等。
筆者認(rèn)為，本罪雖然是從刑訊逼供罪中分離出來(lái)的，但
與刑訊逼供罪在犯罪對(duì)象上有著根本的不同。刑訊逼供罪的
犯罪對(duì)象，是犯罪嫌疑人或者被告人，而本罪的犯罪對(duì)象則
是證人或被害人。犯罪嫌疑人、被告人與證人、被害人在刑
事訴訟中的法律地位有所不同，前者是自身處于被懷疑、被
偵查、被起訴或者被審判的地位，而后者除有的犯罪嫌疑
人、被告人作為證人外，一般不處于這樣的地位，尤其是有
的案件的知情者、目擊者和被害人本身沒(méi)有違法行為，除非
法將其拘禁外，都具有充分的人身自由和行動(dòng)自由。因此，
在犯罪構(gòu)成的客觀要件上，不應(yīng)當(dāng)把本罪與刑訊逼供罪完全
等同起來(lái)，進(jìn)而把暴力解釋為使用肉刑或者變相肉行。事實(shí)
上，刑法第247條明確規(guī)定的是“使用暴力逼取證人證言”，
而沒(méi)有講刑訊逼供逼取證人證言。所以，把暴力解釋成是
“采用肉刑或變相肉刑通取證人證言”，顯然欠妥。筆者認(rèn)
為，暴力取證罪中講的“使用暴力”，是指對(duì)證人、被害人
的身體使用暴力手段而言，如捆綁、毆打、懸吊或使用各種
刑具對(duì)證人、被害人的身體進(jìn)行摧殘。不包括非暴力性的精
神上的折磨，如日曬、雨淋、罰站、罰跪、有病不給治療。
凍餓、不準(zhǔn)睡覺(jué)等虐待行為；也不包括暴力脅迫在內(nèi)。使用
非暴力性的精神折磨方法和暴力脅迫方法逼取證人證言、被
害陳述的行為，均不能構(gòu)成暴力取證罪。“暴力脅迫”，是指
以暴力為后盾所進(jìn)行的精神上的威嚇、逼迫等，如以打傷。
打死等相威脅。如果行為人暴力威脅不成，當(dāng)場(chǎng)將證人、被害
人打傷、打死的，應(yīng)直接按故意傷害罪、故意殺人罪論處。
3．本罪與非法拘禁罪的界限
在司法實(shí)踐中，容易把本罪與非法拘禁罪混淆的地方
是，有的司法工作人員為了取得證人的證言或者被害人的陳
述，采取非法拘禁的手段，非法拘禁證人、被害人。對(duì)此，
應(yīng)如何定罪，是定本罪還是定非法拘禁罪，或者定數(shù)罪予以
并罰。筆者認(rèn)為，這種情況一般應(yīng)按非法拘禁罪定罪處刑。
如果使用暴力手段通取證言，致人傷殘。死亡的，應(yīng)按刑法
第247條的規(guī)定定故意傷害罪、故意殺人罪，并從重處罰。
4．本罪與刑訊逼供罪的界限
在實(shí)踐中，本罪與刑訊逼供罪容易發(fā)生混淆的地方，主
要是有的司法工作人員既出于通取日供，也出于逼取證人證
言的目的，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采用肉刑或者變相肉刑，
逼取口供或者證言的，應(yīng)當(dāng)如何定罪，是定暴力取證罪還是
刑訊逼供罪，或者定數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，對(duì)此種情形的應(yīng)
直接定刑訊逼供罪，不宜定兩罪。因?yàn)�，盡管行為人主觀上
具有逼取口供和證言的雙重故意，但由于犯罪對(duì)象具有特殊
性，是特定的犯罪嫌疑人和被告人。證人、被害人與犯罪嫌
疑人、被告人不能劃等號(hào)，犯罪嫌疑人、被告人也可能是證
人，但證人、被害人在多數(shù)情況下都不是犯罪嫌疑人。筆者
認(rèn)為，刑事立法時(shí)將暴力取證獨(dú)立成罪，不是針對(duì)對(duì)犯罪嫌
疑人、被告人逼取證言的情形，而主要是針對(duì)對(duì)那些不是犯
罪嫌疑人、被告人的證人、被害人暴力取證的情形而規(guī)定
的。因此，出于逼取口供和證言的雙重故意，而對(duì)犯罪嫌疑
人、被告人進(jìn)行刑訊逼供的，理應(yīng)按刑訊逼供罪論處。即使
行為人主觀上僅有通取證言的故意，對(duì)已被拘押、逮捕的犯罪
嫌疑人、被告人刑訊逼供，構(gòu)成犯罪時(shí)，也應(yīng)定刑訊逼供罪。
五、報(bào)復(fù)陷害罪
（一）報(bào)復(fù)陷害罪的主要特征
報(bào)復(fù)陷害罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、假公濟(jì)
私，對(duì)控告人、申訴人、批評(píng)人、舉報(bào)人實(shí)行報(bào)復(fù)陷害的行
為。其主要特征是：
1．犯罪客體是雙重客體，一方面侵犯了公民的民主權(quán)
利，另一方面也侵犯了國(guó)家機(jī)關(guān)的正�；顒�(dòng)。這里公民的
“民主權(quán)利”，具體是指公民的控告權(quán)、申訴權(quán)、批評(píng)權(quán)和舉
報(bào)權(quán)。我國(guó)對(duì)于公民上述民主權(quán)利給予保障的法律依據(jù)，源
自于我國(guó)《憲法》第41條的規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民對(duì)
于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)
利；對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有
關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或
者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。對(duì)于公民的申訴、控告或者檢
舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)、負(fù)責(zé)處理，任何人不得壓
制和打擊報(bào)復(fù)�！憋@然，報(bào)復(fù)陷害是一種違憲行為，同樣也
為刑法所不容。同時(shí)，這種報(bào)復(fù)陷害的行為又是利用國(guó)家機(jī)
關(guān)的權(quán)利實(shí)施的，勢(shì)必造成對(duì)國(guó)家權(quán)力的濫用，損害黨和政
府在人民心目中的形象，妨害國(guó)家機(jī)關(guān)的正�；顒�(dòng)。
本罪的犯罪對(duì)象是控告人、申訴人、批評(píng)人、舉報(bào)人。
“控告人”是指因受到國(guó)家機(jī)關(guān)或者其工作人員違法違紀(jì)行
為的侵害，向司法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)告發(fā)其違法違紀(jì)
事實(shí)的人�！�伸訴人”是指對(duì)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)發(fā)生法律效力的
判決、裁定或決定不服，對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)處罰的決定不服或
者對(duì)其他紀(jì)律處分的決定不服，而向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴意見(jiàn)
的人�！芭�評(píng)人”是指對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或其工作人員的缺點(diǎn)、錯(cuò)
誤提出意見(jiàn)、建議的人�！芭e報(bào)人”是指向司法機(jī)關(guān)檢舉、
揭發(fā)犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人線索的行為。上
述人員之所以成為本罪的犯罪對(duì)象，主要是因?yàn)樗麄兊呐e
報(bào)、控告、申訴、批評(píng)活動(dòng)觸及到行為人的私人利益。這種
私人利益既包括報(bào)復(fù)者本人的利益，如上述人員直接舉報(bào)。
控告、申訴、批評(píng)報(bào)復(fù)者本人有違法違紀(jì)等行為；也包括與
報(bào)復(fù)人有密切關(guān)系的其家屬、親友或者與其有利害關(guān)系的團(tuán)
體的利益，如上述人員舉報(bào)、控告、申訴。批評(píng)報(bào)復(fù)人的家
屬、親友的違法違紀(jì)行為，從而間接地觸犯報(bào)復(fù)人的利益。
2．客觀方面表現(xiàn)為濫用職權(quán)、假公濟(jì)私，對(duì)控告人、
申訴人、批評(píng)人、舉報(bào)人實(shí)施報(bào)復(fù)陷害的行為�！盀E用職
權(quán)”，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法決定、處理其無(wú)權(quán)決定、
處理的事項(xiàng)或者超越自己的職務(wù)行使職權(quán)；“假公濟(jì)私”，是
指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員假借國(guó)家機(jī)關(guān)的名義或權(quán)力，為 徇私情
或個(gè)人目的而利用職務(wù)上的便利條件。濫用職權(quán)和假公濟(jì)私
是報(bào)復(fù)陷害罪在客觀方面的本質(zhì)特征，也是成立本罪的必備
要件。如果國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的報(bào)復(fù)陷害行為并未采用濫用
職權(quán)、假公濟(jì)私的方法，與其職務(wù)無(wú)關(guān)，則不構(gòu)成本罪。在
司法實(shí)踐中，報(bào)復(fù)陷害罪的具體表現(xiàn)形式多種多樣，有的表
面上打著“為公”的幌子，而實(shí)則為私，為達(dá)到個(gè)人目的而
報(bào)復(fù)他人；有的則明目張膽地濫用職權(quán)，毫不掩飾地打擊報(bào)
復(fù)；還有的不直接利用自己的職權(quán)去報(bào)復(fù)陷害他人，而是利
用職權(quán)唆使其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，利用職權(quán)打擊報(bào)復(fù)被害
人等等。報(bào)復(fù)陷害的手法也各有不同，包括在精神上進(jìn)行摧
殘，在經(jīng)濟(jì)上進(jìn)行制裁，在政治上進(jìn)行迫害等。如利用職權(quán)
篡改人事檔案，也具假政審材料，克扣工資、獎(jiǎng)金、停止工
作，降職降級(jí)，開(kāi)除黨籍，開(kāi)除公職，調(diào)動(dòng)工作崗位，阻撓
按規(guī)定晉級(jí)提升，開(kāi)會(huì)進(jìn)行批斗。羞辱，編造假材料送公安
機(jī)關(guān)對(duì)其采取強(qiáng)制措施等等。報(bào)復(fù)陷害的手法不同，不影響
本罪的成立。
此外，報(bào)復(fù)行為可以直接對(duì)控告人、申訴人、批評(píng)人、
舉報(bào)人實(shí)施，也可以通過(guò)報(bào)復(fù)以上四種人的親屬而達(dá)到報(bào)復(fù)
所陷害對(duì)象的目的。報(bào)復(fù)行為可以在他人控告、申訴、批
評(píng)、舉報(bào)后實(shí)施，也可以為阻止他人的控告、檢舉，而事先
采取報(bào)復(fù)陷害的行為，以制服對(duì)方。還需指出的是，在通常
情況下，報(bào)復(fù)人對(duì)上述人員及其所控告、申訴、批評(píng)、舉報(bào)
的事實(shí)是明知的，但這卻不是構(gòu)成本罪的必要條件。在司法
實(shí)踐中，如果報(bào)復(fù)人只知道被控告、申訴、批評(píng)、舉報(bào)的事
實(shí)，但并不知道是何人所為，而是對(duì)自己主觀猜測(cè)的人進(jìn)行
報(bào)復(fù)陷害的，也應(yīng)按本罪論處。
3．犯罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員�！皣�(guó)家機(jī)關(guān)工作人
員”、是指在國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢
察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。在中國(guó)共產(chǎn)黨的各級(jí)
機(jī)關(guān)、中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的各級(jí)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員
也適用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的規(guī)定。此外，在直接隸屬于國(guó)家
機(jī)關(guān)、行使一定的政府行政管理職能的企業(yè)、事業(yè)單位中從
事公務(wù)的人員，也應(yīng)視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。不具有上述身
份的人對(duì)他人實(shí)施報(bào)復(fù)陷害的行為，可能會(huì)對(duì)他人的身體、
財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等造成損害，卻不會(huì)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的威信和正常活
動(dòng)造成危害，因?yàn)樗麄兊氖种袥](méi)有國(guó)家賦予的權(quán)力，因此，
不構(gòu)成本罪，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照其他的犯罪論處。
刑法修訂時(shí)，將報(bào)復(fù)陷害罪的主體嚴(yán)格限定為“國(guó)家機(jī)
關(guān)工作人員”，是新刑法對(duì)原刑法的一項(xiàng)重要修訂，原刑法
中報(bào)復(fù)陷害罪的主體為國(guó)家工作人員。這一變化表明了立法
機(jī)關(guān)對(duì)該類犯罪打擊的側(cè)重點(diǎn)。然而，這一規(guī)定卻人為地造
成立法上的真空。因?yàn)閺倪^(guò)去長(zhǎng)期的司法實(shí)踐來(lái)看，國(guó)家機(jī)
關(guān)工作人員犯報(bào)復(fù)陷害罪的只占少數(shù)，大量的報(bào)復(fù)陷害行為
發(fā)生在國(guó)有企、事業(yè)單位的負(fù)責(zé)人和農(nóng)村基層干部身上，而
刑法修訂之后，后者的行為將無(wú)法被追究。盡管刑法第255
條也有所彌補(bǔ)，但畢竟掛一漏萬(wàn)。同時(shí)，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人
員”究竟如何界定，其范圍如何，目前在刑法理論界爭(zhēng)論頗
多，司法實(shí)踐中也難于操作，有待立當(dāng)或司法機(jī)關(guān)做出明確
的解釋。
4．主觀方面是直接故意，而且具有報(bào)復(fù)陷害的目的。
（二）報(bào)復(fù)陷害罪認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題
1、罪與非罪的界限
（1）注意分清報(bào)復(fù)陷害罪與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員正常履行
職務(wù)的界限
國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有按照法律、法規(guī)、條例的規(guī)定行使
職權(quán)、處理問(wèn)題的權(quán)力，即使某些公民行使了控告、申訴、
批評(píng)和舉報(bào)等民主權(quán)利之后，也不影響國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在
正常的管理活動(dòng)中對(duì)其進(jìn)行合理合法的分配、調(diào)動(dòng)，以及對(duì)
其違法違紀(jì)行為的依法、恰當(dāng)處理。二者的區(qū)別可以從兩個(gè)
方面考察：一是主觀上有無(wú)報(bào)復(fù)陷害的主觀故意；二是履行
職務(wù)的行為有無(wú)法律、法規(guī)的依據(jù)，對(duì)方有無(wú)違法、違紀(jì)或
者錯(cuò)誤的行為等。
（2）注意分清本罪與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員履行職務(wù)中的錯(cuò)
誤的界限
在實(shí)踐中，有的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員對(duì)控告人、申訴人、
批評(píng)人、舉報(bào)人散布了一些不滿情緒，在處理這些人員的錯(cuò)
誤時(shí)也說(shuō)過(guò)一些過(guò)頭的話，甚至處理結(jié)論有偏差，但只要行
為人沒(méi)有報(bào)復(fù)陷害的主觀故意，只是由于工作方式簡(jiǎn)單粗
暴，政策觀念不強(qiáng)或者根據(jù)多數(shù)人的討論意見(jiàn)決定，造成問(wèn)
題處理不當(dāng)?shù)�，不能視為�?bào)復(fù)陷害罪。如果行為人主觀上具
有打擊報(bào)復(fù)的故意，客觀上又獨(dú)斷專行，肆意把自己的錯(cuò)誤
處理意見(jiàn)強(qiáng)加于多數(shù)人，強(qiáng)加于組織，以組織決定的形式報(bào)
復(fù)侵害他人，則應(yīng)以本罪論。
（3）注意分清本罪與一般報(bào)復(fù)行為的界限
根據(jù)刑法第254條的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重并非報(bào)復(fù)陷害罪的
基本犯罪構(gòu)成要件，行為人只要實(shí)施了報(bào)復(fù)陷害行為，且符
合報(bào)復(fù)陷害罪的四個(gè)特征，就應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。但是，這并
不是說(shuō)所有的打擊報(bào)復(fù)行為都要以犯罪論處。對(duì)于那些報(bào)復(fù)
陷害行為情節(jié)顯著輕微，沒(méi)有造成嚴(yán)重后果，危害不大的，
不能視為犯罪。如以克扣工資。罰款、不提職晉級(jí)、不評(píng)選
先進(jìn)，粗暴批評(píng)等方式進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，又沒(méi)有造成嚴(yán)重后果
的，都可以作為黨紀(jì)、政紀(jì)問(wèn)題來(lái)處理。根據(jù)《立案標(biāo)準(zhǔn)》
的規(guī)定，對(duì)有下列情節(jié)之一的應(yīng)予立案查處：（1）致使被害
人的人身權(quán)利、民主權(quán)利或者其他合法權(quán)利受到嚴(yán)重?fù)p害
的；（2）致人精神失�；蛘咦詺⒌�；（3）手段惡劣、后果嚴(yán)
重的。
2．本罪與誣告陷害罪的界限
誣告陷害罪是指捏造犯罪事實(shí)，向國(guó)家機(jī)關(guān)或有關(guān)單位
作虛假告發(fā)，意圖使他人受到刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
報(bào)復(fù)陷害罪和誣告陷害罪有很多相同之處，它們都是利用或
假借國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力侵犯公民的人身權(quán)利或民主權(quán)利，主觀
上都是故意，客觀上都實(shí)施了陷害他人的行為，因此二者很
容易混淆。它們的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾方面：①犯罪主體不
同。報(bào)復(fù)陷害罪的主體只能是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，屬于特殊
主體；而誣告陷害罪的主體一般主體，可以是任何達(dá)到刑
事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人，當(dāng)然也包括國(guó)家機(jī)關(guān)
工作人員。②犯罪的對(duì)象不同。報(bào)復(fù)陷害罪侵害的對(duì)象是
特定的四種人，即控告人、申訴人、批評(píng)人和舉報(bào)人。誣告
餡害罪侵害的對(duì)象包括任何公民，可以是上述四種人，也可
以是其他公民。③行為的方式不同。兩罪雖然都是假借國(guó)家
權(quán)力的犯罪，但是，報(bào)復(fù)陷害行為人的手段是利用手中的權(quán)
力，假公濟(jì)私，對(duì)受害人進(jìn)行陷害，行為人完全可以由自己
直接來(lái)實(shí)施報(bào)復(fù)行為，而不需要假借司法機(jī)關(guān)的權(quán)力對(duì)受害
人進(jìn)行陷害；而誣告陷害雖然也是假借國(guó)家的權(quán)力，但必須
通過(guò)捏造犯罪事實(shí)并向國(guó)家機(jī)關(guān)告發(fā)，假借司法機(jī)關(guān)的權(quán)力
來(lái)達(dá)到誣陷的目的，被害人是否被司法機(jī)關(guān)追究，誣陷入的
目的達(dá)到與否，最終并不取決于行為人的主觀愿望和實(shí)施的
行為。④造成的后果不同。報(bào)復(fù)陷害罪是使受害人在政治、
經(jīng)濟(jì)、人身等方面受到損害，主要是物質(zhì)和精神上的，不同
于刑事處罰；而誣告陷害罪則可能使受害人受到刑事追究。
3．一罪與數(shù)罪的界限
在司法實(shí)踐中，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員對(duì)控告人、申訴人、
批評(píng)人、舉報(bào)人實(shí)施報(bào)復(fù)陷害，其行為往往不只是單一地利
用職權(quán)，假公濟(jì)私，有的是采取多種手段進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，其
行為或結(jié)果可能又觸犯了其他罪名，對(duì)此應(yīng)區(qū)別對(duì)待。如果
行為人報(bào)復(fù)陷害的目的是為了致被害人于死地或嚴(yán)重傷害，
并且其打擊報(bào)復(fù)行為造成了被害人傷殘、死亡的，我們認(rèn)為
這屬于牽連犯的情況，應(yīng)從一重罪，即故意殺人罪，或故意
傷害罪論處。如果行為人報(bào)復(fù)陷害罪的目的已經(jīng)達(dá)到，為了
掩蓋其罪行，又實(shí)施了殺人滅口的行為，則其前、后不存在
吸收關(guān)系，應(yīng)以報(bào)復(fù)陷害罪和故意殺人罪實(shí)行數(shù)罪并罰。如
果行為人報(bào)復(fù)陷害的手段又觸犯了其他罪名的，如刑訊逼
供、非法拘禁、枉法追訴裁判、體罰虐待被監(jiān)管人員，也屬
于牽連犯，應(yīng)從一重罪處斷。
六、虐待被監(jiān)管人罪
（一）虐待被監(jiān)管人罪的主要特征
虐待被監(jiān)管人罪，是指監(jiān)獄、拘留所、看守所、拘役
所、勞教所等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管人員，對(duì)被監(jiān)管人進(jìn)行毆打或
者體罰虐待，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其主要特征是：
1．侵犯的客體是被監(jiān)管人的人身權(quán)利和國(guó)家監(jiān)管機(jī)關(guān)
的正常管理活動(dòng)。本罪侵害的對(duì)象只能是被監(jiān)管人。如何理
解“被監(jiān)管人”的范圍，在司法實(shí)踐和刑法學(xué)界有不同的看
法，有的同志認(rèn)為，被監(jiān)管人僅指刑事訴訟中被拘留、逮捕
的犯罪嫌疑人，被依法起訴、審判的被告人以及已經(jīng)判決的
已決犯。有的同志則認(rèn)為，被監(jiān)管人不僅包括上述人員，而
且包括依照有關(guān)行政法規(guī)決定監(jiān)押看管的人，如勞教人員、
行政拘留人員等。我們同意后一種意見(jiàn)，我們認(rèn)為，雖然勞
教人員、行政拘留人員不是罪犯，但他們的人身自由也同樣
被剝奪或受到限制，在國(guó)家監(jiān)管機(jī)關(guān)的強(qiáng)制管束之下，他們
的生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)及其他合法權(quán)益也同樣應(yīng)得到尊
重和保護(hù)不受非法侵犯。否則，同樣會(huì)損害國(guó)家監(jiān)管機(jī)關(guān)的
正常活動(dòng)。為此，我們認(rèn)為，被監(jiān)管人應(yīng)包括：（1）在監(jiān)
獄，勞改隊(duì)以及其他刑罰執(zhí)行場(chǎng)所服刑的罪犯；（2）在看守
所中羈押的犯罪嫌疑人和被告人；（3）在拘留所被執(zhí)行治安
行政處罰的人；（4）在勞動(dòng)教養(yǎng)場(chǎng)所被執(zhí)行勞動(dòng)教養(yǎng)處罰的
人；（5）其他被依法監(jiān)管的人。
2．客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家監(jiān)管法規(guī)規(guī)定，對(duì)被監(jiān)管
人實(shí)施毆打或者體罰、虐待，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這里“監(jiān)管
法規(guī)”主要是指《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)改造條例》、《監(jiān)獄勞
改隊(duì)管教工作細(xì)則人《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》、《看守所管理?xiàng)l
例》、《中華人民共和國(guó)監(jiān)獄法》等。這些法律、法規(guī)要求國(guó)
家監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作人員在監(jiān)管工作中，要尊重被監(jiān)管人的人
格，依法實(shí)行科學(xué)文明管理，嚴(yán)禁打罵、體罰、虐待被監(jiān)管
人員�！皻�打”，即用暴力手段打擊被監(jiān)管人的身體，使其受
皮肉之苦�！绑w罰虐待”，則是指對(duì)被監(jiān)管人采用其他手段進(jìn)
行肉體折磨，例如，針刺、懸吊、冷凍、火烤、濫施戒具、
不給飲食、強(qiáng)迫過(guò)度勞動(dòng)等非人道的措施。在行為方式上，
可以是對(duì)被監(jiān)管人直接實(shí)施毆打或者體罰虐待，也可以是指
使或者縱容被監(jiān)管人毆打或體罰虐待其他被監(jiān)管人。同時(shí)根
據(jù)刑法的規(guī)定，毆打、體罰虐待被監(jiān)管人的行為必須達(dá)到情
節(jié)嚴(yán)重的程度，否則也不構(gòu)成犯罪。至于毆打、體罰虐待被
監(jiān)管人行為是否必須與監(jiān)管活動(dòng)有關(guān)，必須發(fā)生在在執(zhí)行職
務(wù)活動(dòng)過(guò)程，在司法實(shí)踐中有不同的理解�？隙ㄕ叩睦碛墒�
本罪作為該職罪的一種，利用職務(wù)之便是其客觀方面的必要
條件。而否定者則是從司法實(shí)踐出發(fā)，以懲治此類犯罪的實(shí)
際需要為目的。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法的立法精神，從更有利
于保護(hù)被監(jiān)管人的合法權(quán)益的角度來(lái)看，第二種觀點(diǎn)更為合理。
3．犯罪的主體是特殊主體，只能是監(jiān)管人員，即在監(jiān)
獄、拘留所、看守所、少管所、拘役所、勞教所以及其他監(jiān)
管機(jī)構(gòu)中，從事監(jiān)管工作的人員，也就是依照法律規(guī)定具有
監(jiān)管職權(quán)和職責(zé)的人員。
4．主觀方面是出于故意，即行為人明知自己的行為違
反監(jiān)管法規(guī)，仍然實(shí)施毆打、體罰、虐待，并希望給被監(jiān)管
人造成肉體上和經(jīng)濟(jì)上的痛苦。其犯罪動(dòng)機(jī)則多種多樣，有
的是為了壓服被監(jiān)管人，有的是泄憤報(bào)復(fù)、公報(bào)私仇，有的
是為了顯示權(quán)威等等。動(dòng)機(jī)如何不影響本罪的成立，只作為
情節(jié)酌情考慮。過(guò)失不構(gòu)成本罪。
（二）虐待被監(jiān)管人罪認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題
1．罪與非罪的界限
根據(jù)刑法的規(guī)定，毆打、體罰虐待被監(jiān)管人的行為只有
情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成本罪。對(duì)于毆打、體罰虐待被監(jiān)管人情
節(jié)不嚴(yán)重，后果不明顯的，不以犯罪論處，可由主管部門(mén)酌
情予以批評(píng)教育或給予行政處分。根據(jù)《立案標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)
定，有下列情形之一的，應(yīng)視為情節(jié)嚴(yán)重：（l）造成被監(jiān)管
人輕傷的；（2）致使被監(jiān)管人自殺、精神失�；蚱渌麌�(yán)重后
果的；（3）對(duì)被監(jiān)管人3人以上或3次以上實(shí)施毆打、體罰
虐待的；（4）手段殘忍影響惡劣的；（5）指使被監(jiān)管人毆打
虐待其他被監(jiān)管人，具有上述情形之一的。
司法實(shí)踐中還應(yīng)注意，對(duì)于個(gè)別被監(jiān)管人不服從管教，
嚴(yán)重違反監(jiān)規(guī)或者其他法律法規(guī)，而根據(jù)有關(guān)規(guī)定給予其處
分、禁閉，甚至使用戒具或武器，屬于監(jiān)管人員正常履行工
作職責(zé)，不存在虐待問(wèn)題。
2．本罪與故意傷害、故意殺人罪的界限
從理論上講，二者在主體、客體等方面有顯著的差異，
通常容易區(qū)分。但是，在對(duì)被監(jiān)管人實(shí)施毆打、體罰、虐待
的過(guò)程中，造成被監(jiān)管人身體傷害甚至死亡時(shí)，應(yīng)如何界
定，則容易混淆。對(duì)此，根據(jù)刑法第248條的規(guī)定，監(jiān)管人
員毆打、體罰、虐待被監(jiān)管人，致使被監(jiān)管人傷殘、死亡
的，依照刑法第234條故意傷害罪、第232條故意殺人罪的
規(guī)定定罪從重處罰。因此，在認(rèn)定虐待被監(jiān)管人罪時(shí)，如果
以對(duì)被監(jiān)管人造成的人身傷害后果來(lái)認(rèn)定罪與非罪、此罪與
波罪，那么，虐待被監(jiān)管人員罪只限于致人重傷結(jié)果以下
（不包括重傷）的犯罪行為，致使被監(jiān)管人傷殘、死亡的則
不能對(duì)行為人以虐待被監(jiān)管人罪定罪處罰。同時(shí)，毆打、體
罰、虐待被監(jiān)管人致人傷殘、殘廢的，對(duì)行為人不能以虐待
被監(jiān)管人罪和故意傷害罪或故意殺人罪數(shù)罪并罰，而只能以
故意傷害罪或故意殺人罪從重處罰。
3．本罪與報(bào)復(fù)陷害罪的界限
在司法實(shí)踐中，有些具有監(jiān)管職權(quán)的人員，對(duì)被監(jiān)管人
的批評(píng)、舉報(bào)、控告、申訴不能正確對(duì)待，不是正視被批
評(píng)、舉報(bào)、控告、申訴的事實(shí)，而是借監(jiān)管職權(quán)濫用職權(quán)、
假公濟(jì)私，對(duì)正當(dāng)行使自己權(quán)利的被監(jiān)管人予以體罰虐待。
對(duì)這種情況，構(gòu)成犯罪的，符合報(bào)復(fù)陷害罪和虐待被監(jiān)管人
罪兩罪特征，屬于牽連犯，應(yīng)從一重論處，從兩罪法定刑上
比較，應(yīng)以虐待被監(jiān)管人罪論處，報(bào)復(fù)陷害的情節(jié)應(yīng)在量刑
時(shí)予以酌定考慮。