《民法疑難案例研究》


論中國判例制度的創(chuàng)建 (代序)

自沈家本清末變法修律以來，中國便納入了大陸法的模式。改革開放以來法制建設的顯性成就就是大量成文法的相繼出臺。在刑法典修改完畢以后，民法典的起草工作就被提上日程，并被確定為本屆人大必須完成的工作目標。在制定民法典的同時，是應當一切依據(jù)法典來解決各種紛爭，還是應當同時強調(diào)判例制度體系及理論的建設，使二者并行不悖，這是關(guān)系到未來法律體系內(nèi)容及其完善的重大問題。以下擬就建立中國判例制度的必要性及發(fā)展的構(gòu)想談一些看法。

一、法典化與判例制度的相互關(guān)系
從比較法角度來看，判例法與成文法是各有利弊的。就兩者的關(guān)系而言，應是相互補充、有機協(xié)調(diào)；優(yōu)勢互補，相輔相成。我認為最理想的模式，應是兩者的相互補充，事實上，世界上最具代表性的兩大法系也都在以一種相互融合的方式發(fā)展。
(一)英美法系
眾所周知，英美法國家乃是判例法國家。雖然11世紀以后英國普通法的判例便開始形成，但作為判例法制度重要標志的遵循先例原則(thedoctrineOfstaredecisis)卻直至19世紀才最終完全確立。在1861年Beamish v．Beamish一案中，終審法院(House of Lords)宣告本法院應受其前判決之拘束；在1898年的London Tramways v．London County Council一案中，法官海斯伯里(Lond Halsbuty)引用諺語“訴訟應有結(jié)果乃是共同的福祉(Interest rei publicalat ist finis litem)”闡述了終審法院應遵從其先前的判決，從而使法律具有確定性和安定性。至此英國法才開始形成嚴格遵循先例的原則。采納遵循先例原則的主要意義在于：增進法律的確定性、安全性和可預測性，限制法官的自由裁量權(quán)。因為對于相同或相似的情況，必須適用相同的規(guī)則，從而才能使人們相信法律規(guī)則是穩(wěn)定的、公正的，人們才可以從這些規(guī)則中預知自己的行為后果；而對于相同的事實和情況，法官必須受先例的拘束，不能隨意裁判。所以，強調(diào)遵循先例原則，才能防止法官獨斷專行。
在英國殖民時期美國的法院在適用遵循先例原則方面，不如英國嚴格。這不僅表現(xiàn)在聯(lián)邦最高法院不必遵循其本身的判決先例，從而使其可以較為自由地解釋成文憲法；而且表現(xiàn)在聯(lián)邦法院的判例對州法院、州法院的判例對聯(lián)邦法院均無嚴格的拘束力。當然最高法院的判例對聯(lián)邦法院和州法院具有嚴格的拘束力，在聯(lián)邦法院、州法院系統(tǒng)內(nèi)仍要遵循其上級法院及本法院先前的判例。
關(guān)于判例法與制訂法孰優(yōu)孰劣的問題，在英美曾有過激烈的爭論。英國著名的法官柯克、普通法之父布萊克斯通等人認為，以普通法為主體的判例法優(yōu)于制定法。理由是，普通法以一般的習慣為基礎，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法機關(guān)臨時的甚至專斷的產(chǎn)品。普通法作為人民自由的表達和保障，體現(xiàn)了法律是人們共同的生活習慣的本質(zhì)；而制定法是立法機關(guān)從外部強加的，是創(chuàng)造的法律，這將危及“法律的本質(zhì)”。制定法往往造成突然的法律變革，缺乏規(guī)則的一貫性，因而會打斷法律發(fā)展的連續(xù)性，損害法律的穩(wěn)定性；而通過司法判例進行循序漸進的改革，則能保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性。①然而，關(guān)于判例法的優(yōu)越性問題，英國著名的學者奧斯汀(JohnAustin)提出了不同的看法，他從法乃是主權(quán)者的命令的觀點出發(fā)，認為布萊克斯通所論證的普通法乃是司法過程發(fā)現(xiàn)的法的觀點，根本是幼稚的杜撰，他認為法官造法使法律變得支離破碎，沒有系統(tǒng)，只有在頒布法典以后，立法和司法才不會出現(xiàn)重疊現(xiàn)象②。而邊沁 (Bentham)從法律本身應是一套完整而且自足的解決紛爭的體系觀念出發(fā)，認為英國普通法是不可靠的。他指出： “習慣法就是法官造出來的法律。你知道他們?nèi)绾卧斐鰜淼膯?就像一個人為他的狗造出許多規(guī)則一樣，當它做了某種你想禁止的行為時，你就等它做了以后再打他。這就是為你的狗立下許多規(guī)則的方法，而這也就是法官為你和我立下規(guī)則的方法”。他認為法律必須預先指導人們的行為而不能對人們的行為事后懲罰。③
19世紀下半葉，在美國圍繞著是否應編撰法典展開爭論。主張編撰法典的一派以紐約的律師菲爾德為代表，他們認為判例法是只有法律職業(yè)者才能讀懂的“天書”。判例法給法官和律師帶來沉重的負擔，因為他們在處理案件時，要從成千上萬個亂糟糟的先例中尋找法律規(guī)則。而反對編撰法典者則認為：編纂法典會束縛法律的發(fā)展，法典不可能是完美的，不可能無所不包，與其適用不完善的法典，倒不如沒有法典④。
盡管普通法系學者對判例與法典孰優(yōu)孰劣的看法并不一致，但不容否認的是，20世紀以來，英美等判例法國家已大大加快了制定成文法的步伐。以美國為例，美國國會和各州每年都要頒布大量的立法，而且這些成文法也變得越來越重要。從1926年開始，美國國會便對有效的法律進行合并和編纂。我們所熟知的《美國法典》(UnitedStatesCode，USC)即是以方便的形式合并編纂的官方重述，迄今為止已編纂了50卷。國會通過的著名法案包括：1975年的《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》、1994年的《破產(chǎn)改革法案》、1933年的《證券法》等。美國法學會也制定了《統(tǒng)一商法典》和《美國模范證據(jù)法典》等，這些成文法也為美國各州所廣泛采納。而美國各州也頒布了大量成文法。僅以加州為例，先后有《加州民法典》、《民事訴訟法典》、《公司法典》、《證據(jù)法典》、《交通工具法典》等�？梢哉f，美國頒布的成文法的數(shù)量總和，已不亞于任何一個大陸法系國家。所不同的只是，法官在判案時首先援用的還是普通法，其次才是成文法①。但成文法與普通法一樣具有法律拘束力。
(二)大陸法系
大陸法系國家乃是成文法國家，其法律傳統(tǒng)淵源于羅馬法，而形式上多以法典的形式表現(xiàn)出來。在羅馬法時代，《法學階梯》和《學說匯纂》曾經(jīng)使羅馬私法體系化，并對大陸法的法典編纂產(chǎn)生了重大影響。羅馬帝國滅亡以后，羅馬法一度沉寂多時。自中世紀起，羅馬法在歐洲開始復興，至15、16世紀，羅馬法繼受運動廣泛展開，法典化運動也逐漸開始。這個運動首先在法國完成，其代表性成果為1804年的民法典、1806年的民事訴訟法典和1807年的商法典；這三個法典不僅成為大陸法的法典制定的范本，而且推動了大陸法的法典化。此后，隨著拿破侖對歐洲的征服，法國民法典也被帶進德國，例如法蘭克福等地就曾經(jīng)廣泛繼受了法國民法。1871年德國統(tǒng)一以后，編纂民法典的工作得以展開，最終于1900年頒行民法典。德國民法典的頒行使得大陸法的法典化運動向前邁出了堅實的一步。
應當指出，19世紀在歐洲大陸的法典化運動無不是以限制法官的自由裁量為動力的。從普魯士法典的制訂到法國民法典、德國民法典等的問世，無不是以限制法官造法為其主要目的。法國民法典的制訂目的之一便是“希望預見一切、簡化一切”，排斥法官的自由裁量。①正如大陸法系一些學者所指出的，大陸法系制訂法典的目的是，“試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決辦法，它的最終目的，是想有效地為法官提供一個完整的辦案依據(jù)，以便使法官在審理任何案件時都得心應手地引律據(jù)典，同時又禁止法官對法律作任何解釋”。②但由于嚴格限制了法官的自由裁量，又不利于實現(xiàn)公正裁判。因為法典本身往往無法與社會實踐的變化相銜接；法律漏洞在法典中也總是不可避免的存在。這就導致在大陸法系國家， 自法典化運動以來，歷來就存在著的有關(guān)法典合理性問題的爭論。從迪伯 (AntonF，J，Thibaut，1772—1840)與薩維尼(Friedrich Carl VonSavigny，1779—1861)的爭論，到潘德克頓學派(pandekt)與日耳曼法學派的爭論；從19世紀末期，以德國學者埃爾利希 (EugenEhrlich，1862—1922)為代表的自由法學否定法典的功能，主張自由發(fā)現(xiàn)法律、發(fā)展活的法律，到馬克斯·韋伯強調(diào)法典的形式合理性，都實際上涉及到法典化與判例或習慣法爭論的問題。
在大陸法系，立法機關(guān)制訂的法典乃是法官適用法律的主要依據(jù)，原則上法官無權(quán)造法，即不得自行通過判例創(chuàng)設規(guī)則。然而，自19世紀以來，尤其在本世紀，這種體制有很大的改變。一方面，在學說方面，在法典化運動中非常流行的概念法學因為過度強調(diào)法律的安全價值及法官在適用法律中的機械作用，受到其后的各學派的批評；這些學派都強調(diào)法律漏洞的存在表明成文法存在著固有的缺陷，法官為實現(xiàn)立法者的意旨和社會的實際需要，應當擺脫邏輯的機械規(guī)則的束縛，法官在填補法律漏洞方面應發(fā)揮其能動性。另一方面，由于自由法學、法社會學派力主的法官造法、發(fā)現(xiàn)“活的法律”等理論的影響，法官實際上已放棄了傳統(tǒng)的“審判不依照判例，而依照法律” (Nonexemlis，sed legibus，iuricadumest)的原則，在實務中，判例的作用日益加強�？傮w上說，大陸法系學說的發(fā)展正呈現(xiàn)出一種積極鼓勵法官發(fā)揮其在填補法律漏洞方面的造法功能、發(fā)現(xiàn)社會生活中活的法律的趨向，此種學術(shù)的發(fā)展趨向已對大陸法的發(fā)展產(chǎn)生了十分重要的影響。自20世紀以來，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以來，大陸法極大地加強了法官在創(chuàng)制法方面的作用，主要表現(xiàn)在：法官以個人的司法解釋方法來彌補法律規(guī)定的不足，已經(jīng)起到了十分明顯的效果；同時，法院的判例也逐漸成為法的淵源。①如大陸法的侵權(quán)行為法十分原則和簡略，而法官在實務中通過司法解釋的方法創(chuàng)造了大量的規(guī)則，如在危險責任方面，德國法官在判例中創(chuàng)造了“社會安全義務的違反等同于過失”的規(guī)則，并通過對德國民法典第823條第l款作擴大解釋使侵權(quán)法保障的對象大大拓寬；而法國的法官則對法國民法典第1384條關(guān)于過失責任的規(guī)定作出了十分靈活的解釋，使過失的內(nèi)涵及過失責任的適用范圍大大拓寬。甚至有學者認為法國的侵權(quán)行為法主要由法官的判例和解釋所組成。正如臺灣學者朱柏松所指出的，在大陸法系，因侵權(quán)行為法過于原則，因此“在法學方法論上，除非其已有特殊的立法予以規(guī)范，否則， 自只能期待法官造法予以完成，就此點而言，除可謂系侵權(quán)行為法學方法論上的一個轉(zhuǎn)變外，亦可謂與英美法的判例法的法學方法論，漸趨融合的一種表現(xiàn)”。①法國學者Savatier承認“法國民法典的某些部分已經(jīng)不再是成文法，而已變成判例法了”。②
絕大多數(shù)大陸法系國家盡管并沒有明確采納遵循先例的判例法原則，但判例在補充法典的規(guī)定、指導法官辦案方面的作用，無疑是大大加強了．。以德國為例，在第二次世界大戰(zhàn)以后，特別強調(diào)判例在補充法典和法律方面的作用。法官通過判例創(chuàng)設了許多新的規(guī)則，法院的主要判例都收集在案例報告中定期出版。在實務中，引用判決的頻率較高，如1990年至1995年期間，聯(lián)邦憲法法院的判決被采用的比例是97．02％，1992年至1995年，聯(lián)邦財政法院頒布的判決有99．29％引用判例。③尤其是二戰(zhàn)后設立的聯(lián)邦憲法法院的判例，對聯(lián)邦和州各級法院均具有嚴格的拘束力。當然，在德國，無論是在立法上還是在司法中并沒有明確采用遵循先例原則，所以在德國，先例只是具有事實上的拘束力，而并不具有法律上的拘束力。①
日本在這方面比德國走得更遠。二戰(zhàn)以后， 日本受美國法律制度影響，開始借鑒判例法，并采納了遵循先例原則。日本《裁判所構(gòu)成法》規(guī)定，下級法院必須遵循上級法院的判例。依據(jù)該法的規(guī)定，如果要作出與先例不同的判決， “就同一法律問題，有與先前一個或二個以上的庭所為判決相反的意見時，該庭應向大審院長報告，大審院長因該報告，依事件之性質(zhì)，命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判，” (第49條)。在日本，最高法院的判例實際上具有嚴格的拘束力。
日本學者兼子一曾指出： “大陸法乃是成文法國家，對各個裁判中所表示的法理，并非直接且當然具有拘束力，然而關(guān)于制定法的解釋、適用，或關(guān)于制定法規(guī)定的疏漏之處，如有相同意見的裁判通過重復作成的裁判形成的規(guī)則， 自然具有了補充制定法內(nèi)容的功能，且具有法源性�！雹诎凑彰绹鴮W者施萊辛格的看法，在大陸法系，由于法官具有公務員的性質(zhì)和特點，上下級法院的法官之間有一定的等級性，下級法院的法官不想因抗拒上級法院的判決意見而影響自己的晉升，加上遵循先例又省事又保險，因此法官也樂于遵循先例。尤其是判例定期出版公布，也為判例法提供了條件。③不過，盡管大陸法系國家加強了判例的作用，但并不是說已完全成為象英美法那樣的判例法國家。事實上大陸法的判例法和英美法的判例法還是有區(qū)別的。表現(xiàn)在：
第一，在判例的內(nèi)容方面存在著區(qū)別。在英美法系，判例先詳細記載雙方當事人所爭執(zhí)的事實與雙方當事人的辯論意見，然后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡單地記載事實的概要與法官的法律意見。兩者有此區(qū)別的主要原因在于：英美法的判例強調(diào)詳細記載案件事實與法官的見解，認為事實與法律適用規(guī)則的意見是不可分的，強調(diào)二者的聯(lián)結(jié)性。而大陸法的判例主要是記載了法官對某項法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強調(diào)事實與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性。①-
第二，在對成文法的態(tài)度方面存在著區(qū)別。在英美法國家，法官主要適用普通法即判例法作為判案的依據(jù)，制定法只是作為判例法的“注腳”而被引用。當制定法與判例法的規(guī)則相沖突時，法官一般要采納判例法的規(guī)則，這是英美法國家的慣例。②而在大陸法國家，法官首先要援引成文法作出裁判，只有在成文法出現(xiàn)空白或缺少詳細和明確的規(guī)定時，才能援引判例進行裁判，因此判例作為法律來源是次要的。
第三，在先例的拘束力方面存在著區(qū)別。關(guān)于英美法的遵循先例原則是否已完全被大陸法系國家所采納，對此學者一直有不同的看法。毫無疑問，先例在大陸法國家具有事實上的拘束力，但在德國、法國等國家，并沒有在法律上和司法中明確確認這一原則。即使在日本，雖然在《裁判官構(gòu)成法》中有類似的規(guī)定，但一些學者對其內(nèi)容是否與英美法的“遵循先例”原則內(nèi)容完全相同表示懷疑。③無論如何，在大陸法國家，先例的拘束力尚不如英美法國家那樣嚴格。
總之，兩大法系的發(fā)展表明，20世紀以來大陸法系和普通法系在法律形式方面已有逐漸接近或“趨同現(xiàn)象”。一方面，大陸法系已越來越重視判例的作用，通過判例的形式對既有的制定法進行補充和改進，在保障法律穩(wěn)定性和安全性的同時也不斷地引進新的法律原則和精神，以使法律在整體上能夠及時適應社會發(fā)展的需要。另一方面，英美法也越來越重視制定法，使法律更具有形式的合理性。
可是，法典為什么需要判例補充呢?依學界通說，其原因在于：法典與不斷變化和發(fā)展的社會生活相比，總是具有一定程度的滯后性，立法者不可能預見到未來應受到法律調(diào)整的各種情況，并預先將各種解決糾紛的答案均交給司法者，法律漏洞的存在是不可避免的。即使法律漏洞不存在，司法者也不可能指望每一個案件都可以從現(xiàn)存的成文法中尋求到正確的解決糾紛的答案。法典中抽象和概括的原則性規(guī)定過多的狀況也必然導致在司法過程中需要發(fā)揮判例的作用。因為法律總是非人格化的普遍適用的規(guī)則，法律規(guī)則的抽象性和一般性的特征使其不可能與特定的、紛繁復雜的案件具體事實完全相吻合；司法過程也并不是一部自動售貨機，只要投進一定的事實便能產(chǎn)生應適用的法律規(guī)則和裁判的結(jié)果。概念法學家曾經(jīng)期望成文法典可以解決全部案件的裁判問題，其實只能是一種幻想。法律漏洞必然需要法官通過判例加以彌補。在現(xiàn)代社會，司法要完成其應盡的正確適用法律的職責，則必須具有一定程度的能動性和創(chuàng)造性。一方面，現(xiàn)代社會的社會經(jīng)濟生活發(fā)展迅速、科技成果日新月異，各種社會關(guān)系總是在發(fā)生變化。這就要求司法者通過其創(chuàng)造性的工作，使得總是顯得滯后的法律盡可能完好地解決各種繁雜的、層出不窮的、急劇變化的糾紛；司法者還要協(xié)調(diào)各種新的矛盾和價值沖突，從而使法律更好地實現(xiàn)調(diào)整社會關(guān)系的作用。另一方面，現(xiàn)代法治社會不僅需要法律具有一定的安全性和妥當性，而且要求法律所具有的正義價值在急劇變化的社會中得以全面實現(xiàn)。法官不可完全拘泥于法律的文字，而應從實際的社會需要出發(fā)，探求立法者在立法時的意旨以及立法者處于今天所應有的意思，努力實現(xiàn)法律中所體現(xiàn)的正義價值。還要看到，現(xiàn)代社會司法審查制度的發(fā)展及司法權(quán)在對立法權(quán)和行政權(quán)的制衡中的作用的發(fā)揮，都使得法官在解釋憲法和創(chuàng)造法律規(guī)則方面的作用進一步加強。以上諸種因素都決定了判例具有法典所不具有的作用，法典需要判例補充。
另外，判例法也需要與成文法結(jié)合，并充分發(fā)揮成文法對判例法的補充作用。一方面，由于判例法以經(jīng)驗主義為特征，在形式合理性方面它顯然不如法典化的成文法。馬克斯·韋伯認為，形式理性是歐洲法律所具備的一個特征。形式的合理性的法律與形式的合理性的企業(yè)、形式的合理性的官僚制都是聯(lián)系在一起的，他們都具有高度的可計算性(Berechenbarkeit)并成為資本主義的特征，而法典化正是形式合理性的重要內(nèi)容。法典有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性。法典的最大好處是能夠體系化，并提供一套基本的行為規(guī)則，且在內(nèi)容上可以是邏輯嚴密、前后一致的。龐德認為法典是對“整個法律內(nèi)容的完整的立法表述”①。另一方面，判例猶如汪洋大海， (許多甚至是過去數(shù)百年前的判例)它們形成了卷帙浩繁、汗牛充棟的判例匯編，這些匯編不僅使人們感到神秘莫測，就連法律職業(yè)者也常感到過于復雜和困惑。判例更不能為一般民眾所理解，所以他們需要大量的律師幫助，這就是為什么在普通法國家律師眾多的原因。當然，社會也必須付出更多的法治成本。而法典是調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)則的集中統(tǒng)一，其內(nèi)容全面、完整；法典還提供了一種邏輯性的規(guī)則體系，也容易被人們所理解。Lobinger指出，法典化不同于一般立法之處在于法典“包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性”①，具有并提供一套基本的行為規(guī)則。誠然，指望一部法典提供解決所有問題的規(guī)則是不現(xiàn)實的，但是法典確實有助于規(guī)則的確定、規(guī)則體系的完整，使法律容易被普通民眾所接受。此外，法典化可以將各項法律整合為有機的整體，實現(xiàn)法律的統(tǒng)一②；龐德認為法典不同于其他的法律形式之處在于“它展示了整個既存的法律體系化的模式”③。這些都表明法典具有判例法所不具有的優(yōu)點。

二、判例制度在中國的地位及其完善

在我國， 自改革開放以來，在法制方面取得的重大成果首先表現(xiàn)在立法方面。迄今為止，我國已經(jīng)頒布了刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法等具有法典性質(zhì)的法律，以及民法通則、公司法、合同法、證券法等許多重要的民事經(jīng)濟法律。
在刑法典修改完畢以后，民法典的起草工作已經(jīng)開始著手，并被確定為九屆人大必須完成的工作目標。盡快制定一部民法典已成為學術(shù)界和司法界的一致呼聲。民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法，其健全程度直接關(guān)涉法制建設的進展；而且從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志。民法典是更高層次的成文法①。我國要建立市場經(jīng)濟體制，大力發(fā)展市場經(jīng)濟，需要建立并完善一套市場經(jīng)濟的法律體系。而建立這樣一套體系，不能不制訂民法典。其原因在于：第一，如果沒有民法典，市場經(jīng)濟的法律體系就缺少了主干。我國幾個重要的法律部門如刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法都已制訂了較為系統(tǒng)完備的法律。它們盡管在名稱上未被稱為法典，但實際上已具備了法典的特點和功能。然而，民法典至今仍未出臺，許多學者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作應盡快地提上議事日程。即使我們頒布了大量的民事法律、法規(guī)，但因為未通過法典使其系統(tǒng)化、體系化、完備化，市場經(jīng)濟的法律體系仍然是不健全的，而依法治國的戰(zhàn)略決策的實現(xiàn)也必然受到影響。通過制訂民法典，可以使民法體系化，有效地解決單行民事和經(jīng)濟法律、法規(guī)彼此間的沖突和不協(xié)調(diào)的問題。第二，如果沒有民法典，交易的規(guī)則將是不完備的。民法典的制訂，對完善交易規(guī)則十分必要。建立社會主義市場經(jīng)濟體系業(yè)已被確定為我國經(jīng)濟體制改革的目標，而民法典又恰好是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法。因而，唯有制訂了民法典，才能為交易當事人從事各種交易行為提供明確的行為規(guī)則，使其明確自由行為的范圍，逾越法定范圍的后果和責任，從而對其行為后果具有合理預期，這就能從制度上保障市場經(jīng)濟的良性運轉(zhuǎn)，從而有利于市場經(jīng)濟秩序的建立。第三，如果沒有民法典，民法本身的體系是很難健全的。自改革開放以來，我國立法機關(guān)已制定了一系列的單行的民事法律，國務院也制定了許多涉及民事的法規(guī)，最高人民法院亦頒布了大量的司法解釋；然而民法自身的內(nèi)容缺乏體系化，在各個民事法律之間以及民事法律、法規(guī)與司法解釋之間存在諸多的矛盾、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。因此需要通過民法典的制定而使民法自身體系化，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系。第四，民法典的制定要經(jīng)過嚴格的法定程序，制定民法典的過程本身也是宏揚民法精神的過程。尤其是民法典在制定以后應當向社會公布，并可通過普法宣傳活動為廣大民眾所了解，這就可以真正防止許多行政法規(guī)、規(guī)章和司法解釋由于不易為民眾所了解甚至不公開所造成的問題。
但是，在制定民法典的同時，也應當充分發(fā)揮判例的作用。如前所述，20世紀以來法律發(fā)展的一個重要特征是兩大法系正在不斷滲透、融合、接近，而且判例法和成文法各有利弊，需要相互補充。所以，我們在加強立法特別是制定法典的同時，也不應當忽視判例的重要作用。我國歷來具有以成文法為主導，以判例為補充的傳統(tǒng)。一般認為，中國傳統(tǒng)上重視成文法。清末修律以后，已實際繼受大陸法。古籍中曾有“皋陶(舜時的司法官)造律”的記載，而“法”的原始字義與斷獄神獸“”聯(lián)系在一起，據(jù)此有學者認為，中國“法生于例”，法律是在判例的基礎上形成的。這一看法不無道理。①自春秋時期，李悝制訂《法經(jīng)》一篇，其后商鞅變法，改法為律，中國逐漸步入較有系統(tǒng)的成文法時代。從秦朝開始，歷代相繼制訂的較為重要的成文法有：《秦律》、《九章律》、曹魏《新律》、<晉律》、《北齊律》、《唐律疏議》， 《宋刑統(tǒng)》、 《大明律集解附例》等，尤其是清末修律時，由沈家本主持借鑒德國、日本法典的模式，制訂了《大清現(xiàn)行刑律》、<大清新刑律草案》、《大清民律草案》等一系列重要的法典，自此以后大陸法的經(jīng)驗完全引入中國。然而，盡管歷代十分重視成文法，且在清末變法以后中國繼受了大陸法的體系，但成文法的局限性決定了在司法實踐中判例歷來都發(fā)揮著重要的作用。在春秋戰(zhàn)國時，荀子曾說：“有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也”①。類舉就是在無法律可引用時依判例斷案。③在秦律中詳細地記載了各種案例，成為官方整理出來供判案的依據(jù)。漢朝時，將經(jīng)過朝廷整理出來的斷案成例稱為“決事比”�！皼Q事比’’就是比照前例推理斷案。如《漢書·刑法志》說：“若今律，具有斷事，皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比�！碧瞥瘯r法典包括律令格式，格就是判例�？梢娕欣�仍是判案的重要依據(jù)。如高宗時，詳刑少卿趙仁本曾撰寫<法例)三卷，“引以斷獄”時議亦為折衷。③宋朝雖主張以律為主，但仍以例代格，且以例破律的現(xiàn)象十分普遍。④以判決的主文作為法律，稱為新格�！倍�至明清時期，律與例并存，導致判例法的迅速發(fā)展。⑤清朝乾隆時曾頒布了《大清律例)，并經(jīng)常進行修改。在大清律例篡成時，王凱泰序云： “斷罪有律，而準情有例，‘律’守一定，而‘例’則因時為變通”。律與例合一，構(gòu)成法律適用的完整體系。
盡管清末修律以后，我國完全繼受大陸法，走上法典化道路，但民國以后判例仍然具有拘束力。例如1914年“民國三年統(tǒng)字第105號及七年統(tǒng)字809號”規(guī)定， “訴訟通例，惟最高法院判決之可以為先例者，始得稱為判決例”。“上告審發(fā)還更審之案，關(guān)于該案法律之見解，依法院編制法，下級審判衙門， 自應受其拘束”。此項判決例與附于律的條例同樣具有拘束力；至 1935年法院組織法施行，依其第二十五條規(guī)定，最高法院判決仍具有拘束力。在這一點上，與當時的德國和日本的做法并不完全相同�？梢娢覈�重視判例作用的傳統(tǒng)，并未因清末修律而徹底改變。但判例的主要功能是補充制定法的不足，使制定法具體化，在一些朝代都由朝廷修訂、編篡，以作為官方的準則。在我國歷史上也并沒有確認明確的遵循先例的原則，判例一般不得與制定法相違背。①在這一點上，與英美法的判例法作為法官判案的主要依據(jù)是不同的。當前，建立判例制度不僅能將中華法系重視判例的傳統(tǒng)得以保持和發(fā)展，而且也是完全符合當今世界各國法律發(fā)展的趨向的。
要建立判例制度，首先是要承認判例作為法的淵源。不過，判例作為法源并不意味著建立了判例法，要建立判例法還必須采用遵循先例原則，因為遵循先例是判例法的重要原則和特征。我認為，我們建立判例制度雖然不可能完全采納英美法系的遵循先例的原則，但某些判例必須具有一定的拘束力，可以起到指導法官判案的作用，否則，就不可能真正建立判例制度。我建議，中國判例制度應堅持如下原則：第一，最高法院的判決對下級法院的判決應當具有一定的拘束力。第二，上級法院的判決應當對下級法院具有一定的參考和指導作用。第三，同一達院關(guān)于事實的判決對該院的涉及相同事實的其他判決也應有一定的拘束力；第四，同一法院的判決對其他法官具有一定的參考作用。只有在賦予某些判決必須具有一定的拘束力的基礎上，才能建立中國的判例制度。
從當前我國的司法實踐來看，建立判例制度具有如下重要作用：
1．正確適用法律。判例本身是正確適用法律，解釋法律的樣板，因此遵循先例，實際上為法官正確適用法律提供了指導。一方面，判例準確地闡釋了法律條文與特定的事實之間的相互聯(lián)結(jié)性，使法律條文的含義、立法者的意圖和立法原則透過特定的案例得到具體表述和闡述，使法官真正理解應該如何針對特定事實適用法律。尤其是在我國，由于法官素質(zhì)普遍不高，以例釋法、以例說法能夠使法官更好地理解法律，并準確地適用法律。另一方面，判例是對法律具體的、活生生的解釋。如前所述，由于抽象性的司法解釋不能結(jié)合具體案件事實而具體地、富有針對性地解決各個法院在審判工作中的法律適用問題，雖然在一定程度上能夠使法律的抽象度更為降低或更增加法律規(guī)定的清晰度，但較之于判例的解釋方式而言，在針對性方面明顯不強，①因此司法解釋判例化，才能為法官直接提供解決問題的具體方法，充分發(fā)揮司法解釋在指導審判工作方面的作用�？梢�，透過判例解釋法律填補漏洞是準確適用法律的有效方法。
2．限制法官的自由裁量權(quán)。法律雖為科學，但絕不是像數(shù)學那樣是由明白無誤的公理推導出來的知識，法律為理性的產(chǎn)物和客觀規(guī)律的反映，但在具體裁判的適用中絕不可能像數(shù)學計算那樣可以靠公式推導的方法得出結(jié)論，機械化的適用法律也并不能真正實現(xiàn)，法的正義和裁判的公正。因此，必須根據(jù)具體情況來適用法律，正確地解決紛爭，這就需要給予法官一定的自由裁量權(quán)。然而從我國目前的實際情況來看，由于立法規(guī)定較為原則、抽象，特別是由于立法尚不完善，因此給法官的自由裁量留下了很大的空間，這就需要通過判例對此種自由裁量權(quán)作出適當?shù)南拗�，以防止自由裁量�?quán)被濫用。判例對法官自由裁量權(quán)的限制表現(xiàn)在：一方面，按照遵循先例的要求對于相同或相似的情況，必須適用相同的規(guī)則，判決的結(jié)果應當大體保持一致。目前，由于我國沒有判例制度，以致于在案情相同或相似的情況下，上下級法院及同一法院的不同合議庭之間的判決很不一致，造成人們對司法公正性產(chǎn)生懷疑。①在建立判例制度以后，一旦先例建立起來，則法官在制度中受先例的拘束，從先例中領(lǐng)悟解決同類問題的正確思維模式和方法，并使相同案情達成大體相同的裁判。另一方面，在遇到“法律漏洞”的情況下，如果先例中已經(jīng)確立了填補漏洞規(guī)則，則應依據(jù)先例確立的規(guī)則作出裁判；如果先例中沒有確立具體的規(guī)則，法官應選擇準確的填補漏洞的先例作為參考，根據(jù)法律的解釋規(guī)則來填補漏洞�？傊�，一旦判例制度建立起來，法官不可隨意地行使自由裁量權(quán)，而應受對法律的適用和準確的裁判起示范作用的先例的拘束。
3．盡快提高裁判文書的質(zhì)量。眾所周知， 目前我國司法審判中法官素質(zhì)不高，最突出地表現(xiàn)在判決書的質(zhì)量較低，絕大多數(shù)判決書缺乏說理和論證，法官辦案只是就案辦案，一份判決書只是為了了結(jié)一個案件，②至于為什么要認定某一證據(jù)而不認定另一證據(jù)，為什么要適用某一法律條文而不適用另一個法律條文，被適用的法律條文為什么與案件的事實有聯(lián)結(jié)性，一方的請求為什么應獲得支持，另一方的請求為什么應予駁回等等，在絕大多數(shù)判決書中未能充分的說明。判決書質(zhì)量低，直接影響了人們對司法公正的信任，也使司法的權(quán)威性難以確立。當前為保障司法公正、提高裁判質(zhì)量，必須要通過建立判例制度、為法官制作判決書提供良好的樣板。每一個先例都是在事實的認定和說理方面的標本，法官必須要按照先例來制作判決書，既要講清楚事實，又要講清楚道理，做到嚴格執(zhí)法、以理服人、公正裁判。
4．保障判決的大體一致性，充分實現(xiàn)法的安全價值。如前所述，判例制度的最大優(yōu)點在于，通過遵循先例的原則使相同的或大體相同的事實情況獲得相同的或大體相同的判決，而不會出現(xiàn)同樣的案件具有不同判決的情況。裁判結(jié)果的相同性是保持法的確定性(certainty)和可預測性(predictability)所必需的，是符合人類正義性要求的。①這就是說，透過裁判結(jié)果的相同性，人們能夠?qū)ψ裱�某項法律�?guī)則會產(chǎn)生何種后果，不遵循某項法律規(guī)則會產(chǎn)生何種后果產(chǎn)生合理的預期，使人們自覺地遵循法律。同時在訴訟活動中，由于裁判結(jié)果的相同和大體一致性使人們能夠?qū)λ痉ü�正和正義產(chǎn)生合理的信賴，而律師也可以對其當事人提供較為準確和客觀的建議乙所以建立判例法規(guī)則，可以使法的安全價值得以實現(xiàn)。在我國，保持裁判的大體一致性是必要的。法院的判決是法官依據(jù)對事實和法律的判定及認識所作出的決定，它體現(xiàn)了一定程度的主觀價值判斷。然而，法律和特定的案件事實又是客觀的，法官應當努力從客觀存在的事實中尋求可適用的規(guī)則，從而使裁判的結(jié)果盡可能具有客觀性。法律價值體現(xiàn)的結(jié)果，可使人們充分理解法律所追求的價值，當這些具體化的價值逐漸累積，可使人們更確定，更明確法律所追求的價值。②假如判決是雜亂無章的，將會使人們對法律的理解產(chǎn)生各種雜亂的信號，甚至無所適從，嚴格執(zhí)法也就成為了一句空話。因此某一特定的案件事實應當與特定的規(guī)則相聯(lián)系，法官應當根據(jù)特定法律適用出特定結(jié)果，從而使當事人對法律產(chǎn)生合理的預期。各個案件事實只要是相同的或大致相同的，應當具有大體相同的裁判結(jié)果，至少這些結(jié)果彼此間不應有重大差距甚至是相互矛盾的。如果先前裁判是公正的或基本上是公正的，則應盡可能與這些判例保持一致；如果與這些裁判結(jié)果不一致，則應具有充足的理由。當然，要使法院的裁判保持大體的一致性，從根本上說，需要建立判例法制度，采納“遵循先例”的原則。
在我國，事實上大多數(shù)下級法院和法官都有遵循上級法院判決的傾向。根據(jù)一些學者的考證，直接上級法院的判決較間接上級法院的判決對下級法院具有更強的影響，“在直接上級法院的判決中又有一審判決和二審判決的區(qū)別，二審判決中還有對本院的二審判決和對他院的二審判決。在這三類判決中對本院原審的二審判決了解最清楚，影響最直接，感覺最強烈，所以直接上級法院對本院原審的二審判決具有很強的說服力和影響力”。①可見，盡管我國沒有建立判例法制度，但上級法院的判例已經(jīng)以不同的形式，在不同程度上發(fā)揮對下級法院的判決的拘束力。這也為我國建立判例法制度，提供了經(jīng)驗基礎。
承認判例為一種法律的淵源，并不意味著它可以改變立法的規(guī)定。在我國現(xiàn)有的體制下，司法的主要任務仍然是執(zhí)行法律而不能隨意制造法律，司法可以填補法律漏洞，但不能隨意改變立法的規(guī)定。

三、建立判例制度的若干問題

(一)制作和發(fā)布先例的法院
建立判例制度需要確認遵循先例的原則，從上述的分析可見，我國審判實踐中下級法院對上級法院的判決一直是十分尊重的，尤其是最高人民法院的判決對各省市高級人民法院的判決具有明顯的拘束力。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因在于：一方面，上下審級的關(guān)系使下級法院不得不尊重直接上級法院的判決，否則其判決會被上級法院改判；另一方面，在法院內(nèi)部推行錯案追究制的過程中，不少法院將判決被二審改判的案件也作為錯案對待，對辦案者將給予一定的處罰。一些法院盡管沒有此種規(guī)定，但仍然有一個不成文的習慣，即將二審改判率作為業(yè)績考核的一個指標，改判率高就表明承辦人員工作存在問題。這些因素都導致了一審法院的法官對二審法院判決的高度重視或尊重，所以如果要確認遵循先例的原則，并且將該原則的內(nèi)容限定在下級法院的法官在裁判中應當遵循上級法院的判決方面，則在實踐中是完全可行的，在實踐中事實上已經(jīng)大體上采納了這一規(guī)則。然而我們遵循先例的原則不應當僅僅限制在上級法院的判決，特別是直接上級法院的判決對下級法院的拘束力上，而且還應當表現(xiàn)在各級法院的判決應當對本院的法官以及其他法院的法官產(chǎn)生拘束力。這就涉及到判例的制訂和發(fā)布主體，即判例究竟應由哪一級審判機關(guān)制作和發(fā)布。對此存在著幾種不同看法：一種觀點認為，應當客觀地面對現(xiàn)實，承認各級法院都具有司法解釋權(quán)，同時都具有制作和發(fā)布先例的權(quán)利，只是先例的拘束力的范圍不同。第二種觀點認為，英美法的判例法不適合缺乏判例法方面經(jīng)驗的中國法官，從中國的實際情況出發(fā)，只能由最高人民法院制作和發(fā)布先例。第三種觀點認為，應根據(jù)不同的情況來區(qū)分判例的制作主體。凡屬于立法性質(zhì)的類推判例或者具有司法解釋功能的判例，必須由最高人民法院制作。而對于僅具有參照指導性作用或者法制宣傳作用的判例，則各級法院都有權(quán)制作和發(fā)布，但只能對本轄區(qū)內(nèi)的審判工作具有指導作用。上述各種觀點都不無道理，但我個人認為，主要應由最高人民法院制作和發(fā)布先例，其理由在于：
第一，判例的重要功能在于解釋法律，而目前依據(jù)法律規(guī)定，只有最高人民法院享有司法解釋的權(quán)力，其他各級人民法院并不享有此種權(quán)力，因此從司法解釋權(quán)上，尚不能證明各級法院具有制作和發(fā)布判例的權(quán)力。
第二，判例應當少而精，注重質(zhì)量而不是數(shù)量。我國每年由各級法院制作的判決書多達幾百萬，絕大多數(shù)在質(zhì)量方面離標準判例的要求相距甚，遠，大多數(shù)法官尚不具備制作判例，確定先例的水平。因此不能使這些判決都成為先例。即使法官素質(zhì)普遍提高了，我認為也沒有必要使多達幾百萬的判決都成為先例。因為一旦判例過多，浩如煙海，則法官在選擇先例方面反而會茫然、不知所措，同時也給律師甚至法官隨意選擇提供了方便。
第三，由于判例常常具有填補法律漏洞的作用，因此制作和發(fā)布填補法律漏洞的判例更應嚴格限制。如果各級法院都享有制作和發(fā)布判決的權(quán)力，隨意通過判例填補法律漏洞，很難保證其中相當一部分判例與立法的精神、目的和原則是相吻合的。
誠然，僅允許最高人民法院有權(quán)制作和發(fā)布判例，并不意味著各級法院不得發(fā)布具有參照指導性作用或者法制宣傳作用的案例。這些案例的制作對保障法院嚴格執(zhí)法，提高辦案質(zhì)量是極有價值的，而且事實上直接上級法院的判決對下級法院具有拘束力。從中國的實際出發(fā)，我認為，在確定遵循先例的原則時可以分兩步走，第一步要確定三項規(guī)則：第一，最高人民法院的判決對全國各級法院都有拘束力；第二，直接上級法院的判決對下級法院具有拘束力；第三，本法院的判決對本法院的法官具有拘束力。經(jīng)過一段時間的實踐以后可以進一步確認如下規(guī)則：本省市法院上級法院的判決對下級法院具有拘束力，外省市同級的和級別較高的法院的判決對本省市同級的和級別較低的法院具有拘束力。當然在采納后一項規(guī)則時也要考慮各地的經(jīng)濟發(fā)展水平、民間習慣和交易慣例的不同，而不能簡單地照搬其他法院的判決。

(二)關(guān)于判例的來源
在確立遵循先例原則以后，需要確立良好的先例，并賦予這些先例在一定范圍內(nèi)，的拘束力。由于最高人民法院親自審理的案件并不很多，且這些案件雖然案情復雜或標的數(shù)額很大，但并不一定在法律適用方面較為典型。所以，僅僅以最高人民法院親自審理的案件作為判例是不妥當?shù)�。我認為，由最高人民法院制作和發(fā)布的判例，既包括由最高人民法院親自審理的在法律適用方面較為典型的案例，也包括全國各級法院向最高人民法院請示的存在法律適用問題的典型案例，尤其應包括各地法院向最高人民法院上報的、由最高人民法院經(jīng)過認真挑選和篩選的判例。
事實上， 目前《最高人民法院公報》上公布的案例以及中國高級法官培訓中心與中國人民大學法學院合編的《審判案例要覽)上收集的案例，均來自于全國各級法院；而且這些案例對法院的正確辦案已起到很好的作用，只是因缺乏遵循先例原則而使這些案例尚不具備拘束力。

(三)關(guān)于判例的制作標準
第一，關(guān)于判例的形式。判例形式需要統(tǒng)一，判例應當堅持充分說理的標準，因此在證據(jù)認定、對雙方當事人請求的答復、法律的適用等方面都應當詳細地說理和論證。如果對該案存在著不同的分歧意見，應當將分歧意見列出。至于發(fā)布機關(guān)的傾向。性宣傳、專家的評論等不一定全在判例中列出。為此需要由最高人民法院就判例制作標準規(guī)定統(tǒng)一格式和要求。
第二，關(guān)于判例審核的程序。由于最高人民法院發(fā)布的判例將在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生拘束力，因此必須根據(jù)一定的程序?qū)ε欣�進行嚴格挑選和審核，防止出現(xiàn)判例與現(xiàn)行法規(guī)定不符，或者裁判本身出現(xiàn)錯誤等問題。有一種觀點認為最高人民法院發(fā)布的判例都必須經(jīng)過審判委員會審核，此種觀點有一定的道理。然而隨著判例制度的建立，每年將要頒布許多判例，如果這些判例都由審判委員會審核、討論，則審判委員會的工作負擔過重。據(jù)此我建議，最高人民法院內(nèi)部要成立專門的挑選和審核判例的委員會，該委員會主要由業(yè)務能力很強的法官參與，必要時也可吸收某些專家學者甚至律師加入；通過該委員會的認真挑選和審核，從而確保判例的質(zhì)量。同時對各級法院向最高人民法院報送案例的程序作出具體的規(guī)定。
第三，關(guān)于新舊判例的更替。判例發(fā)布后，并不是永遠都具有拘束力，經(jīng)過一定時間后可能與新的立法及社會的變化不相適應，這就需發(fā)布新的判例代替舊的判例。
第四，關(guān)于判例的分布。目前在公布案例形式方面很不一致，有的采取內(nèi)部《案件選編》的方式公布，有的以內(nèi)部文件形式下發(fā)，有的通過公開出版的著作下發(fā)。如果要建立判例制度則必須要明確統(tǒng)一公布方式。我認為判例既然由最高人民法院發(fā)布，則應在<最高人民法院公報)上發(fā)布，每年或每季度由最高人民法院整理，匯編成書公開出版。

(四)關(guān)于判決書的說理
判例必須要說理。判例不同于一般的案例之處在于判例具有充分的說理，否則就不是判例，而是一般的案例。
強調(diào)判決理由的充分性，可以說是自普通法形成以來的傳統(tǒng)做法，也可以說是法官所應盡的義務。普通法強調(diào)判決理由的充分性的原因在于：一方面普通法本身是法官創(chuàng)立的法，普通法的規(guī)則主要都是從法官的判決理由中引申出來的。正如坎普所指出的，“由于法官要解釋法律，因此要創(chuàng)造法律。我們必須注意到，司法判決本身要形成法律規(guī)則。美國聯(lián)邦法院和各地法院的法官在過去兩個世紀所作出的成千上萬的判決已經(jīng)成為法律的重要組成部分”。①正是由于判決的重要性，因此判決中要詳細分析過去的先例、法律規(guī)則的含義以及特定案件的聯(lián)結(jié)性等。②另一方面，普通法強調(diào)判決理由，也是由法官受“遵循先例”原則的拘束，必須詳細闡述有關(guān)的先例對特定案件的可適用性。由于對特定案件常常會存在不同的判決理由，或者會對先例的可適用性存在不同的理解，因此需要法官在判決中詳細說明選擇某一先例的理由以及對規(guī)則的解釋等等。③此外，強調(diào)判決理由的充分性，也有助于限制法官的自由裁量，保障裁決公正。正如伯曼所指出的，美國人常常把法官公布的判決理由看作是抵御法官剛愎和專橫行為的最主要的保障。因為詳細地撰寫了判決理由的文件將受到大眾的審查和批評，使法官濫用權(quán)力受到公眾嚴厲監(jiān)督，從而杜絕此行為，并使法官的衡平裁判權(quán)必須受到上訴審的約束。①所以在普通法國家，法院出具的判決書內(nèi)容具體，推理非常嚴謹，法官往往從某一個具體的案件出發(fā)，通過該案件的審判，闡發(fā)或歸納出一項有普遍指導意義的解釋規(guī)則，因而在許多判決書中，判決理由部分常常寫得十分冗長。②在美國，司法判決的執(zhí)行并不存在執(zhí)行難的問題，在很大程度上是因為“這里的司法判決經(jīng)常象一篇說理極其充分的論文，”這樣在大多數(shù)情況下，敗訴當事人會很服氣地接受判決結(jié)果。③
在大陸法國家，由于成文法制度的背景，由于法官不能創(chuàng)制有拘束力的先例，因而其判決通常僅局限于可適用的法律條款的分析，而不必要像英美法系國家的法官在判決中那樣全面推理。然而在大陸法國家，強調(diào)判決書的說理也是十分重要的。正如迪德(Dewey)所指出的，“法院不只是做判決而已，他們還必須解釋其判決，解釋的目的是在說明判決的正確理由如何……以證明它不是武斷的看法，能使當事人心服口服于法官的權(quán)威或威信，因為法官的判決是一個合理的陳述，它有充分的理由，而且顯示出判決理由的相關(guān)的或邏輯的結(jié)構(gòu)�！雹苡绕涫窃诂F(xiàn)代社會，大陸法系國家司法的功能和作用日益擴大，司法的能動性也越來越強。法官不僅可以解釋法律并且在解釋過程中填補法律的漏洞，而且司法在制衡行政權(quán)方面也發(fā)揮出重要作用，這就更需要在判決中詳細闡述理由，以表明裁判的公正性和合理性，并限制司法的專橫。還應當看到，成文法的演繹推論的方法決定了法官的判決及當事人的請求無法通過法律規(guī)范而只能借由具體的判決中的理由來闡述。加之成文法產(chǎn)生的歷史悠久，理論基礎深厚，法律規(guī)范體系編排嚴謹，這就更需要借助法官的判決尤其是判決書中的判案理由來達致活的、變動不居的社會生活與死的、刻板固定的法條之間的溝通。①
以大陸法國家的代表德國為例，早在1911年第二屆德國法官會議上，與會的法官就發(fā)表聲明指出，法官沒有作出具有充分理由的判決是可恥的。第二次世界大戰(zhàn)以后，德國形成固定的判決公開制度，即所有判決都要公開，每個法官都要對他的判決負責，允許社會公眾尤其是法律界人士對判決理由和判決結(jié)果作出評述。這就對法官形成很大的壓力，據(jù)調(diào)查，德國法官在審理一個案件中，大約用43％的時間花在判決書制作上。②尤其應當指出，近幾十年來，德國某些法院開始實行在判決書中表達法官不同意見的制度。1970年德國一個法律授權(quán)德國憲法法院可在判決中表達不同的意見。不過，德國憲法法官對此仍然持反對態(tài)度。③從以上分析可見，在判決書詳寫判決理由，歷來是兩大法系的法官所應當遵循的準則，隨著社會的發(fā)展，對于充分闡述理由的要求也越來越高。
《中華人民共和國民事訴訟法》第138條明確規(guī)定：“判決書應當寫明判決認定的事實、理由和適用的法律依據(jù)”。但事實上，很長一段時期以來，法官只注重事實的調(diào)查與認定，不重視判決的說理。在法院內(nèi)部，對司法裁判的要求通常是： “通俗易懂、簡潔明了”八個字。這在過去因法律很不健全，人們的法制觀念相對較弱的情況下，無疑是不得已的做法。①但在今天，隨著經(jīng)濟建設和法制建設的迅速發(fā)展，人們的法制觀念和權(quán)利意識普遍增加，對司法的公正和裁判的正義要求也越來越高。在此情況下，僅僅對判決書提出“簡潔明了”的要求是遠遠不夠的，而必須嚴格依據(jù)民事訴訟法第138條的規(guī)定，在民事判決書中詳細寫明判決理由。
從目前我國司法裁判的現(xiàn)狀來看，民事判決的說理部分普遍存在著如下缺陷：第一，說理不充分且缺乏針對性，有的判決甚至未對當事人的請求作出答復從而使判決不能以理服人。第二，缺乏對證據(jù)的分析和判斷。有的采取“一句話主義”，即“上述事實，有真實證據(jù)證明”或“上述事實，證據(jù)確鑿”，②使人難以知道為什么法官要認定某一證據(jù)而不認定另一證據(jù)、認定該證據(jù)的理由究竟是什么，從而也難以對法官基于該證據(jù)認定的事實的真實性表現(xiàn)相信。第三，缺乏對法律適用的解釋。許多判決書在援引法律條文方面十分簡略；有的僅引證條文，但不對條文的含義及對案件的可適用性作出解釋；有的干脆僅援引名稱和條款，不寫出法律的具體內(nèi)容，從而經(jīng)常造成法官所認定的事實與其援引的法律條文之間缺乏聯(lián)系，甚至毫無關(guān)系，從而使人們難以知道法院是依據(jù)何種證據(jù)對案件作出裁判的。第四，裁判缺乏邏輯分析和推理。許多判決書因缺乏必要的邏輯分析和推理，因此證據(jù)與事實的認定不能統(tǒng)一；認定的事實與援引的法條缺乏聯(lián)系；事實、法律和裁判結(jié)果之間發(fā)生脫節(jié)，從而使人們難以十分相信裁判的公正和合理性。
要求民事判決書詳寫理由，乃是司法公正的最直接的要求。司法的公正不是抽象的概念，而在很大程度上應體現(xiàn)在裁判的實體公正上。而實體公正能否實現(xiàn)就要看判決理由論述是否充分。判決作為法院解決案件的實體問題所作的確定結(jié)論，對實體公平的形成和表現(xiàn)應集中體現(xiàn)在判決理由上。判決理由也是公平的外在具體體現(xiàn)，西方有一句法律諺語，稱為“不僅要實現(xiàn)正義，而且要讓人們看到正義是如何實現(xiàn)的”。法律要給人以公平，則要證明公平在何處；法官要認定某人承擔責任，就要講出充足的道理，提出能使人信服的理由。彼德斯坦提出， “法律的訴訟性質(zhì)要求必須有一方勝訴另一方敗訴，義務是否被履行，契約是否被違反，財產(chǎn)是有還是無，被告是否犯了指控的犯罪行為，都必須有一個明確的答案�！雹偃绻�判決中不談理由，即使該答案正確，也難使人相信其合理性和公正性，甚至認為它是武斷的、專橫的。
我們認為，應大力提倡法官在判決書中說理，其理由還在于：， 第一，判案不說理，不僅不能保證司法的公正，而且會掩蓋執(zhí)法不公甚至貪贓枉法的各種非法行為。因為，在民事審判中，事實的認定與如何適用法律并作出裁判，仍然是兩個不同的問題。事實即便清楚，也并非必然可以推導出正確的結(jié)論。許多案件表明，法官在審理中所作的事實認定是清楚的，但法律適用卻是錯誤的。從審判實踐來看，說理透徹、令當事人心服口服的判決，基本上都表明法官執(zhí)法的公正；而只認定事實，不談理由或理由不清，牽強附會的判決，即使事實清楚，也不能使當事人信服，其中亦難免出現(xiàn)執(zhí)法不公。
可以這樣說，判決理由是努力消除司法腐敗、保證司法清正廉明的方式，是司法權(quán)合理化的標志。如果不要求法官的判決詳談理由，必然會為腐敗和裁判不公行為提供極大的方便。
第二，判決不說理，公開審判的作用不能充分體現(xiàn)。因為判決說理要求法官就庭審過程中所提出的問題作出回答，并充分反映庭審的內(nèi)容；如果判決不說理，判決必然與庭審發(fā)生脫節(jié)，公開審判的意義難以實現(xiàn)。
第三，隨著社會的發(fā)展進步，民事案件大量涌入法院，案情也越來越復雜，標的動輒上千萬甚至上億元。法官的一紙判決，有時會直接決定一個企業(yè)或公司的存亡，會使經(jīng)營者一生心血付之東流。即使在某個個案中標的數(shù)額不大，但判決一方當事人敗訴，也會直接影響其對外的聲譽、信譽，決定著其經(jīng)營的成敗�？梢姴门薪Y(jié)論的重要性不僅使得法官的權(quán)力加重，也使得其責任大大增強，對于如此艱巨的使命，如果只是在說理部分寥寥幾筆就作出判決，何以體現(xiàn)法官應盡的責任?尤其就敗訴的一方而言，令其承擔成百上千萬的財產(chǎn)責任而不對其講清任何道理，即使理應敗訴，當事人也不會服氣。從而導致現(xiàn)在在不少案件中，當事人在二審終結(jié)后，仍然沒完沒了地告狀、申訴、上訪，影響了社會的穩(wěn)定和安定。
第四，判決書不說理由，也不利于提高法官素質(zhì)。法官作為法律的專門家，其主要職責是準確認定事實、正確適用法律。如果判決書不講理由，就無需其具有較高的學識素養(yǎng)和法律運用能力，長此以往，法官的素質(zhì)只能是每況愈下。
第五，判決說理透徹，亦會大大增強對司法審判工作的監(jiān)督。事實上，我們的許多案件之所以沒有公開披露，很多是因為判決書說理不夠而難以披露。要真正加強對司法審判的監(jiān)督，就應該將依法可以披露的案件一律公開。說理透徹的高質(zhì)量判決，自然經(jīng)得起社會公眾輿論的評判。
第六，判決書詳寫理由，也有利于上訴案件的公正和有效率的審理。因為判決理由常常是上訴或申訴的根據(jù)，上訴審法院可以從一審判決理由中尋找線索，發(fā)現(xiàn)原審判決的不足、失誤和缺陷，從而找出問題的關(guān)鍵所在，因此有利于提高二審的效率和保證最終判決的公正。
在我們看來，一份判決書，實際就是法官向社會呈現(xiàn)的考試答卷。在國外，一篇判決往往就是一篇極好的學術(shù)論文。當然，要判決都成為學術(shù)論文，這顯然是不現(xiàn)實也是不必要的。但一份判決至少要講出足夠的理由，這樣的要求，無論如何都不算過份。在封建社會，許多朝代都規(guī)定，官吏如果不能自寫述職公文，應被免職。①在當今社會，法官在其判決中詳寫理由，乃是其基本職責，如果做不到這一點，很難說該法官是稱職的�？梢哉f，民事判決，理由說得越多，越說明法官是忠實于法律、認真維護當事人合法權(quán)益的。一份說理透徹的判決也足以說明該法官是一名稱職合格的法官。在當前，應把強化案件判決書的說理，尤其是強化民事案件的說理作為一項基本的要求提出并予以貫徹落實。如果忽視了這一要求，審判方式改革是根本不可能取得應有成效的。
在判決中說理，就是要求法官詳細分析證據(jù)，根據(jù)證據(jù)認定的事實，具體闡述可以適用的法律，并依據(jù)法律作出具有邏輯性的、合理公正的判決。說理充分還應包括對當事人各方的請求在充分說理的基礎上作出支持或駁回的答復。換言之，對當事人的請求要具體說明哪些合理，哪些不合理，為什么合理或不合理。整個說理部分還應充分嚴謹，對理由的論證可以從多層次、多角度、多方面來論證�？傊�，理由越充分表明判決書的質(zhì)量也就越高。
關(guān)于判決書說理部分的內(nèi)容，兩大法系的法官的判決也不完全一樣，Wetter曾經(jīng)就上訴審法院的審判風格加以比較，而整理出英國、法國、德國、瑞典和美國等五種各具特色的風格類型。裁判風格(judicial style)，通常包括段落安排、論證方法、溝通形式，乃至語體、長度等。從風格的不同，可以看出法源、法官角色和法律理性(正當性)的差異。比如法國最高法院的裁判，即以簡短扼要而聞名，通常只論證法院最重要的認定，而且決不引用判決先例或?qū)W者的意見。德國法院的判決書則多引用相關(guān)法條進行解釋，而后采取三段式的推論，法院也經(jīng)常大量地引證學說見解。①而英美法系的判例，則注重對先例的分析以及對事實的推論，判決結(jié)果理由的闡釋，但對制定法的分析解釋較少，這也反映了兩大法系各自不同的特點。我認為我國法官在判決理由的說理方面，應注重如下問題：
第一，判決中是否需要對當事人及其代理人意見都作出回答。我們說判決理由應具有針對性，即要針對當事人的請求予以回答，各項請求不管是否重要，法官都應當作出回答，并提出肯定或否定的理由。關(guān)于當事人及其代理人的意見，法官在審判中應認真研究，并在判決中予以充分考慮，但我認為判決理由則不一定要完全針對這些意見作出回答。這不僅是因為在民事案件中，雙方當事人及其代理人所提出的意見常常是紛繁復雜的，法官不可能都作出回答；同時判決只是就當事人的請求予以裁判，而不是對當事人提出的各種理由進行裁判，在許多情況下，當事人的請求與其理由之間可能會出現(xiàn)不一致，其請求可能是合理的，也可能是不合理的。所以，法官也沒有必要對各種意見都作出回答。當然，法官闡述自己的判決理由，可能會對當事人提出的某些觀點提出不同意見，這也是必要的。
第二，關(guān)于判決中是否應對證據(jù)的采用作出詳細地分析。我認為，證據(jù)是事實認定的基礎，所謂“以事實為根據(jù)”實際上就是以證據(jù)為根據(jù)，因此判決書中必須要對證據(jù)采用的理由進行嚴格的分析。如哪一項證據(jù)能夠采用，哪一項證據(jù)不能采用，不能采用的理由是什么，以及采用的證據(jù)能夠證明什么，為什么能夠根據(jù)已經(jīng)采納的證據(jù)認定一定的事實，這都需要在判決書中作出詳細的說明。
第三，關(guān)于判決中是否應當對有關(guān)法條的含義進行解釋。我認為，法官裁判案件就是要將成文法運用到具體的事實之中，將抽象的法條與具體的事實有機地聯(lián)系在一起，但是一個或某幾個法條為什么能夠適用于特定的案件，這就需要法官在判決中作出詳細的說明。這就是說法官需要在判決中準確地引證法條，并且對該法條的含義作出準確的解釋；如果不能夠找到可供適用的法條，而需要援引有關(guān)的原則，或者需要通過公平正義的觀念來作出判決，都需要在判決書中作出詳細的說明，在許多情況下還需要根據(jù)法理來論證。
第四，關(guān)于判決中是否應列舉不同的判決意見，是值得研究的問題。在英美法國家，歷來強調(diào)在判決中列出各種不同的裁判意見，特別是反對意見，而判決中列出的反對意見曾對普通法的發(fā)展起到了重要的推動作用，許多反對意見形成為普通法的重要規(guī)則并被以后的判決反復引證。在大陸法系，對此問題歷來存在著不同的觀點。贊成者認為，在判決中列出不同意見可以真正實現(xiàn)審判公開，也有利于公眾對審判的監(jiān)督，更何況反對意見可能是正確的，而裁判意見反而不一定是正確的。反對者認為，在判決中列出不同意見會削弱判決的權(quán)威性、妨礙判決的執(zhí)行。法國學者大都主張要列出反對意見，但法院并沒有采納這一觀點。①在德國法院內(nèi)部對此存在著不同意見，但德國最高法院反對公開不同意見。在日本，最高法院的判決書中要列出不同的意見，但其他法院則并未采取此種做法。
我認為，在判決中列出不同意見，確有利于增強審判活動的公開性和透明度，使公眾進一步相信法院是公正、無私、廉明的，同時反對意見對司法經(jīng)驗的總結(jié)和學術(shù)的發(fā)展都具有重要價值。然而，考慮到目前司法在公眾中的權(quán)威性并不高，許多公正的裁判都仍面臨著“執(zhí)行難”的問題，如果其中列出不同的意見，則會削弱裁判的權(quán)威性，并有可能會為拒不執(zhí)行判決和裁定的當事人提供某些借口。所以我認為，目前我國法院尚不具備在判決中列舉不同意見的條件。
(五)關(guān)于對判例的評判
與強調(diào)判決理由相一致的問題是判決書的公開出版制度。因為強調(diào)判決理由的重要功能在于加強公眾對裁判的監(jiān)督。如果判決書不能公開出版，則公眾尤其是法律界人士不能對裁判結(jié)果作出評論、討論，從而不能發(fā)揮公眾監(jiān)督的作用。因此，在強調(diào)判決理由的同時，應當建立判決書的定期出版制度。判決書應當按月、季度、年出版，原則上所有的判決書都應當出版，而不能僅僅是有選擇的出版部分案例。鑒于該項工作任務十分繁重，因此，我們認為最好在各中級以上的法院成立專門的案例出版編輯部，負責各級法院案例的定期出版工作。當然，最高人民法院應對編輯和出版的體例或格式要求作出統(tǒng)一的規(guī)定。盡快編輯出版案例也是當前司法改革的一項內(nèi)容，并且應盡快提上議事日程。
判例公布以后，應當允許社會各方面的人士對判例進行評論，此種評論也是對法院工作的社會監(jiān)督。然而，為確保判例的權(quán)威性，評論意見不宜附隨在判例之后。
總之，我們期望通過具有中國特色的判例制度的建立，貫徹同類問題同樣處理的原則，同時透過判例而準確解釋法律、指導審判工作，從而確保嚴格執(zhí)法和司法公正。

四、司法解釋的判例化

由于我國司法解釋并不是法官個人在裁判中就法律的適用問題所作的解釋，特別是由于我國司法解釋歷來承擔著彌補法律規(guī)定不足和使法律的原則性規(guī)定具體化的任務，因此我國的司法解釋與國外的司法解釋的重要區(qū)別在于，它主要不是針對具體案件中適用法律的問題而由法官所作的解釋，而往往是就某一類法律的適用或某一類案件所適用的法律而由最高人民法院所作的解釋。它不是通過具體判決確定，而是直接由最高人民法院以文件的形式發(fā)布的。
如果將歷年來我國已經(jīng)發(fā)布的多達數(shù)百萬字的司法解釋予以歸納，可以發(fā)現(xiàn)這些紛繁復雜的司法解釋可以分為三類：一是對立法機關(guān)制訂的某一實體法或程序法所作的更為具體、全面的解釋，如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行經(jīng)濟合同法若干問題的意見)、《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見(試行)》、《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》等等。這些解釋常常具有細則性的特點。二是對某一類案件所適用的法律問題所作的系統(tǒng)、全面的規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答)、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》等等。三是針對各地法院就具體法律適用問題的請示而作出的解釋。在這三類解釋中，對法院的審判工作影響最大的是前兩類的司法解釋，由于這些司法解釋的目的主要不是解決某一個具體案件中的法律適用問題，而是旨在通過系統(tǒng)、全面地解釋某一類法律而為審判實踐提供更多的可供適用的規(guī)則，或者完全不是針對某一法律進行解釋，而是創(chuàng)設對某一類案件的裁判所應當適用的規(guī)則，使各級法院盡可能做到有章可循，這就使我國司法解釋具有十分突出的抽象性和一般性的特點。①
應當承認， 由于我國長期以來立法極不健全、已經(jīng)出臺的法律過于原則，從而造成司法中經(jīng)常遇到無法可依的狀態(tài)，而最高人民法院的抽象性的司法解釋，對于解釋審判實踐中無法可依的問題，限制法官自由裁量并保障裁判的公正，確實發(fā)揮了十分重要的作用。然而，隨著我國立法工作不斷加強，法律體系逐漸建立，尤其是立法逐漸具體且富有針對性，立法解釋的功能也會逐漸發(fā)揮作用。在此情況下，如果繼續(xù)采用此種抽象性的司法解釋方法解釋法律，顯然是不適當?shù)摹Ｆ湓�因在于�?
第一，抽象性的司法解釋方法出現(xiàn)了與法律規(guī)則不一致的現(xiàn)象。以上述抽象性司。法解釋為例，在第一類解釋中，對某一法律解釋常常是根據(jù)一條或數(shù)條法律規(guī)定，制訂出數(shù)條甚至數(shù)十條解釋，這些擴張出來的規(guī)則必然與原來的法律規(guī)則不完全吻合。當然有一些修改補充是必要的，但有一些改變則未必妥當。而第二類解釋則主要不是針對現(xiàn)行的法律所作的解釋，而是針對某一類案件的審理而創(chuàng)設的系統(tǒng)規(guī)則，這些規(guī)則與現(xiàn)行法律規(guī)定是否完全吻合，也需要作認真的研究。
第二，抽象性的司法解釋因具有立法的性質(zhì)，也難免出現(xiàn)越權(quán)解釋的現(xiàn)象。一方面，對某一條或數(shù)條法律規(guī)則細化為數(shù)條甚至數(shù)十條，細化的結(jié)果可能與立法原意不符。①另一方面，許多針對合同、擔保、房地產(chǎn)等案件的法律適用所作的抽象性的解釋不僅給法院處理案件提供依據(jù)，而且事實上也為交易當事人提供了從事交易的行為規(guī)則；它們不僅對司法活動而且對社會經(jīng)濟生活都會發(fā)生規(guī)范約束的效益，在這一點與立法沒有實質(zhì)性區(qū)別。所以這些解釋并不僅僅具有針對個案而產(chǎn)生的效力，實際上具有一般行為規(guī)則的效力，這顯然已超出了司法解釋權(quán)甚至司法權(quán)的行使范圍。
，第三，抽象性的司法解釋雖具有立法性質(zhì)，但這些解釋的制訂畢竟不象立法那樣是按照嚴格的程序、經(jīng)過反復的論證和討論而制定出來的。尤其是某些抽象性司法解釋并未向社會公開，一般公民和法人對其并不熟悉和了解，而這些規(guī)則事實上又可能會具有行為規(guī)則的作用。所以，如果抽象性規(guī)貝呔多太濫，就會使人感到規(guī)則“威猛莫測”和變化無常，人們也難以根據(jù)法律規(guī)則① 參見王允：“司法解釋的制定，適用及其改革之思考”，載《人民司法》1998年第5期。
預測其行為后果，法的安全性和穩(wěn)定性的價值也難以實現(xiàn)。
第四，抽象性的司法解釋雖與過于原則的法律規(guī)則相比具有更強的針對性，但由于其并非針對具體個案的法律適用所作的解釋，具有一定程度的抽象性，因此在很多情況下也不一定能解決具體案件的法律適用問題。所以，在某一個解釋法律的文件剛發(fā)布不久，便會有一些法院提出新的問題要求解釋，或者就解釋法律的文件本身要求最高人民法院作出解釋。①這就表明，抽象性的司法解釋不一定完全符合司法實踐中法律適用的需要。
總之，在我國立法很不健全、法律規(guī)則極為原則、法律漏洞普遍存在的情況下，抽象性的司法解釋發(fā)揮了補充法律、細化規(guī)則、填補漏洞的作用，并且在確保司法審判工作有章可循、公正裁判方面起到了積極的效果。然而，隨著立法的加強和不斷健全，抽象性的司法解釋似乎已基本完成了其擔負的歷史使命。這并不是說司法解釋的功能應當削弱．，相反，即使在法律已經(jīng)十分健全的情況下，司法解釋仍然應發(fā)揮巨大的作用。我想強調(diào)的是，適應立法發(fā)展的需要，司法解釋的形式應當發(fā)生變化。
我認為，司法解釋應當向具體化方向發(fā)展，因為司法解釋的任務在于使法律規(guī)則更為具體、明確、富有針對性，從而有效地運用于具體案件。同時在法律遇有漏洞時通過解釋而填補漏洞。司法解釋越具體、越富有針對性，則越能發(fā)揮司法解釋應有的作用。我們認為在司法解釋的完善方面，應當借鑒兩大法系的經(jīng)驗，盡可能針對具體的判例而就法律的適用問題作出解釋，從而使司法解釋向判例化方向發(fā)展。這就是說，最高人民法院應盡量減少抽象性司法解釋的制訂，而主要通過對具體案件中涉及的法律適用的解釋而確定司法解釋的規(guī)則。
司法解釋的判例法具有如下優(yōu)點：
第一，使司法解釋因更為具體、富有針對性，而真正成為“活動中的法(1aw-in—action)”，有效地為各級法院在審判工作中正確適用法律提供指導。事實上，法律的適用問題都是具體的，針對特定的案件事實提出來的。離開了具體案件的事實，抽象地說規(guī)則的適用問題，有可能是無的放矢或過于空泛。法律本身具有一般性和普遍性，而司法解釋作為將抽象的法律規(guī)則準確地運用于具體案件的手段，必須要與具體案件結(jié)合才能發(fā)現(xiàn)可適用的規(guī)則，更好地適應裁判的需要。更何況在大多數(shù)案件中，事實問題和法律問題是很難分開的，因此司法解釋也不能單純針對法律問題作出一般性的解釋。如果司法解釋本身也具有一般性和抽象性特點，就會失去司法解釋的固有功能。在審判實踐中，各地法院就法律適用問題向最高人民法院所作的請示，常常都是與具體案件的匯報結(jié)合在一起的，有的雖然在請求報告的標題中注明是法律適用問題，而報告的內(nèi)容仍然是具體案件。①由此表明司法解釋是很難與具體案件分開的，而在判例中作出的解釋更符合司法解釋的固有性質(zhì)。
第二，司法解釋的判例盡可能避免司法解釋越權(quán)現(xiàn)象。我國的司法解釋不是對法律的含義有最高權(quán)威的解釋，更不得與法律的本來含義相違背。如前所述，由于最高人民法院的司法解釋具有抽象性特點，與立法極為相似，由此也使得許多法律界人士對這些解釋是否符合最高人民法院的權(quán)限，是否因事實上行使了立法權(quán)提出了質(zhì)疑，①這種質(zhì)疑是不無道理的。然而，如果最高人民法院是就具體案件中的適用法律問題作出解釋，通過判例而確定規(guī)則，則完全符合全國人大常委會在《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中為最高人民法院確定的解釋法律的權(quán)限。
第三，適當承認各級法院享有有限的解釋法律的權(quán)限。根據(jù)全國人大常委會的決議，司法解釋權(quán)僅由最高人民法院享有，其他任何法院均不得作出司法解釋。然而，司法裁判過程與解釋法律是密切聯(lián)系在一起的。因為抽象的法律不可能對個別案件的裁判作出評價，不能自動地適用于具體案件，因此法官在審理任何一個具體案件時，都需要對某些可適用的法律規(guī)則的固有意義、這些規(guī)則與特定案件的聯(lián)結(jié)性、如何從規(guī)則中引伸出公平合理的裁判等問題作出判斷，這個判斷過程可能就是一個解釋法律的過程。更何況在法律存在漏洞的情況下更需要法官對法律適用作出解釋。然而，各級人民法院所遇到的成千上萬的法律適用問題不可能都請示最高人民法院作出解釋，即使作出了請示，最高人民法院也很難全部予以答復，這就意味著相當多的法律適用難題需要由各地法院的法官自己解決。由此形成了一個矛盾，即一方面司法解釋權(quán)專屬于最高人民法院，另一方面，在司法實踐中，不可·能把所有的法律解釋問題都從裁判活動中剝離出來，全部交給最高人民法院解決。②這確實是一個迫切需要解決的現(xiàn)實問題。我認為最好的辦法是通過建立判例法制度，由最高人民法院認可各級法院通過成功的判例而對法律所作的解釋。由于我國各級法院每年受理數(shù)百萬案件，有數(shù)百萬份判決裁定要達成，不可能使每一個案例都成為真正的判例，而只有在最高人民法院經(jīng)過審查確認某些對法律作出了。正確的解釋、公正合理的案件才能作為判例。這就保證了司法解釋權(quán)由最高人民法院統(tǒng)一行使韻局面，同時也適當承認了各級法院在解釋法律方面的權(quán)限。
在我國，自最高人民法院于1985年創(chuàng)設、<最高人民法院公報)截止到1997年底，共刊登案例233個，涉及刑事、民事、經(jīng)濟、行政、海事等各個方面。①在公報上所刊登的案例是人民法院經(jīng)驗的總結(jié)，按照：《最高人民法院公報》編輯部的介紹，公報“它既不同于用作法制宣傳的一般案例，—也不同于學者們?yōu)檎f明某種觀點而編纂出來的教學案例二它具有典型性、真實性、公：正性和權(quán)威性的特點，是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具，也是海內(nèi)外人士研究中華人民共和國法律的珍貴資料”。②據(jù)此可見，最高人民法院事實上已經(jīng)通過在公報上刊登的案例而對全國法院的工作進行指導，并取得了明顯的效果、占這就為司法解釋向判例化方面發(fā)展提供了經(jīng)驗。
我認為，司法解釋向判例化方面發(fā)展以后，解釋法律的判例主要包括如下幾類：第一，最高人民法院親自審理的、涉及法律適用問題的案件。第二，各地法院要求最高人民法院就法律適用問題作出答復和解釋的案件。有人建議，對這一類“請示”的案件，最好改為由當?shù)氐母呒壢嗣穹ㄔ鹤鳛橐粚彿ㄔ海? 由最高人民法院作為二審法院。最后達成的判決可以作為司法解釋，而此種司法解釋比“答復”性的司法解釋效果更好。③此種觀點有一定的道理。第三，由最高人民法院認可的涉及法律適用且業(yè)已由各地法院作出了正確解釋的案件。由于最高人民法院審理的案件極為有限，各地法院所遇到的法律適用問題不可能都向最高人民法院請示，并能獲得答復，有相當一部分涉及法律適用問題的案件還必須由受理案件的法院進行解釋。如果其對法律的解釋是正確的，裁判的結(jié)果是公正的，經(jīng)最高人民法院的認可，也可以作為司法解釋的判例。所有涉及司法解釋的判例都應當在《最高人民法院公報》上予以披露，并應通過“遵循判例”原則的建立使其對全國各級法院的審判活動具有約束性。
新的世紀已經(jīng)開啟，未來將給我們帶來無限的希望和挑戰(zhàn)。法治理想的實現(xiàn)和法治現(xiàn)代化也仍將是億萬中國人憧憬和奮斗的目標。在幾代立法工作者和民法學理論研究者等的呼吁和努力下，民法典有望于世紀初頒行，從而實現(xiàn)一個法學工作者跨越了世紀的夢想。與此同時，判例制度應該也將在中國逐步建立和完善。作為法律體系中的一部分，判例和法典的有機結(jié)合將成為中國立法現(xiàn)代化的特色所在。


① 參見高洪君：“英國法的主要特征”，載<比較法研究)1991年第4期。
② CitedinHoldsworth，W．S，CaseLaw，50L．Q．R，180(1934)，p191
③ JuliusStone，LegalSystemandLawyer’sReasoning 293(1964)．
④ 參見高洪君：“英國法的主要特征”，載<比較法研究)1991年第4期。
① 鄧衍森：“司法判例的規(guī)范理論”，載臺灣(東吳法律學報)第4卷，第2期，1984年。
① ArthurTaylorVOnMehren， TheCivil Law System， Little， Brown and Compa ny，p72，1957② 梅里曼著：《大陸法系》，西南政法學院1983年版，第42頁。
① ArthurTaylorvOnMehren,TheCivilLawSystem，Little，BrownandCompany， P1136，1957
① 朱柏松：“侵權(quán)行為理論發(fā)展之新趨勢，”載臺<法學叢刊)第153期，第 56 。
② 鄧衍森：“司法判例的規(guī)范理論”，載臺灣<東吳法律學報)第4卷，1984年第2期。
③ 參見王允：“判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用”，載《人民司法》1998年第7期。
① 駱永家：“判例的拘束”，載(臺大法學論叢)第12卷，第2期第170頁。
② 兼子一著：(裁判法)1959年版，第7頁。
③ 參見駱永家：“判例的拘束”，載<臺大法學論叢)第12卷，第2期。
① 參見駱永家：“判例的拘束”，載《臺大法學論叢》第12卷，第2期。
② 參見Pound,R，"TheTheoryOfJudicialDecision"36Harv．I. R．641(1923)
③ 參見駱永家：“判例的拘束”，載<臺大法學論叢)第12卷，第2期。
①Pound；Sourcesand Forms Of Law，pt22 Note Dame Law l．71—72(1946)
①Lobinger，CodificatiOn，in 2EncyclopediaOfthesocialsciences606，at609—10 (1930，Reissuedl937)
② 薛軍：“民法典編纂的若干理論問題研究”，載《清華法律評論》第二輯，第 172頁。
③ Pound，SourcesandFOrmsOfLaw，pt22NoteDameLawl．71—72(1946)
① 薛軍：“民法典編纂的若干理論問題研究”，載《清華法律評論》第二輯，第 172頁。
① 參見張晉藩著：(中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型)，法律出版社1997年版，第237頁。
① 《荀子·君道》。
② 參見張晉藩著：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第 241頁。
③ 《舊唐書·刑法志》。
④ 《舊唐書·刑法志》。
⑤ 《舊唐書·刑法志》。
① 參見張晉藩著：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第 242頁。
① 參見沈宗靈主編：《法理學研究》，上海人民出版社1990年版，第243頁。
① 王允：“淺談判例指導”，載《人民司法》1998年第9期。
② 王允：“淺談判例指導”，載《人民司法》1998年第9期。
① R．U．M．Dias，Jurisprudencel64—166(1976)
② 參見呂榮海著：《法律的多元性》，臺灣1987年版，第173頁。
① 董嗥著：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，，第361頁。
① RobertACorp＆RonaldStidbam， JudicialProc冊sinAmerica，P4，ADivision OfCongrQsional Quartly，CO．1993．
② RobertACorp&RonaldStidbam，JudicialProcessinAmerica，P4．
③ Stone，TheProvinceandFunctionOfLaw， P275， 1950．
① 哈羅德·伯曼著：《美國法律講話》，三聯(lián)書店1988年版，第20—23頁。
② 如在弗吉民亞的一個州法院，一位法官在判決書中花了好幾頁的筆墨闡述為什么對一個不愿意埋葬已死的臭鼠的囚犯進行懲罰，不違反囚犯的民事權(quán)利。另一個在Pennsylvania的聯(lián)邦法官，在判決書中對一個涉及拍攝照片的不當行為，憲法第一修正案是否應予以保護問題長篇大論。參見RobertACorp＆RonaldStidbanPl5．
③ 見1998年1月30日《南方周末》第五版。
④Dewey，LogicalMothedandLawnHalled，ReadinginJurisprudence，P350。
① 埃爾曼著：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，三聯(lián)書店1990年版，第230頁。
② John．H．Langbein，TheGerman，AdvantageinCivilPnCedure．
③ SeeZweigert，Empfiehltessich，dieBekanntgabeDerabweichendenMeinungdes UberstimmtenRichters (dissenting Opinion) in den deutschen Verfahrensordnungen zuZu— lassen，1 Verhandlungen des SiebenUndvierzigsten Deutschen Juristentages D1—59 (1986)；2id．R6—149(1969)
① 參見沈�？。骸八痉ú门懈母锾轿觥保�載《法商研究》1994年第3期。
② 參見沈�？。骸八痉ú门懈母锾轿觥�，載《法商研究》1994年第3期。
① 彼得.斯坦著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社1990年版，第111頁。
① 參見苗楓林著：《中國公文學》，齊魯書社1987年版，第10頁。
① 參見蘇永欽著：《司法改革的再改革》，月旦出版社股份有限公司1998年出版。
① Touffait&Tunc， PourunemOtivationplusexplicitedesdecisionsdejustice notammentde celleS dela Cour de Cassation，72 Revue trimestrielle de droit ciVil 487，506 (1974)
① 參見王允：“司法解釋的制定、適用及其改革之思考”，載《人民司法》1998年第5期。
① 參見王允：“司法解釋的制定、適用及其改革之思考”，載《人民司法》1998年第5期。
① 參見王允：“從司法權(quán)之特性看司法解釋工作存在的問題”，載《人民司法》 1998年第4期。
① 參見王允：“我國司法解釋發(fā)展之回顧”，載《人民司法》1998年第3期。
② 參見王允：“我國司法解釋發(fā)展之回顧”，載《人民司法》1998年第3期。
① 董嗥著：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，第343頁。
② 見《最高人民法院公報》編輯部1995年6月30日在《中華人民共和國最高人民法院公報全集》出版說明中對公報公布的案例所做的介紹。
③ 參見王允：“司法解釋的制定、適用及其改革之思考”，載《人民司法》1998年第3期。