《具體法治》
二十世紀中國法治回眸
在各種媒體上，世紀之交的回顧從 1999年上半年開始，一直持續(xù)到2000年末，人們熱情不減，且不同行業(yè)，不同領域又分門別類地回顧和展望，這本身也許就是一個值得反思的現(xiàn)象。遙想西歷1800與1801兩年轉(zhuǎn)換之時，正值清嘉慶五年到六年，歲在庚申與辛酉，政府正忙著鎮(zhèn)壓白蓮教。以耶穌誕生為紀年標志的基督教雖人中土多年，但對于絕大多數(shù)中國人來說，所謂“世紀之交”仍屬聞所未聞。反觀今日，舉國上下皆世紀不離口，甚至建世紀壇，鑄世紀鐘，變化之大，實在是令人感慨系之。
不過，如果我們關注中國的法律發(fā)展歷程的話，將過去的百年作為一個相對完整的時間單位還是有其合理性的。1902年清廷降詔任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，要求他們“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。”自此以
后，數(shù)千年固有的法治模式被逐漸拋棄，中國的法律制度走上了以西方模式為典范的不歸路。中間雖然幾經(jīng)波折，參酌的對象也不乏變更，但是，一個毋庸置疑的事實是，今天，我們所使用的一整套法律概念、原則、術語乃至制度背后的許多文化觀念都來自西方。因此，20世紀之于中國法治，不僅僅是一個時間單位，更是一個文化單位。
初期的敷衍富貴
中國法律之轉(zhuǎn)向西方模式，最初并非建立在改革者對于西方法律的真正理解的基礎上。事實上，清廷之所以決定變法，在很大程度上是因為我們在軍事實力上無法與列強抗衡，受盡屈辱之后，在列強的強壓之下，迫不得已，只能變法。變法的宗旨與其說是意識到西方法在文化上的優(yōu)勢，不如說是為了讓列強撤銷喪權辱國的領事裁判權。我們對參酌對象的選擇也反映了這種權宜之計的心態(tài)：要在立法層面上迅速地改弦易轍，顯然歐洲大陸以法典為表現(xiàn)形態(tài)的法律體系較之英美的卷帙浩繁的判例法更容易，而且，模仿已經(jīng)完成西化的日本法律要來得更加便捷省事。在法律的各個領域的除舊布新漸次展開，在清末至一九三零年代短短二十余年間，我們的法律便發(fā)生了滄海桑田般的變化。立法上的西化以 1929年的民法典最為典型。當時著名法學家吳經(jīng)熊曾坦言：“就新民法從第一條到第一二二五條仔細研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和債法逐條對照一下，倒有百分之九十五是有來歷的。不是照章謄錄，便是改頭換面�！�
與社會生活的脫節(jié)
這種敷衍塞責的做法自然要付出代價，那就是，法律與社會生活的脫節(jié)；立法上的花樣翻新與社會生活的陳陳相因之間形成了劇烈的反差。法律給我們許諾了多種多樣的權利和自由，然而，由于缺乏一個素質(zhì)良好的法律職業(yè)群體，由于傳統(tǒng)文化中很少支撐現(xiàn)代法治正常運作的因素，也由于社會結構本身變化的緩慢，因此，立法者通過法律變革社會的努力看起來更像是一廂情愿。不僅如此，許諾與現(xiàn)實之間的反差有時會帶來更嚴重的社會矛盾。當治國的基本理念是立法以治民的時候，人們的不滿只是局部的，但是當法律宣稱人民是國家的主人之后，不滿可能演化為整體性的社會動蕩甚至革命。20世紀的上半葉的中國歷史正是這種邏輯的生動體現(xiàn)。
直到今天，仍有論者認為我們現(xiàn)代法律的基本發(fā)展路向是錯誤的，甚至有人因為當下社會秩序中存在著一些問題便美化古典社會�！胺墒且环N本地知識”的說法流行一時。其實，這些人可能忽略了，在“憲令著于官府”式的立法、“葫蘆僧判斷葫蘆案”和“不打如何肯招”式的司法以及“覆盆之下多沉冤”一般的制度底下，從前的中國人到底過的是怎樣韻生活。
廢除舊法 運動治國
1949年，人民共和國成立，我們開始了建設社會主義的創(chuàng)舉。我們宣布與“舊法統(tǒng)”一刀兩斷，但是，新社會是否應依法而治卻仍屬疑問。首先，就馬克思主義學說本身而言，法律就是一個歷史的存在，而且是與剝削階級社會聯(lián)系在一起的。馬克思反對的不僅僅是資產(chǎn)階級法律，他拒絕一切法律的正當性。到了共產(chǎn)主義社會，法律便要進入博物館。事實上，蘇聯(lián)立國之初，也一度試圖走消滅法律之路。其次，一九三零年代之后愈演愈烈的斯大林模式對我國影響至大。最后，毛澤東作為革命領袖所贏得的巨大聲望和獨特的個人魅力在一九五零年代之后成為法制建設的負面因素。這樣，我們走上了持續(xù)30年的運動治國之路。
運動治國可以說是人治論的惡性變種。顧名思義，運動治國依賴范圍廣泛的群眾運動。在那里，具有確定性的法律和權利都是不存在的，甚至罪與非罪的邊界也變得模糊不清，行為的后果常因人而異，因時而異。司法機關也成為斗爭機關，為了斗爭，可以置基本的法律程序于不顧。立場須站穩(wěn)，旗幟要鮮明。理性主義蒙塵，道德主義盛行，各種媒體齊發(fā)動，調(diào)門一律都煽情，不僅揭露行為，更貶斥和詆毀被批判者的人格，不將“一小撮壞人”批倒批臭誓不罷休。這是和平時期的戰(zhàn)爭。沒有炮火，但對人的心靈甚至肉體的摧殘卻一點也不遜于戰(zhàn)爭。
走向法治的時代
在上述背景之下，一九七零年代末開始的法制建設歷程顯現(xiàn)出歷史的重要性，因為它代表著中華民族命運轉(zhuǎn)換的二個重要契機。飽受運動治國之苦的中國人民在30年的封閉后又一次睜眼看世界，我們終于發(fā)現(xiàn)，歷史無法超越。要建立一種完美無缺的社會，除非每個人都是天使。我們最終省悟了，原來法治是通向自由、和諧以及繁榮富強的不二法門。更明顯的是，我們的社會結構正在發(fā)生變化，隨著工業(yè)化、商業(yè)化和城市化的日漸深入，人際關系的“從身份到契約”的走勢愈發(fā)強勁。我們已經(jīng)確立了市場化的經(jīng)濟模式，政府在不斷地從經(jīng)濟關系的調(diào)整活動中解脫出來，留下的權力真空更多地由司法機關填充。由于對更廣泛時空中規(guī)則統(tǒng)一的需求，市場經(jīng)濟比起自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟來更需要法治，需要通過司法活動對統(tǒng)一規(guī)則進行細致人微的建構。此外，在離戰(zhàn)爭越來越遙遠的時代，依賴個人魅力的統(tǒng)治不再是政治的常態(tài)，從政府到人民對法律的一體遵循將是秩序得以建立的基本前提。法治的正當性從來沒有像今天這樣得到如此普遍的確認。
因此，我們的立法機關在不斷地制定和頒布法律。面對社會生活的失范，人們不再寄希望于強權，而更多地呼喚法治。司法公正問題已經(jīng)成為全社會關注的焦點。依法治國成為我們這個時代的最強音。
己巳之年，錢懂書先生有詩題“閱世”，中有句曰：“對癥亦知須藥換，出新何術得陳推�！敝袊@個千年舊邦，推陳出新的對癥之藥是什么呢?至少在我個人看來，法治是不可或缺的一味。
（原載2001年1月1日《中國青年報》）
