《房地產(chǎn)交易法律問題研究》



第七章 違法建筑的權(quán)利與買賣

一、違法建筑的現(xiàn)狀

眾所周知，近十年來，我國的國民經(jīng)濟和城市建設(shè)取得了令世人矚目的成就。然而，伴隨著城市化步伐的加快，各類違法建筑層出不窮，并日益成為人們關(guān)注的社會問題。據(jù)報載，截至 1995年，我國城市建設(shè)量中有1／10以上是違法建筑，全國5年來已查處的違法建筑超過1億平方米，依法拆除的有2000余萬平方米，但現(xiàn)在待查處的違法建筑仍有1億平方米以上。①
人們習(xí)慣于將違法建筑的出現(xiàn)歸咎于兩方面的原因：一是當(dāng)事人為追求個人私利，不惜違反法律；二是建設(shè)行政管理措施不力，執(zhí)法不嚴(yán)。然而，從客觀上講，如此規(guī)模的違法建筑，主要是我國現(xiàn)行的制度缺陷造成的。這種制度性原因表現(xiàn)為：一是建設(shè)行政管理的不透明；二是相關(guān)行政管理部門之間在執(zhí)法中欠缺協(xié)調(diào)程序；三是立法和執(zhí)法上重視懲罰違法，忽視糾正違法的觀念。
關(guān)于第一種情況，我國的土地使用權(quán)出讓和劃撥決策程序缺乏透明度，確有建設(shè)需要的單位和個人并不一定能夠獲得用地批準(zhǔn)；我國的城市規(guī)劃和土地利用規(guī)劃文件缺乏公示性，建設(shè)單位和個人無法預(yù)知其建設(shè)行為是否符合規(guī)劃要求；建設(shè)規(guī)劃許可程序不透明，相應(yīng)的收費制度也不透明，建設(shè)人無法預(yù)知其能否取得規(guī)劃許可，或者為逃避沉重不合理的費用而不愿辦理許可手續(xù)；對違法建筑的處理不透明，同樣性質(zhì)的違法建筑可能被強行拆除，也可能被沒收，也可能僅僅被處以罰款。
關(guān)于第二種情況，按照我國的建設(shè)規(guī)劃管理體制，客觀上需要多部門之間相互協(xié)調(diào)。如建設(shè)時的文物保護問題，城市規(guī)劃部門如不經(jīng)與文物保護部門協(xié)商，其擬訂的建設(shè)規(guī)劃可能會違反《文物保護法》，1999年在武漢市發(fā)生的武漢海關(guān)大樓的建設(shè)與作為文物景觀建筑的武漢關(guān)之間的沖突即為其例。①盡管我國的有關(guān)法律規(guī)定，此種情形下，規(guī)劃部門應(yīng)與相關(guān)部門事先進行協(xié)調(diào)，但是，具體的協(xié)調(diào)程序以及對不經(jīng)協(xié)調(diào)而產(chǎn)生嚴(yán)重后果的責(zé)任追究辦法卻無據(jù)可依。
關(guān)于第三種情況，在我國，有關(guān)立法對于違法建筑的處罰問題是相當(dāng)重視的，輕則批評教育或處以罰款；重則予以強行拆除或沒收。但是，對于如何糾正違法，卻并無具體可行的規(guī)定。然而事實上，相當(dāng)多的建筑違法行為是可以糾正的。如可以辦理規(guī)劃許可而未辦理規(guī)劃許可的違法建筑，可以通過施工技術(shù)改造而糾正的違法建筑，違反規(guī)劃許可證的規(guī)定而并不影響城市規(guī)劃需要的違法建筑，輕微的影響城市規(guī)劃的違法建筑，占用農(nóng)地但可以補辦征地手續(xù)的違法建筑。然而，上述違法建筑能否補救，很大程度上則取決于行政機關(guān)的不透明的自由裁量。
從客觀上講，一方面，違法建筑危害了法律所保護的社會秩序，給社會生活帶來了消極影響，部分違法建筑甚至堵塞了城市交通，破壞了城市的市容景觀，阻礙了河道行洪，侵占了人類賴以生存的耕地，其消極影響極為嚴(yán)重；另一方面，違法建筑畢竟是人類耗費了大量的人力和物力建造起來的，也是社會的寶貴財富，如果從現(xiàn)存的違法建筑的規(guī)模來看，這筆財富對于人們的經(jīng)濟生活的意義還不可忽視，并且，相當(dāng)多的違法建筑還能夠繼續(xù)存在，并將對于社會經(jīng)濟生活發(fā)揮積極的作用。
然而，由于違法建筑的“先天性”違法缺陷及其對于社會生活的消極影響，使得人們對于違法建筑的歸屬的認識模糊起來了，對于違法建筑的利用價值也幾乎完全忽略了。有學(xué)者主張：“違法建筑，原則上不賦予當(dāng)事人房屋所有權(quán)。當(dāng)事人可以臨時占有、使用、收益和處分違法建筑物，也可以辦理臨時使用證。但是，一旦城市規(guī)劃需要，當(dāng)事人必須隨時五條件拆除，且不享有補償、安置的權(quán)利。作為上述原則的例外，對于部分設(shè)計正規(guī)、結(jié)構(gòu)合理的違法建筑，只要不影響整體規(guī)劃，一般對當(dāng)事人處以罰款，責(zé)令當(dāng)事人補辦有關(guān)手續(xù)后，可以確認當(dāng)事人的房屋所有權(quán)�！雹僖灿袑W(xué)者主張，如果建房時不符合《城市規(guī)劃法》規(guī)定的建房條件和批準(zhǔn)手續(xù)的，無論是公房還是私房，建造者均不能依法取得該房屋的所有權(quán)。②
建設(shè)部在1988年發(fā)布了《關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對違法建筑處理的原則意見》，該意見表明了建設(shè)部對違法建筑的態(tài)度：對于屬于從寬處理的違法建筑，各地房地產(chǎn)管理部門可以給予所有權(quán)登記，確認建造人的房屋所有權(quán)；對于從嚴(yán)處理的違法建筑，雖然沒有明說不給予所有權(quán)登記，不確認其所有權(quán)，但依其意思也應(yīng)當(dāng)是如此。而在建設(shè)部1990年發(fā)布的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》中，建設(shè)部則顯然不區(qū)分取得原因，把登記看成一切房屋所有權(quán)取得的必要條件。該辦法第18條的規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效�！雹僖来私忉�，房屋所有權(quán)的產(chǎn)生以登記為生效要件，未經(jīng)登記，即不發(fā)生效力。結(jié)合建設(shè)部的前一規(guī)范性文件來理解，違法建筑屬從寬處理的，在完成登記后，建造人取得所有權(quán)；屬于從嚴(yán)處理的，則不能辦理所有權(quán)登記，建造人當(dāng)然也就不能取得所有權(quán)。
最高人民法院對違法建筑的態(tài)度是：經(jīng)有關(guān)部門認定的違法建筑，不能抵押，如抵押，則認定為無效。②司法實踐中各地法院對違法建筑的歸屬和利用問題一般存在如下觀念：1．動產(chǎn)所有權(quán)說，即認為違法建筑作為不動產(chǎn)者，因其違法性不可能得到國家的認可，故由此派生的權(quán)利不可能得到法律的保護，但構(gòu)成違法建筑的建筑材料本身作為動產(chǎn)是合法的，應(yīng)受法律的保護。2．不動產(chǎn)說，即承認違法建筑為不動產(chǎn)，但是為未取得國家認可所有權(quán)的不動產(chǎn)，在實際處理時，民事方面比照合法取得所有權(quán)的建筑物進行處理，建筑人出賣違法建筑，法院又有兩種處理方式：一是認定其合同無效，但保護建筑人以“使用費”的名義向相對人主張權(quán)利，使用費又可以依買賣合同約定的數(shù)額作為計算依據(jù)；二是認定合同有效，但對建筑人從相對人處獲得的收益給予保護，然后再由行政管理部門或人民法院予以收繳。 3．占有說，即建筑人對違法建筑物的占有，作為一種事實狀態(tài)，受法律保護，除執(zhí)法機關(guān)依法處理違法建筑外，建造人自己可以對違法建筑為占有、使用和收益，禁止他人侵犯建造人對違法建筑物的占有。
如前所述，違法建筑也是社會財富，何況其中相當(dāng)多的違法建筑還可以糾正，并于糾正后與合法建筑一樣永久存續(xù)。即使在不能糾正的違法建筑中，也還有相當(dāng)部分屬于影響城市遠期規(guī)劃的，近期內(nèi)還可以為人們所利用，不必立即拆除。因此，違法建筑的歸屬及其利用是當(dāng)前立法和實踐中一個不容忽視、也不容模糊的課題。

二、建筑的法律限制

在理論上，一國的法律體系依調(diào)整對象而被習(xí)慣劃分為公法與私法兩大部門。其中調(diào)整私人利益關(guān)系的法律部門為私法，調(diào)整社會公共利益的法律部門為公法。①筆者以為，探討違法建筑的歸屬和利用問題，當(dāng)以分析公私兩大法律部門對建筑的限制為基礎(chǔ)。
(一)私法上的限制
從私法上看，世界上不少國家將建筑物與土地視為各自獨立的不動產(chǎn)。日本民法典第86條第一款第一項規(guī)定：“土地及其定著物為不動產(chǎn)。”日本法務(wù)省民事局所訂《不動產(chǎn)登記事務(wù)取級手續(xù)準(zhǔn)則》第122條規(guī)定：建筑物系指具有屋頂及墻壁或其他相類之物，且定著于土地上，依其目的用途，已達可供使用狀態(tài)者。②由此可見，在日本，建筑物作為定著物，性質(zhì)上屬于獨立的不動產(chǎn)。法國民法典第518條規(guī)定：“地產(chǎn)及建筑物，按其性質(zhì)為不動產(chǎn)；”按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，土地與房屋等建筑物、構(gòu)筑物各為獨立的不動產(chǎn)。③依此邏輯，土地與建筑物自然可以分屬于不同的主體。
然而，如果從物理屬性上看，建筑物必須以土地為其依托，離開了土地，建筑物即不可能存在，用“皮之不存，毛將焉附”來形容建筑物對土地的依賴關(guān)系，最為貼切。在土地與建筑物同歸一個主體時，建筑物所有權(quán)自然可以依托于土地所有權(quán)之上。然而，在建筑物與土地分屬于不同主體的情況下，建筑物必須借助一種權(quán)利作為介體，與他人的土地相聯(lián)系。①按照日本的《民法典》及《土地租用法》的規(guī)定，這種介體就是地上權(quán)和租賃權(quán)。德國民法典盡管采用土地吸收建筑物的原則，但其在民法典之后頒行的《關(guān)于地上權(quán)的法令》則明確規(guī)定，非土地所有人可以通過設(shè)定地上權(quán)的方式，在他人土地上取得房屋所有權(quán)，即建筑物所有權(quán)可以擺脫土地所有權(quán)的吸收而直接依托于地上權(quán)。
在我國，土地除依法屬于集體所有的以外，其他均屬于國家所有，私人不能享有土地所有權(quán)，聯(lián)系建筑物與國有或集體所有土地的中介權(quán)利，依現(xiàn)行法律規(guī)定，當(dāng)指國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)。理論上，也有學(xué)者主張，國有土地使用權(quán)相當(dāng)于大陸法系各國民法上的地上權(quán)。在我國，取得國有土地使用權(quán)的方式主要有劃撥、出讓和轉(zhuǎn)讓，集體土地使用權(quán)的取得依承包合同，或依有關(guān)政府及土地部門的審批。因此，建造人要實施建筑行為，首先應(yīng)當(dāng)依法定方式取得土地使用權(quán)。若沒有依法取得土地使用權(quán)，建造人的建設(shè)行為顯然構(gòu)成對土地所有人或使用權(quán)人的非法侵害。
(二)公法上的限制
依現(xiàn)代社會一般觀念，建筑物的興建不僅是私人的事情，而且還直接涉及交通安全、環(huán)境保護、耕地保護等社會公共利益。為保護交通安全，我國先后制定了《公路法》、《鐵路法》和<民用航空法》，這些法律明確禁止在公路、鐵路、機場附近興建妨礙交通安全的建筑；為保護文物，我國制定了《文物保護法》，禁止在建筑活動中破壞文物景觀；為保護河道行洪安全，我國制定了 (防洪法》，禁止在河道、湖泊興建妨礙行洪的建筑物；為保護耕地，我國制定了《土地管理法》，對土地用途實行管制，控制建設(shè)用地的總量，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
對于交通、文物保護、環(huán)境保護、防洪等公共利益的保護，也集中體現(xiàn)于我國的城市規(guī)劃制度。1989年全國人大常委制定了《城市規(guī)劃法》，確立了“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)必須遵守城市規(guī)劃”的制度。該法第31條規(guī)定，“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)需要申請用地的，必須持有國家批準(zhǔn)建設(shè)項目的有關(guān)文件，向城市規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可以向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門劃撥土地�！痹摲ǖ�32條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施，必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在取得工程規(guī)劃許可證和其他有關(guān)批準(zhǔn)文件后，方可申請辦理開工手續(xù)。”上述兩條規(guī)定所確定的規(guī)劃手續(xù)，實際上可以簡單地歸納為“兩證一書”，即用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程許可證和建設(shè)工程定點通知書。

三、違法建筑所有權(quán)的取得

如前所述，在私法關(guān)系上，建造人對違法建筑物享有何種權(quán)利，人們對此的認識是模糊的。學(xué)術(shù)界一般都認為，違法建筑物是違反了《城市規(guī)劃法》的規(guī)定而建造的，建造人不能取得建筑物所有權(quán)，也不能出售、抵押或者出租，在拆遷時，不能獲得任何補償，但在其存續(xù)期間，建造人可以對該建筑物親自占有、使用和收益，并受法律保護。
筆者以為，認識違法建筑的歸屬，至少需要從不動產(chǎn)的屬性、不動產(chǎn)所有權(quán)的取得方式、不動產(chǎn)所有權(quán)登記、公私法之間的協(xié)調(diào)等幾個方面予以分析。
(一)不動產(chǎn)
不動產(chǎn)是各國物權(quán)法或財產(chǎn)法上的一個專用術(shù)語，它與動產(chǎn)形成一雙對稱的概念。在法國，民法典第517條對不動產(chǎn)作了概括性的界定，即：財產(chǎn)，依其性質(zhì)或用途或所附著的客體，而被視為不動產(chǎn)。接下來的第518條又作了列舉性規(guī)定，即：土地以及建筑物，依其性質(zhì)，屬于不動產(chǎn)。由此可見，“除某些例外的情形，《法國民法典》對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)基本上是物理性的。由于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的確定是根據(jù)法律而非所有人的意志，所以，這種分類的物理性并不妨礙法律允許所有人依其意志，通過確定財產(chǎn)的目的而將其不動產(chǎn)化，或人為地將財產(chǎn)動產(chǎn)化�！薄痹诘聡�，土地之外，建筑物當(dāng)然也是最為重要的不動產(chǎn)。盡管《德國民法典》第94條確定了房屋等建筑物是地產(chǎn)的必要組成部分，與土地不可分割。但該法第四章又通過規(guī)定地上權(quán)制度，打破了“土地吸收建筑物”的原則。為加強對地上權(quán)人的保護，德國立法者還在1919年廢除了民法典中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定，另行制定了《地上權(quán)條例》，從而使地上權(quán)人對在他人土地上修建的建筑物的所有權(quán)予以更充分的保障。①日本民法典第86條第一項、第二項分別規(guī)定：土地以及土地上的定著物為不動產(chǎn)；除此之外的物均為動產(chǎn)。這一規(guī)定采用直接列舉的方式，簡明扼要。其土地上的定著物，依學(xué)者的解釋，主要就是指建筑物。也表明了日本民法典上土地與建筑物被視為互不隸屬的兩項獨立的不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)“民法”第66條規(guī)定：稱不動產(chǎn)者，謂土地及其定著物。不動產(chǎn)之出產(chǎn)物，尚未分離者，為該不動產(chǎn)之部分。其所謂土地上的“定著物”，依學(xué)者解釋及司法慣例，主要也指各類建筑物。
由此可見，法國、日本及我國臺灣地區(qū)在動產(chǎn)與不動產(chǎn)的分類上基本上均采用了財產(chǎn)的物理屬性標(biāo)準(zhǔn)。即便建筑違法，也不能改變建筑物的不動產(chǎn)屬性。在德國，建筑物依地上權(quán)的設(shè)定而成為獨立于土地之外的不動產(chǎn)，即便建筑行為違反公法，也是如此。
在我國，1988年《憲法》及《土地管理法》修正之前，土地一直被視為資源而非財產(chǎn)，禁止私人非法侵占、買賣土地。私人對于國有土地、集體土地不享有物權(quán)。但即便在此種情況下，房屋可以為私人所有，并且從法律保護的角度上看，房屋是被視為不動產(chǎn)的。也就是說，在沒有土地所有權(quán)、地上權(quán)或租賃權(quán)的情況下，私人仍可以享有不動產(chǎn)房屋的所有權(quán)�？梢�，確定房屋等建筑物的不動產(chǎn)地位的標(biāo)準(zhǔn)，仍是其物理屬性。建筑行為違法與否，并不改變建筑物的不動產(chǎn)屬性。
(二)事實行為與登記
在學(xué)理上，民事法律關(guān)系因一定的法律事實而發(fā)生、變更或消滅，法律事實則又以是否以意思表示為要件，區(qū)分為法律行為和非法律行為。依此邏輯，不動產(chǎn)物權(quán)的取得，或依法律行為之原因，或依法律行為以外之原因。①法律行為，依學(xué)理，又可以分為雙方法律行為和單方法律行為。就取得不動產(chǎn)物權(quán)的雙方法律行為而言，常見的有買賣、贈與、互易等。在大陸法系，盡管各國在關(guān)于依雙方法律行為而取得不動產(chǎn)物權(quán)的立法規(guī)則上存在很大的差異，然而，在非依法律行為而取得不動產(chǎn)物權(quán)的立法規(guī)則方面，卻驚人的相似。②常見的非法律行為的原因有：法律的直接規(guī)定、司法判決、先占、取得時效、繼承等。其中，法律規(guī)定和司法判決不以當(dāng)事人的意思表示為前提，且本身又具有充分的社會公示性，能夠滿足不動產(chǎn)物權(quán)成立或移轉(zhuǎn)的一般需求。而依先占、取得時效、繼承等原因取得不動產(chǎn)物權(quán)的，盡管未經(jīng)公示，不符合不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)律，依法或不可以對抗第三人，或不許于登記之前轉(zhuǎn)讓，但是，取得人畢竟可以不經(jīng)登記而直接取得相應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)。就建筑物的興建而言，建造行為，屬于事實行為，建造人在房屋建成之時取得房屋的所有權(quán)。③
在各國物權(quán)法上，登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定公示手段，是物權(quán)變動依法獲得承認的基本根據(jù)。關(guān)于登記對不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力，在國際上有兩種立法體例。一種是實質(zhì)主義的登記。另一種是形式主義的登記。所謂實質(zhì)主義的登記，指登記有決定不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和消滅能否生效的立法體例，即不動產(chǎn)物權(quán)的各項變動都必須登記，不登記者不生效。這種體例為德國民法典和我國臺灣地區(qū)的“民法”所采納。形式主義登記，即不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更和消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動的效力。這種體例，為日本民法典所采納。學(xué)者一般認為，我國現(xiàn)行的立法及司法實踐中選擇了登記實質(zhì)主義。①按照登記實質(zhì)主義，登記是當(dāng)事人之間因法律行為原因而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，即不動產(chǎn)物權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和廢止等，非經(jīng)登記，不發(fā)生效力。此外，登記還有權(quán)利正確性推定的效力，善意保護的效力和風(fēng)險警示的效力。然而，登記作為不動產(chǎn)物權(quán)的生效要件，顯然并非針對所有的不動產(chǎn)物權(quán)變動的現(xiàn)象，而是僅適用于依法律行為而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動。
按照我國《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，我國實行房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。因此，新建房屋應(yīng)當(dāng)辦理所有權(quán)登記。按照建設(shè)部1994年4月發(fā)布的《城市公有房屋管理規(guī)定》第11條的規(guī)定，辦理新建登記須提交立項、規(guī)劃、用地和建設(shè)等部門的批準(zhǔn)文件和證件。違法而新建的建筑物，由于建造行為本身違反了有關(guān)法律的規(guī)定，除部分可以補辦手續(xù)之外，其余一般都無法提交建設(shè)部所規(guī)定的全部批準(zhǔn)文件和證件，因而建造人不能辦理新建登記。但是，正如前文所說，新建屬于事實行為，建造人自建造行為完成時，即自動取得所有權(quán)。不能登記，并不影響建造人就違法建筑物的所有權(quán)取得的效力。
(三)私法與公法的融合 、
建筑物所有權(quán)屬于私權(quán)，其取得的法律依據(jù)為私法。違反公法而新建的建筑物，如仍然承認建造人取得所有權(quán)，是否發(fā)生適用法律上的沖突呢?筆者以為，在違法建筑的所有權(quán)取得問題上，公法與私法的適用并不存在沖突。按照傳統(tǒng)的公私法劃分的觀念，公法調(diào)整社會公共利益；私法調(diào)整私人利益。在建筑問題上，公法主要表現(xiàn)為維護交通安全、環(huán)境保護、文物保護等社會公共利益的《城市規(guī)劃法》、《環(huán)境保護法》、《文物保護法》等；而私法主要表現(xiàn)為調(diào)整建造人與他人之間就建筑物的歸屬關(guān)系等私人利益的物權(quán)立法上。這種社會公共利益與個人所有建筑物的私人利益之間的沖突，又通過當(dāng)今各國立法上所公認的所有權(quán)受限制觀念來協(xié)調(diào)。
在自由資本主義時期，個人主義觀念的支配下，所有權(quán)曾一度被認為是無任何約束的可恣意行使的權(quán)利，并進而歸結(jié)出所有權(quán)絕對性原則。依此原則，所有權(quán)本質(zhì)上為不可限制的權(quán)利，不僅個人的所有權(quán)不可被侵犯或剝奪，而且個人對其所有財產(chǎn)的使用、收益和處分也享有絕對的自由，不受任何人的干涉。因為依一般觀念，基于個人利己之心的原動力，在所有權(quán)絕對性原則的指導(dǎo)下，所有權(quán)人當(dāng)然會充分利用其所有的財產(chǎn)，并發(fā)揮其所有的財富的最大效益。我們也不用諱言，對于近代西方社會財富的形成、經(jīng)濟的繁榮，所有權(quán)絕對觀念的作用功不可沒。然而，對于所有權(quán)的過度保護，放縱個人任意支配其所有的財富，也造成了物不能盡其用的浪費現(xiàn)象，并且引發(fā)了環(huán)境污染、交通堵塞等一系列社會問題。此后，人們對于所有權(quán)絕對性觀念的理性產(chǎn)生了質(zhì)疑。社會說及社會連帶關(guān)系說即是此種質(zhì)疑的產(chǎn)物。依所有權(quán)社會說，所有權(quán)雖然基于人性而應(yīng)當(dāng)為個人所享有，但卻是為增進人類的共同需要與幸福而存在，個人對其所有權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)與社會的公共利益相一致�？梢姡�所有權(quán)社會化的理念，以協(xié)調(diào)個人主義下的個人利益(利己心)與公共利益之間的沖突為出發(fā)點，對所有權(quán)的歸屬與所有權(quán)的行使加以區(qū)別對待�；�于個人利益的觀念，所有權(quán)應(yīng)該歸屬于個人，但個人對于其所有權(quán)的行使因為與社會公共利益有關(guān)而應(yīng)受限制。所有權(quán)社會化的思想，反映在立法文件上，則以德國1919年的魏瑪憲法所首創(chuàng)。①該法第153條第3項規(guī)定：“所有權(quán)負有義務(wù)，于其行使應(yīng)同時有益于公共福利�！贝撕�，1948年意大利共和國憲法第42條第2項以及戰(zhàn)后的日本憲法第12條、第13條也有類似規(guī)定。至今，各國民事立法中也競相接受了所有權(quán)負有義務(wù)的思想。如德國民法典第903條規(guī)定：“以不違反法律和第三人的權(quán)利為限，物的所有人得隨意處分其物，并排除他人的任何干涉�！比鹗棵穹ǖ涞�641條規(guī)定：“1．物的所有人在法令的限度內(nèi)，對物的自由處分；2．所有人對物的無權(quán)占有人，得請求返還該物并排除一切不法侵害�！比毡久穹ǖ涞�206條規(guī)定：“所有權(quán)人于法令限制的范圍內(nèi)，有自由使用、收益及處分所有物的權(quán)利�！�
綜觀各國民法典對所有權(quán)的規(guī)定，雖用語有異，然而，本質(zhì)上卻并無區(qū)別，即在宣示承認和尊重個人的所有權(quán)的同時，強調(diào)了法律對個人行使其所有權(quán)的限制。筆者認為，按照所有權(quán)負有義務(wù)的觀念，一方面，法律應(yīng)當(dāng)承認和尊重建造人的所有權(quán)；另一方面，以公法對建造人就其所有權(quán)的行使進行限制。即在違法建筑必須拆除之前，建造人可以依法行使其所有權(quán)，不受他人侵奪和干涉；當(dāng)城市的建設(shè)需要與建造人所有權(quán)的行使相沖突時，有關(guān)機關(guān)依法可以責(zé)令建造人自行拆除，也可以采用強制：拆除的措施。
(四)無土地權(quán)利的人修建的建筑物的歸屬
沒有土地權(quán)利，而在土地上修建的建筑物，其歸屬關(guān)系仍應(yīng)由私法調(diào)整。按照德國民法典的規(guī)定，建筑物原則上視為土地的重要組成部分，在他人土地上修建的建筑物，建筑物即被視為動產(chǎn)，依附合原理，建筑物歸屬于土地所有人。但是按照德國的《關(guān)于地上權(quán)的法令》的規(guī)定，對他人的土地享有地上權(quán)的人，在他人土地之上修建的建筑物，則為地上權(quán)人所有，不被土地吸收。在我國臺灣地區(qū)，其“民法”明確規(guī)定，土地與建筑物為各自獨立的不動產(chǎn)。依此邏輯，若在他人土地上修建建筑物，則無附合規(guī)則的適用余地。因為按傳統(tǒng)“民法”上的附合原理，附合限于動產(chǎn)與動產(chǎn)、動產(chǎn)與不動產(chǎn)之間可以適用，附合的形成，須附合物在交易上失去其獨立性。建筑物為獨立之不動產(chǎn)，建筑物與土地結(jié)合后，并不失其獨立性，傳統(tǒng)民法理論視為土地的定著物，當(dāng)然成為土地所有權(quán)之外的另一類所有權(quán)的客體，不可歸屬于土地所有人；①在我國大陸，土地與建筑物同樣為各自獨立之不動產(chǎn)，建筑物的歸屬自然也無附合規(guī)則的適用余地。因此，沒有土地權(quán)利，而在土地上修建建筑物，依事實行為而定建筑物的歸屬。

四、違法建筑也可以買賣

明確建造人對違法建筑享有所有權(quán)，其核心的目的在于樹立正確的私權(quán)觀念，給予權(quán)利人以私法上應(yīng)有的保護，進而有利于人們對違法建筑的合理利用，使其更好地為我國社會經(jīng)濟生活服務(wù)。
(一)違法建筑利用的現(xiàn)實性
在我國現(xiàn)存的大量違法建筑中，盡管有不少屬于嚴(yán)重違法，必須予以立即拆除的；然而，也不可忽視的是，仍有相當(dāng)多的違法建筑并非需要立即拆除。例如：有的建筑用地雖屬農(nóng)地，但符合未來用地規(guī)劃，經(jīng)征用后可以轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地的；有的建筑物雖屬于違反城市規(guī)劃，但并不妨礙當(dāng)前的城市規(guī)劃或近期的城市規(guī)劃；有的建筑屬于程序性違反規(guī)劃，即沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)，但工程本身實際上并不違反城市規(guī)劃，如能完善相關(guān)手續(xù)，還可以轉(zhuǎn)化為合法建筑；有的建筑雖屬實質(zhì)違反規(guī)劃，即確實影響了城市規(guī)劃，但經(jīng)過施工改造，又是可以改正的。上述種種違法建筑，作為人類創(chuàng)造的現(xiàn)實財富，客觀上并不會因為其先天性違法而被閑置，相反，它們已經(jīng)并且還將服務(wù)于人們的生產(chǎn)、生活。
(二)違法建筑利用的方式
從所有權(quán)的理論上講，違法建筑作為不動產(chǎn)，意味著建造人在法律限制的范圍內(nèi)，可以自己為占有、使用、收益；也可以將其出租給他人使用、收益；還可以為私法所許可范圍內(nèi)的處分。所謂法律限制，依筆者之見，當(dāng)指不影響城市規(guī)劃，不危害社會公共利益，不損害他人的權(quán)利和利益。
如前所述，我國學(xué)術(shù)界對建造人自己就違法建筑為占有、使用和收益并無爭議。然而對建造人出租和處分違法建筑則一般持反對意見，其理由如前文所述。筆者以為，違法建筑雖屬違法在先，但作為財產(chǎn)，依現(xiàn)行有效的法律，并非不得為交易的客體。依私法上“法無禁止即授權(quán)”的理念，建造人不僅可以出租違法建筑，還可以對其為一定的處分。承認建造人的法律處分行為的效力，不僅有利于充分發(fā)揮違法建筑的經(jīng)濟效用，也符合法理。
在瑞士民法典上，依先占、繼承、征收、強制執(zhí)行或法院判決等原因而于登記前取得物權(quán)者，非經(jīng)登記，不得處分。我國臺灣地區(qū)“民法”則明確規(guī)定，非依“法律”行為而取得不動產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記，不得處分。我國也有學(xué)者建議，未來我國物權(quán)法立法上應(yīng)當(dāng)采用“非經(jīng)登記，不得處分”的規(guī)則。①然而，將違法建筑進行出租，與為出賣和抵押等處分不同，因為出租不需發(fā)生租賃物的物權(quán)變動，而只是產(chǎn)生一個債權(quán)性質(zhì)的租賃權(quán)。因此，出租不應(yīng)屬于“非經(jīng)登記，不得處分”規(guī)則的適用范圍。建造人作為出租人與承租人就違法建筑而訂立的租賃合同，如不違反其他法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效。其實，在我國司法實踐中，盡管有些法院將違法建筑的租賃合同認定為無效，然而，在處理當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的結(jié)果上，仍然承認出租人對承租人有收取相應(yīng)收益的權(quán)利，只不過將租金改“使用費”，計算時仍依約定的租金為標(biāo)準(zhǔn)。
建造人對違法建筑的處分，常見的方式有買賣、贈與、抵押�，F(xiàn)以違法建筑的買賣為例，來分析處分的法律效果。買賣的過程存在兩個法律事實，一是作為物權(quán)變動原因的買賣合同，二是作為這一原因的結(jié)果的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。①依此邏輯，由于違法建筑在我國無法辦理所有權(quán)登記，建造人出賣違法建筑，按照“非經(jīng)登記，不得處分”規(guī)則，違法建筑的所有權(quán)不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，即買受人不能取得違法建筑的所有權(quán)。但是，買賣合同如符合法律行為的有效條件，則可以發(fā)生效力，建造人作為賣方，依合同負有交付違法建筑于買受人的義務(wù)，買受人依合同而占有違法建筑，并可以為使用和收益。此種處理方式，可以防止建造人在出賣違法建筑后，違背誠實信用原則，以“非經(jīng)登記，不得處分”為由，主張所有物的返還。而這也符合“非經(jīng)登記，不得處分”規(guī)則的保障交易安全的初衷。
(三)對特殊的違法建筑的利用
無土地權(quán)利人所取得的違法建筑的所有權(quán)，在行使上受土地權(quán)利人的限制。建造人行使建筑物的所有權(quán)構(gòu)成對國家或集體的所有權(quán)的侵害或私人土地使用權(quán)的侵害。處理這種私權(quán)之間的沖突，應(yīng)遵守有利于社會財富的充分利用，同時兼顧建筑物的所有人與土地權(quán)利人雙方利益的原則。膿此原則，實踐中可按如下三種方式處理：一是建造人依出讓或轉(zhuǎn)讓的方式，取得土地使用權(quán)，消除侵權(quán)因素；二是建造人將建筑物轉(zhuǎn)讓給土地權(quán)利人，由土地權(quán)利人給予相應(yīng)補償；三是拆屋還地。筆者以為，在違法建筑結(jié)構(gòu)正規(guī)，價值量大的情況下，采用上述第三種方式，顯然會造成社會財富的巨大浪費。因此，除非違法建筑嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，危害社會公共利益，否則，不應(yīng)適用。在采用第二種方式時，，由于建造人對土地的占有，自始即為惡意，因此，為平衡土地權(quán)利人與建造人之間的利益，可以按照不當(dāng)?shù)美�的�?guī)則，確定補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。屬于未確定給任何人使用的國有土地或集體土地，如不須拆屋還地，原則上不宜采用第二種方式，而應(yīng)由建造人依法取得土地使用權(quán)，因為國家或集體取得違法建筑的所有權(quán)，在利用上，不如私人利用效率高。

結(jié)束語

毋庸諱言，對于違法建筑的物權(quán)性質(zhì)、歸屬及利用觀念上的錯位，反映了我國過去在立法政策上對物權(quán)的態(tài)度，也反映了我國對物權(quán)關(guān)系的法律調(diào)整的現(xiàn)狀。長期以來，在計劃經(jīng)濟的體制下，我國的土地觀念一直限于資源，而否認其財產(chǎn)屬性；私人房屋的所有權(quán)雖然受法律的保護，但在立法政策上對私人建造房屋和取得所有權(quán)采取嚴(yán)格的限制。就法律觀念而言，我國長期拒絕接受“物權(quán)”概念。在實行市場經(jīng)濟體制改革后，盡管立法上承認私人對國有土地及集體土地的使用權(quán)，并賦予其物權(quán)效力，對于私人建造房屋、購買房屋采取鼓勵政策，然而，對這些不動產(chǎn)物權(quán)的確認與保護，并非來自民事立法，而是行政立法。對于不動產(chǎn)物權(quán)登記，我國至今仍無相應(yīng)的法律予以規(guī)范，以至于不得不借助于有關(guān)機關(guān)制定的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件。雖然我們并不否認這些行政法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對于不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的調(diào)整作用，但從法的體系上講，它們顯然無法替代專門的物權(quán)法。因為行政法律部門從其調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)上講，畢竟主要以協(xié)調(diào)國家與私人之間管理和干預(yù)關(guān)系為目的。行政機關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件也更多地以方便實施管理的需要為出發(fā)點。對于不動產(chǎn)物權(quán)的取得方式，我國現(xiàn)行法律的規(guī)定既零散，也不完整。對于不動產(chǎn)物權(quán)的有效利用，法律上基本沒有規(guī)定。而不動產(chǎn)物權(quán)的取得、登記、利用等方面法律制度的完善，顯然依賴于物權(quán)法的確立。從根本上講，對私權(quán)的確認和保障，對交易安全的保障，也有待于我國物權(quán)法的確立。因此，筆者以為，著眼于不動產(chǎn)的充分利用，著眼于私權(quán)的保護，著眼于交易安全的保障，我國有必要盡快完善物權(quán)立法。


① 朱劍紅：《城市規(guī)劃的一項重要內(nèi)容建設(shè)部將重點查處違法建設(shè)》，《人民日報》1995年5月31日第2版。
① 涂學(xué)東：《推倒違章樓再現(xiàn)武漢關(guān)》，《人民日報》1999年9月8日，第12版。
① 趙勇山主編：《中國房地產(chǎn)法學(xué)》，西南師范大學(xué)出版社1996年版，第136頁。
② 湯樹華編著：《房地產(chǎn)審判實務(wù)與疑難案例評析》，法律出版社1992年版，第52頁。
① 建設(shè)部在1990年12月31日發(fā)布了《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》，該辦法第2條第2款規(guī)定，本辦法所稱城市房屋產(chǎn)權(quán)，是指城市房屋的所有權(quán)。
② 參見最高人民法院2000年12月8日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第48條。
① 梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第26頁。
② 謝在全著：《民法物權(quán)論》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社，第22頁。
③ 梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第138頁。
① 陳更生：《論土地權(quán)利與建筑物權(quán)利的關(guān)系》，《法制與社會》1998年第6期，第32頁。
① 尹田：《法國物權(quán)法上動產(chǎn)與不動產(chǎn)的法律地位》，《外國法學(xué)》1997年第5期，第103頁。
① 孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第8頁。
① 史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第51頁。
② 孫憲忠：《不動產(chǎn)物權(quán)取得研究》，梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第55頁。
③ 孫憲忠：《不動產(chǎn)物權(quán)取得研究》，梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第189頁。
① 梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第138頁。
① 梁慧星：《原始回歸，真的可能嗎?》，梁慧星主編：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第8頁。
① 史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第142頁。
① 梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第188頁。
① 屈茂輝：《市場交易的內(nèi)在需求與物權(quán)行為立法》，《中國法學(xué)》2000年第2期，第102頁。