《“嚴打”中的法律與政策適用》



“嚴打”中刑法適用若干問題研討

趙秉志

一、前言

依法從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪活動，是黨中央在社會主義初級階段懲治犯罪、維護社會治安的重要方針之一，是我國社會綜合治理工作的首要環(huán)節(jié)，也是鄧小平民主法治思想的重要組成部分。自1983年8月開始第一次“嚴打”斗爭到現(xiàn)在，黨和政府在全國范圍內(nèi)已經(jīng)開展了三次“嚴打”整治斗爭(第一次“嚴打’’時間為1983年8月至1987年1月底；第二次“嚴打”開始于1996年4月；第三次“嚴打”從2001年4月開始，為期兩年)。當前正在進行的“嚴打”，以有組織犯罪、帶黑社會性質(zhì)的團伙犯罪和流氓惡勢力犯罪、爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴重暴力犯罪、盜竊等嚴重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪為重點打擊對象，采取了“嚴打”與整頓市場秩序相結(jié)合、“嚴打”與查處腐敗相結(jié)合的主要做法。此次“嚴打”開展以來，在“嚴打”的強大攻勢下，一批為非作歹的黑惡勢力被摧毀，一大批犯罪分子受到應有的懲處，社會治安形勢開始有一定的好轉(zhuǎn)。這充分說明了“嚴打”方針的重要意義和實際效應。但是，我們也應當清醒地認識到，“嚴打”畢竟是在特殊時期針對某些特定的嚴重犯罪采用的特殊手段，如果過高地估計“嚴打”的實際效能，可能會帶來許多負面的影響，乃至在根本上違背“嚴打”的初衷。
因此，從“嚴打”的政策意義角度，必須對“嚴打”的政策定位予以理性的分析和界定。從“嚴打”的司法實務貫徹方面，本文選取了“嚴打”中《刑法》適用的兩個重要方面的問題進行重點剖析：一是“嚴打”中《刑法》基本原則的貫徹。選擇此問題主要是因為《刑法》基本原則是《刑法》的精神和靈魂，是刑事立法和司法的指導、統(tǒng)帥。執(zhí)行“嚴打”政策必須站在全面貫徹執(zhí)行《刑法》基本原則的高度。二是“掃黑除惡”專項斗爭中法律界限的把握，著重對黑社會性質(zhì)組織及其與相關概念的界限進行了分析。這是因為“掃黑除惡”專項斗爭的重點是對黑社會性質(zhì)組織的打擊，而如何認定黑社會性質(zhì)組織則是開展此項斗爭的關鍵�？茖W、合理地界定黑社會性質(zhì)組織的概念和特征，對于認定黑社會性質(zhì)組織的犯罪及其相關犯罪具有重要意義。

二、“嚴打”的正確定位

“嚴打”作為我國的一項重要的刑事政策，其在打擊犯罪、維護社會治安方面發(fā)揮了重要的指導作用，但從法理的角度，必須對“嚴打”的政策予以恰當?shù)亩ㄎ�，既不能夸大其在打擊犯罪中的作用，同時又要處理好“嚴打”政策與執(zhí)行法律之間的關系。
(一)“嚴打”與依法治國方略的關系
依法治國，是黨的十五大確立的中國共產(chǎn)黨領導全國人民治理國家的基本的長期的方略。貫徹依法治國方略是堅持人民民主專政的重要保證，它要求各政黨、組織、國家機關與公民都必須在憲法和法律的范圍內(nèi)進行活動，嚴格依法辦事，而絕不能凌駕于法律之上。
“嚴打”作為中央針對特定嚴重刑事犯罪而提出的一項重要刑事政策，應當在社會主義法治的軌道上進行，必須符合國家依法治國方略的長遠目標和內(nèi)在要求�！皣来颉弊鳛橐豁椥淌抡�策，它與刑事法律分屬于兩個不同的領域。作為國家法律實務部門的具體行動，刑事政策活動必須遵循憲法和法律的規(guī)定，法律為政府的活動預設了許多限制，政府不能突破法律、違背法律而另搞一套。正是在這種意義上，我國歷次“嚴打”都強調(diào)“依法從重從快”。也就是說，這種“從重從快”，不是可以突破法律的界限，任意多捕、盲目從重，甚至對犯罪分子隨意加重處罰；也不是可以超越法律程序，剝奪犯罪嫌疑人應有的訴訟權(quán)利而草率行事、隨意從快。這種“從重從快”，仍須以危害事實為依據(jù)、以刑事法律為準繩。對犯罪分子確定刑事責任、適用刑罰，仍須嚴格遵守刑法總則與分則的各項規(guī)定和刑事訴訟法的有關規(guī)定。越是在“嚴打”期間，越應強調(diào)“依法辦事”的重要性，越要重事實、重證據(jù)，遵循法定程序，嚴格執(zhí)行辦案法紀，確保辦案質(zhì)量，使所辦的每一個案件都經(jīng)得起歷史的檢驗。只有這樣，才能既不冤枉無辜，又不放縱犯罪，才能給各種嚴重刑事犯罪活動以毀滅性打擊，達到“嚴打”的目的。離開法律的準繩，不僅違法，也違背“依法從重從快”的“嚴打”方針本身。
同時，也只有使“嚴打”方針的具體操作符合依法治國這一長遠的治國方略的內(nèi)在要求，才談得上“嚴打”方針是依法治國在現(xiàn)階段貫徹實施的具體體現(xiàn)，也才能對依法辦事起到積極的促進作用。由于法律本身有其局限性，它雖然在整體上設定了必要的框架，但其不可能告訴政法部門在特定時期犯罪的具體態(tài)勢、應予打擊的重點及具體的行動方案。政法部門如何有效地使用其有限的人力、物力和財力等資源有效地打擊、預防犯罪，就不僅成為法律領域內(nèi)的問題，同時也是刑事政策領域的重要問題。正是在這種意義上，作為從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪的“嚴打”方針，也是依法治國方略在現(xiàn)階段的實施過程中所允許的。但在“嚴打”過程中，對這一方針稍有執(zhí)行不當，即有可能背離依法治國的要求，甚至出現(xiàn)以政策代替法制而破壞法治的現(xiàn)象。最高人民法院肖揚院長在總結(jié)“嚴打”整治斗爭的司法實踐的基礎上即曾明確提出：“只有在取得‘嚴打’法律效果的同時，才能取得‘嚴打’最佳的社會效果。損害法律效果的社會效果，實際上是經(jīng)不起歷史檢驗的，也是不會得到人民群眾的真正擁護和支持的�！边@一論斷對正確處理“嚴打”與國家法治的關系具有指導意義。
(二)“嚴打”與刑罰的功能和效益的關系
“嚴打”的基本內(nèi)容就是適用刑罰的“從重”和刑事程序上的“從快”。這兩項基本內(nèi)容的正確實施，必須對刑罰本身的功能和效益予以恰當?shù)恼J識。
現(xiàn)代刑法理論認為，犯罪是生理、社會、環(huán)境等多方面的因素綜合導致的，在某一時期可能表現(xiàn)為某種“癥狀”比較明顯、嚴重，刑罰的抗制則如同強心劑，雖確有緩解陣痛之效，但因難免有負面影響而不能濫用，用之過多，其負面影響就顯著。刑罰功能的充分發(fā)揮，主要的不在于其嚴厲性和殘酷性，而在于刑罰的不可避免和及時性。因而貫徹“嚴打”政策必須堅決摒棄刑罰萬能理論和刑罰工具主義，刑罰的功能及其發(fā)揮均是有限的，必須在堅持人權(quán)保障的理念下對刑罰合理運用。
從法律經(jīng)濟學角度分析，刑罰就好比犯罪分子購買犯罪的支付價格，犯罪數(shù)量將隨著預期刑罰的上升而下降，預期刑罰的強化將制止更多的犯罪。①而“嚴打”在戰(zhàn)略上具有“集中優(yōu)勢兵力、各個殲滅罪犯”的特征，在戰(zhàn)術(shù)上具有強化輿論宣傳、發(fā)動群眾參與的特征，兼顧了立法、司法、執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)，從而有力地提高了組織效率和犯罪偵破率，其取得的刑罰效益是巨大的。但從經(jīng)濟學角度看，其取得的刑罰效益又不是無本萬利的，而需要一定的成本支出。在犯罪率由高到低的減少過程中所支付的成本卻是遞增的。當“嚴打”通過聲勢浩大的集中嚴厲打擊活動使犯罪相對減少而使其邊際收益大于邊際成本時，削減犯罪可以增加社會的總效益；但當其邊際收益小于邊際成本時，削減犯罪就會得不償失。此時如果再一味地進行“嚴打”則是不利的，只有停止“嚴打”或降低打擊力度、縮短時間、減少規(guī)模才是有利益的。這恰恰說明了為什么“嚴打”初期犯罪率會顯著下降，而到“嚴打”后期或“嚴打”持續(xù)很長時間時犯罪率下降趨緩甚至不降反增。由此得知，對“嚴打”必須有一個正確的態(tài)度，“嚴打”并不是次數(shù)越多越好、時間越長越好，只有保持以最小的刑罰成本將犯罪最大限度地控制在社會所能容忍的限度內(nèi)的“嚴打”才是合理的、科學的。
從刑罰的效益角度看，“嚴打”中的“從重”也必須有一個限度，不能一律“頂格判處”。一方面，懲罰不斷升級，往往會增強受罰者對重刑的耐受度，使受刑體驗抑制受刑人再次犯罪的能力減弱，刑罰處罰的邊際成本不斷地提高；①另一方面，過分嚴厲的刑罰會使公民對刑罰的公正性和合理性懷疑，從而削弱了一般威懾的效果。因此，“嚴打”政策中的“從重”價值盡管不能輕易地予以否定，但也不宜予以過高的估計。
就“嚴打”中的“從快”方針而言，在保證辦案質(zhì)量的前提下，及時地審理、審結(jié)案件，保障刑罰適用的及時性，則是值得肯定的。這完全符合《刑法》的公正和功利價值。刑法啟蒙思想家貝卡里亞即曾明確地指出，“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益�！雹谒�認為， “說刑罰的及時性是比較有益的，是因為：犯罪與刑罰之間的時間間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)。因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果。”③因此，刑罰的及時性對于刑罰一般預防和特殊預防功能的發(fā)揮均具有積極的意義。就“嚴打”中的“從快”方針來說，其對于提高司法機關辦案效率，糾正長期存在的超期羈押、拖延辦案，維護司法公正具有積極的正面意義。
但這種“從快”，不能違背法律的規(guī)定和當事人訴訟權(quán)利保障的需要。對于法律為保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益而規(guī)定的一些期限，司法機關不能任意突破，將其縮短。例如，不能將刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人的上訴期限和人民檢察院的抗訴期限——10天予以縮短。在1983年的“嚴打’’中，全國人大常委會曾經(jīng)作出將幾類重要犯罪的上訴期限改為3天的決定。在此種立法背景下，雖然對于司法機關而言，縮短上訴期限有法律上的明確依據(jù)，但當時全國人大常委會作出這種決定本身的公正性乃至必要性，都是值得懷疑的�，F(xiàn)行刑事訴訟法已對此予以糾正。而且，這種“從快”應當是在達到法律規(guī)定的“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”基礎上的“從快”，必須受到這兩個條件的制約。

三、“嚴打”中刑法基本原則的貫徹

維護公平與正義是作為保障人權(quán)、保護社會的基本法律——刑法的終極價值之一。為充分實現(xiàn)其保護社會、保障人權(quán)的功能，我國刑法典不僅在總則中確立了罪刑法定、適用刑法人人平等和罪責刑相適應等三大原則，而且明確了對于犯罪分子確定刑罰應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度來判處的量刑原則。我們認為，“嚴打’’政策應當切實貫徹刑法基本原則，即必須以維護刑法的實體公正為原則，在此前提下才談得上“嚴打”政策的正確貫徹執(zhí)行問題。
(一)“嚴打”中罪刑法定原則的貫徹
作為現(xiàn)代刑法的首要原則，罪刑法定原則是以人權(quán)保障為核心內(nèi)容，對于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如類推定罪、重法有溯及既往的效力、不定期刑、習慣法、模糊用語等，均絕對排斥。我國1997年《刑法》摒棄了類推制度、重法溯及既往等一系列不利于人權(quán)保障的規(guī)定，在該法第3條正式確立了罪刑法定原則。我國罪刑法定原則的確立，被認為是中國刑法改革進程中的一個里程碑，表明了我國刑法由偏重對社會整體利益的保護向保護社會整體利益與保障個人權(quán)利并重轉(zhuǎn)變的價值取向。
“嚴打”中必須堅決貫徹執(zhí)行《刑法》的這一首要原則。為此，司法運作過程中必須注意以下幾點：(1)必須嚴格遵守此次“嚴打”的對象要求，不能超出此范圍而將不屬于此次“嚴打”對象的犯罪作為“嚴打”的犯罪而予以從重處罰。前已指出，此次“嚴打’’的對象只限于三類犯罪，即有組織犯罪、帶黑社會性質(zhì)的團伙犯罪和流氓惡勢力犯罪；爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴重暴力犯罪；盜竊等嚴重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪。當然，上述三類犯罪在具體外延上還存在不明確之處，至于除了爆炸、殺人、搶劫、綁架還有哪些嚴重暴力犯罪應包括在內(nèi)，除了盜竊還有哪些犯罪屬于嚴重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，還需要結(jié)合本地情況具體劃定。但這種不明確性正如同《刑法》條文中的有些規(guī)定一樣難免存在一定的模糊性和包容性。關鍵是要從立法精神和“嚴打’’的精神出發(fā)對之進行合理的界定。我們認為，對上述范圍的界定可以從以下幾個方面加以綜合考慮：首先，過失犯罪不應包括在內(nèi)。有的地方甚至將交通肇事犯罪也納入“嚴打”范圍，這是極不恰當?shù)�。其次，結(jié)合已經(jīng)列舉出的犯罪的法定刑及其行為方式特征等，從犯罪的法定刑方面加以考慮。嚴重暴力犯罪的范圍，把握為該種犯罪在暴力性特征上、法定刑幅度上與爆炸、殺人、搶劫、綁架相當。對嚴重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，應注意從多發(fā)性和嚴重影響群眾安全兩個角度，對除盜竊之外的其他犯罪進行合理的界定。(2)《刑法》中一些具體的制度、規(guī)定必須嚴格執(zhí)行，不能因為“嚴打”而突破法律的界限。例如對符合死刑緩期執(zhí)行條件的，不能因為“嚴打”而一律判處死刑并立即執(zhí)行；《刑法》關于犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定，也必須嚴格執(zhí)行；《刑法》中規(guī)定的減輕、從輕情節(jié)、免除情節(jié)必須得到貫徹。實踐中，有的地方司法機關規(guī)定于某時間前向當?shù)厮痉�機關投案自首的，可以予以從寬處理；有重大立功表現(xiàn)的，將依法予以更加寬大的處罰。這種規(guī)定雖然對于在規(guī)定時間期限內(nèi)自首者的處理，符合《刑法》的規(guī)定；但其言下之意甚為明顯，即對沒有在規(guī)定時間及時投案自首的，《刑法》中的自首規(guī)定將不再適用于該犯罪嫌疑人、被告人。這就顯然違法悖理。(3)對具體犯罪的認定，必須堅持《刑法》規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件，不能將本屬一般違法性質(zhì)的行為認定為犯罪。(4)司法解釋也不能因為“嚴打”而超越法律的墓本精神而作出不利于被告人的解釋，甚至進行越權(quán)解釋，作實質(zhì)上的類推解釋。在這一點上，我們認為，最高人民法院關于黑社會性質(zhì)組織特征界定的司法解釋是比較科學、合理的，較好地貫徹了罪刑法定原則(對此后文還將具體論述)。
(二)“嚴打”中適用刑法人人平等原則的貫徹
《刑法》第4條明確規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)�！贝思催m用刑法人人平等的原則，這是法律面前人人平等之法治一般原則在《刑法》中的具體化，同時亦是罪刑法定原則的必然要求。
應當承認，雖然法律條文明確規(guī)定了適用刑法人人平等的原則，但要在刑事司法中切實貫徹卻并非易事。由于多種因素的影響，現(xiàn)階段我國社會還存在相當程度的妨礙公正、平等執(zhí)法的現(xiàn)象。在“嚴打”過程中，貫徹這一原則尤應注意兩個問題：
其一，司法機關應堅持在量刑上平等地“從重”適用刑罰，避免同罪異罰、輕重懸殊的現(xiàn)象。其二，由于“嚴打”是一項特殊時期的特殊刑事政策，該政策的貫徹執(zhí)行應有一定的時限。就此次“嚴打”而言，自2001年4月開始，為期兩年。因而上述三類犯罪發(fā)生在上述期間之前，而審理發(fā)生于“嚴打”期間，或者案件發(fā)生于“嚴打”期間，而審理卻發(fā)生于“嚴打”期間結(jié)束之后，那么，對上述犯罪能否適用“嚴打”的政策呢?這主要涉及因?qū)徖頃r間的不同而影響到是否適用“嚴打”，從而涉及是否影響適用刑法人人平等原則的問題。對此問題，理論上和實務中存有兩種不同的見解：一種觀點認為，“嚴打”雖是一項刑事政策，但涉及刑罰輕重這一關涉行為人的人權(quán)保障之重大問題。雖然《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則所引申出來的“重法不溯及既往”是就新舊法律而言的，但從刑法規(guī)定這一原則的根本精神出發(fā)，對上述問題也應參照《刑法》的從舊兼從輕原則。即根據(jù)此精神，只有犯罪行為發(fā)生在“嚴打”期間而且審理也發(fā)生于“嚴打’’期間的，才能適用“嚴打”的“從重”精神。除此之外(包括行為發(fā)生于“嚴打”前、審理于“嚴打”期間和行為發(fā)生于“嚴打”期間而審理發(fā)生于“嚴打”后)的情形，均不應適用“從重”政策。另一種觀點則認為，如果按照上述處理方法，則有違適用刑法人人平等的原則；從而主張無論是行為發(fā)生于“嚴打”前，還是發(fā)生于“嚴打”期間而審理卻發(fā)生于“嚴打”之后，均應適用“嚴打”的政策。
上述問題的確值得探討。我們認為，這兩種觀點的出發(fā)點均具有一定的合理之處，但都走向了極端而均有失偏頗。理由是：就第一種觀點而言，我國《刑法》規(guī)定的從舊兼從輕原則，明確指出是就新舊法律而言的；而“嚴打”中的“從重”盡管也涉及實體的處罰輕重問題，但其畢竟不是法律，而只是政策，二者不能混同。在“嚴打”集中統(tǒng)一行動前后《刑法》本身并未作任何修改變化，打擊犯罪的精神仍然一貫，因而沒有《刑法》中從舊兼從輕原則適用的法律依據(jù)。就第二種觀點而言，其不妥之處有二：首先，上述問題無論處理結(jié)果如何，與適用刑法人人平等原則并無必然的關聯(lián)。因為即使不是“嚴打”政策，換作是法律，在行為時是重法而新法為輕法的情況下，共同犯罪中的一人因在重法適用期間被抓獲、被審理，從而適用重法；但共同犯罪中的另一人因逃跑未能在重法適用期間被抓獲，審理時恰巧輕法適用，則本著從舊兼從輕原則，對后者則適用輕法。不能因為二人一起實施犯罪一人按重法處理、一人按輕法處理就認為是違背了適用刑法人人平等的原則。其次，有些案件雖然發(fā)生在“嚴打”期間，但案件的偵破、審理卻發(fā)生在“嚴打’’集中統(tǒng)一行動之后，此時已失去“嚴打”從重處罰的政策依據(jù)，因而若仍然按照“嚴打”的政策處理是不妥當?shù)�。再者，“嚴打”中“從重”、“從快”的方針是相輔相成的，對于發(fā)生在“嚴打”期間的案件如果因為司法機關的工作關系而未能在“嚴打”期間及時審結(jié)，“從快”方針沒有得到有效的貫徹，則“從重”的精神也難以合理、有效地得到遵守。
因此，我們認為，對上述問題的合理解決，應當從“嚴打”政策提出的初衷和精神角度出發(fā)�！皣来颉笔轻槍μ囟〞r期特定犯罪嚴重危害社會治安而作出的一項政策，“嚴打”的提出本身就具有對當前社會治安形勢估計之后再作出決定執(zhí)行的滯后性，但其提出卻針對的是“嚴打”確定執(zhí)行之日前以及在“嚴打”期間“頂風作案”的特定犯罪分子。因而只要案件的審理發(fā)生在“嚴打”期間，犯罪行為屬于“嚴打”的對象范疇，則就應當執(zhí)行“嚴打”的政策。再者，從司法實踐來看，由于工作流程的關系，起訴到法院審判的案件，多數(shù)是在“嚴打”統(tǒng)一行動重點打擊對象公布之前發(fā)生的案件，因而如果將發(fā)生于“嚴打”執(zhí)行之日前尚未審理的上述特定犯罪排除在外，則“嚴打”的初衷就會落空。至于發(fā)生于“嚴打”貫徹執(zhí)行期間而于“嚴打”期間過后才審理的犯罪，雖然這類案件也屬于“嚴打”期間“頂風作案”的犯罪，但因“嚴打”政策執(zhí)行的特定期間已過，失去繼續(xù)執(zhí)行該政策的依據(jù)，因而不能再執(zhí)行“嚴打”政策而進行從重處罰。這時必須按照有關的法律標準對案件進行妥當?shù)奶幚�。不過司法機關可將該類案件畢竟發(fā)生于“嚴打”頂風作案期間作為一種酌定考慮的因素，在罪責刑相適應的范圍內(nèi)，具體考察這種因素是否切實影響了行為的社會危害程度而決定是否酌情從重處罰。以上處理思路只是筆者的初步考慮意見，在此權(quán)作引玉之磚，希冀引起注意與研究。
(三)“嚴打”中罪責刑相適應原則的貫徹
罪責刑相適應原則，是由罪刑相適應原則演化和進步而來。 17、18世紀資產(chǎn)階級啟蒙思想家和強調(diào)客觀主義的刑事古典學派曾力倡罪刑相適應的刑法觀念。資產(chǎn)階級革命勝利后，作為一項進步的法律成果，罪刑相適應被貫徹于其刑法之中。傳統(tǒng)的罪刑相適應原則，以客觀主義的犯罪觀和報應主義的刑罰觀為基礎，機械地強調(diào)刑罰與已然之罪的相適應，因而從19世紀末期開始，隨著刑事人類學派和刑事社會學派的崛起，其內(nèi)容已逐步得到重大修正：從單純的強調(diào)刑法與已然之罪相適應，發(fā)展為刑法之適用兼顧已然之罪與未然之罪，同時注重刑罰與犯罪行為及犯罪人的個人情況相適應。這樣，罪刑相適應原則就演進為罪責刑相適應原則。這是現(xiàn)代刑法思想和刑法原則的一項重大合理化變革。我國《刑法》第5條對該原則作了明確的規(guī)定。
那么，“嚴打”期間要求“從重處罰”是否有違《刑法》的罪責刑相適應原則呢?對此要有正確的認識。我們認為，從刑事法治的要求看，即使在“嚴打”期間，仍需恪守罪責刑相適應的基本原則；對特定犯罪實行從重處罰，仍是罪責刑相適應的結(jié)果，不能造成適用刑罰的不公正。
罪責刑相適應原則的基本內(nèi)涵是：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行及其應當承擔的刑事責任相適應。為做到這種相適應，《刑法》還專門規(guī)定，對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《刑法》的有關規(guī)定判處。當然，罪責刑的相適應并不是凝固不變的，刑罰之輕重不可避免地要受到形勢的影響。具體到司法層面而言，司法機關在適用刑法時，可以在法律規(guī)定的具體犯罪的量刑幅度內(nèi)，考慮治安等社會形勢變化對刑罰適用的要求，根據(jù)不同社會形勢和社會治安的需要，確定對犯罪處罰的輕重。學界一般認為，刑法規(guī)定的對犯罪分子適用刑罰時應當考慮其社會危害程度的內(nèi)容，實際包括了特定社會治安形勢而給社會危害程度帶來的影響這一因素。如有的學者指出，“量刑考慮形勢需要，正是為了更好地實現(xiàn)刑罰的預防目的。如果量刑根本不考慮形勢，無論治安形勢好壞，量刑始終如一，這樣機械地適用刑法，根本無法實現(xiàn)刑法的應有效益，也根本就談不上一般預防與個別預防目的的實現(xiàn)�！雹購膽土P的根據(jù)角度，決定對某一犯罪輕重的主要根據(jù)是行為的社會危害性，犯罪的社會危害性又“牽涉到整個市民社會的觀念和意識”，而這種觀念和意識必然要受到社會當時形勢的影響。因而對犯罪社會危害性的判斷，也當然地與當時的社會形勢有關系。“嚴厲的刑罰不是自在自為地不公正的，而是與時代的情況相聯(lián)系的。”“法律是以社會為基礎的，而非社會以法律為基礎�！雹谝虼耍瑢ν�一類犯罪、同一種犯罪，在不同時期，根據(jù)當時的社會形勢尤其是治安形勢，而決定對其處罰的寬嚴，是符合犯罪特征的。這也是我國“嚴打”政策提出的重要理論依據(jù)。而“嚴打”確立的對特定犯罪從重的方針，也正是根據(jù)特定犯罪態(tài)勢居高不下給社會治安帶來嚴重危害的嚴峻形勢作出的。正是在此意義上，我們說，正確理解與合理限定的“嚴打”之“從重”方針與罪責刑相適應的原則并不違背。相反，從一定意義上還可以說是罪責刑相適應原則的內(nèi)在要求。
與罪責刑相適應原則的適用密切相關，在執(zhí)行“嚴打”、“從重”方針時不能背離我國基本刑事政策的要求。眾所周知，懲辦與寬大相結(jié)合，一直是黨和國家的基本刑事政策，同時，也是我國《刑法》所著力貫徹的重要原則。在執(zhí)行“嚴打”、“從重”方針的過程中，絕不能不考慮對犯罪分子寬大和教育的一面而一味地從重；相反，在“嚴打”期間，司法機關更應重視對犯罪分子的分化、瓦解和合理懲處，對具有自首、坦白情節(jié)，社會危害性不大的，毫不猶豫地予以從寬處理，以達到迅速結(jié)案、提高司法效率之功效。
因此，“嚴打”方針中的“從重”原則，應當是在不背離《刑法》中罪責刑相適應基本原則和懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策的前提下的“從重”。對這里的“從重”，我們以為，應當作如下理解：(1)“從重”必須是在法定范圍內(nèi)的從重，是相對于該種犯罪在一般情況下不從重而言的。不能突破法律規(guī)定的量刑幅度而加重處罰。(2)法律明確規(guī)定的從輕、減輕情節(jié)，在執(zhí)行“嚴打”方針過程中，必須得到完全的遵守。不能因為有“從重”方針，而對于《刑法》明確規(guī)定的予以從輕乃至減輕的情節(jié)不予以考慮。只是在犯罪人具備法定的必須“從輕、減輕”情節(jié)時，從輕、減輕的幅度可以比平時小一些；在具備法定的“可以從輕、減輕”情節(jié)時，一般不予從輕、減輕處理。(3)在具備法定的應當從重的情節(jié)時，從重處罰幅度要大一些，但絕不能升格處理；在具備法定的可以從重的情節(jié)時，一般則應予以從重處罰。(4)應注意從重處罰的幅度。罪行有輕重之分，從重的處罰幅度也應有所不同，不能不論犯罪情節(jié)、危害程度、悔罪表現(xiàn)等一概從重，也不能一概地頂格處理，即不能對犯罪分子一律判處該量刑幅度內(nèi)的最高刑罰。
總之，司法機關在貫徹“從重”的“嚴打”方針時，仍應牢牢樹立罪責刑相適應的觀念，尤其是在死刑的適用過程中，不能對被告人適用不合理或不必要的懲罰，甚至造成無法挽回的損失。否則難免會使人們對“嚴打”的正義性產(chǎn)生懷疑，從而影響“嚴打”引導社會公眾心理、抑制犯罪動機這一重要功能的發(fā)揮。

四、“嚴打”中“掃黑除惡’專項斗爭之法律界限的把握

在這里，我們主要就黑社會性質(zhì)組織的界定及其與相關概念的區(qū)分作一剖析。黑社會性質(zhì)組織犯罪是一種嚴重危害社會秩序的有組織犯罪，在當前的“嚴打”整治斗爭中，其被列為三類重點打擊的犯罪之一。自開展“掃黑除惡”專項斗爭以來，全國各地摧毀了一大批具有相當社會危害性的黑社會性質(zhì)的組織罪，有力地震懾了犯罪分子，取得了“嚴打”專項斗爭的初步成效，其成績是不容置疑的。但是也應當看到，在“掃黑除惡”斗爭中，一些地方存在著任意降低“黑社會性質(zhì)組織”的認定標準，從而混淆黑社會性質(zhì)組織與有組織犯罪、普通集團犯罪甚至與一般共同犯罪的界限，以致黑社會性質(zhì)組織“越掃越多”的現(xiàn)象，有的地方還出現(xiàn)了縣縣抓“黑社會”，甚至村村抓“黑社會”的盲目擴大化的“掃黑運動”。尤其是實踐中有人提出黑社會性質(zhì)組織犯罪一般情況下只須具備“組織結(jié)構(gòu)嚴密、稱霸一方”兩項特征，“具有一定的經(jīng)濟實力和保護傘”不是構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的必要條件的意見后，公安、檢察機關對此問題的認識逐漸與法 院不一致，標準各異，大大影響了法律的統(tǒng)一適用。為此有必要在正確估計我國黑社會性質(zhì)組織犯罪形勢的基礎上，對黑社會性質(zhì)組織的內(nèi)涵予以科學、合理的界定。
(一)黑社會性質(zhì)組織的概念和本質(zhì)特征
根據(jù)《刑法》第294條的規(guī)定，所謂黑社會性質(zhì)組織，是指以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的組織。
這是立法對黑社會性質(zhì)組織所下的定義，但該定義使用了一些非法律術(shù)語，過于抽象和模糊，而且多是現(xiàn)象描述，未能從本質(zhì)上對黑社會性質(zhì)組織予以恰當?shù)慕缍ǎ�可操作性不強，或者說該定義給司法適用留下了極大的自由裁量余地，對黑社會性質(zhì)組織的判斷，在很大程度上要由司法機關來認定，這便給司法適用的不統(tǒng)一埋下了伏筆。我們認為，只有在科學、合理地界定黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)特征的基礎上，才能據(jù)此把握其基本特征，進而結(jié)合這些基本特征對當前的黑社會性質(zhì)組織“對號入座”，否則就容易混淆黑社會性質(zhì)組織與一般的流氓惡勢力、犯罪集團等的界限。
刑法之所以稱為黑社會性質(zhì)組織，而非黑社會組織，其意在于表明“在我國，明顯的、典型的黑社會犯罪還沒有出現(xiàn)，但帶有黑社會性質(zhì)的犯罪集團已經(jīng)出現(xiàn)，橫行鄉(xiāng)里、稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾的有組織犯罪時有出現(xiàn)�！�…”①但從黑社會性質(zhì)組織、黑社會組織與普通犯罪集團的關系來看，很顯然，前二者都屬于犯罪集團，相對于一般的犯罪集團，它們是犯罪集團的高級形式，而黑社會組織相對于黑社會性質(zhì)組織而言，其又是犯罪集團的最高級形式，黑社會性質(zhì)組織則是黑社會組織的初級階段表現(xiàn)，是由普通犯罪集團向黑社會組織過渡的中間狀態(tài)。在此前提下，我們認為，對黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)特征的把握可以從其相關概念的區(qū)分上人手，主要是分析和把握黑社會性質(zhì)組織與黑社會組織、普通犯罪集團的區(qū)分。
我們認為，有組織性是黑社會性質(zhì)組織、黑社會組織和普通犯罪集團的共同特征，雖然在“量”的規(guī)定性上，也可以說三者的組織性程度存在不同，但這種規(guī)定性本身又是相對模糊的、不確定的，因而僅考察組織性特征尚不足以將三者區(qū)分開來。有人認為，組織性特征是黑社會性質(zhì)組織的最本質(zhì)、最鮮明的特征②。這種理解有所不妥。根據(jù)這一所謂的本質(zhì)特征，一方面不能有效地將黑社會性質(zhì)組織同普通的犯罪集團區(qū)分開來，另一方面，在此本質(zhì)特征的基礎上對黑社會性質(zhì)組織基本特征的把握也就必然有失偏頗，從而導致對黑社會性質(zhì)組織界定的擴大化錯誤。從邏輯學角度講，對某一概念本質(zhì)特征的界定，在條件上應當是充分而且必要的。但如果將黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征界定為組織性特征，則這一本質(zhì)特征并不符合上述條件。因為組織性特征只是黑社會性質(zhì)組織犯罪在結(jié)構(gòu)方面的特征，是黑社會性質(zhì)組織的必要條件，而非充分條件。也就是說，沒有組織性也就沒有黑社會犯罪，但是不能反過來說，凡是具有組織性的犯罪就是黑社會犯罪。①事實上，將黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)特征界定為組織性特征的論者，在概括其基本特征時，也是認為只要具備了刑法規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織結(jié)構(gòu)特征和活動特征，就可以認為屬于黑社會性質(zhì)組織，而無須具備經(jīng)濟實力特征和社會背景特征(即“保護傘”特征)。②
我們認為，考察黑社會本身一詞的含義或許有助于我們把握黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)。黑社會一詞為外來語，即英語中的UNDER-WORLDSOCIETY(意為地下社會)。而所謂地下社會，則是與政府對社會合法的控制相對而言的，是對社會的一種非法控制，這種非法控制不僅對抗合法控制，而且削弱合法控制，具有很強的反社會性和非政府性。黑社會組織即是意圖并表現(xiàn)為對社會實行非法控制的組織。這種控制不僅表現(xiàn)為對組織內(nèi)部成員的控制，而且更為重要的是表現(xiàn)在對其外部社會的一種非法控制。這也是黑社會一詞的本來含義。正是這種對社會的非法控制性特征使其與普通的犯罪集團明顯地區(qū)分開來。普通的犯罪集團只是表現(xiàn)為對組織內(nèi)部成員的非法控制，尚不能形成對社會的非法控
制。而在對社會的非法控制這一點上，黑社會性質(zhì)的組織與黑社會組織具有一致性，二者只是對社會非法控制的程度不同而已，前者只是對社會非法控制的初級形態(tài)。簡言之，有組織性是黑社會性質(zhì)組織、黑社會組織、普通犯罪集團的共同特征；而對社會的非法控制，則是黑社會性質(zhì)組織和黑社會組織的共同特征。鑒于當前司法實踐中存在的突出問題是混淆黑社會性質(zhì)組織與普通犯罪集團甚至一般的共同犯罪之間的界限，因此我們可以將對社會的非法控制理解為黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。根據(jù)這種理解，則可以基于此一本質(zhì)特征而演繹出黑社會性質(zhì)組織在社會、經(jīng)濟、對政府的滲透等方面的幾個基本特征。
(二)黑社會性質(zhì)組織的基本特征
根據(jù)黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征是對社會的非法控制這一前提，我們認為，黑社會性質(zhì)組織除了對組織內(nèi)部的控制特征外，還表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)對社會領域的控制。在我國當前主要有兩種表現(xiàn)：一是對社會特定行業(yè)的控制，二是對某些區(qū)域的控制。為了實現(xiàn)上述控制，黑社會性質(zhì)組織的成員往往采取暴力、威脅或其他手段，在該特定區(qū)域或特定行業(yè)內(nèi)進行欺行霸市、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪行為，嚴重影響社會經(jīng)濟秩序和生活秩序。(2)對經(jīng)濟的控制。黑社會性質(zhì)組織作為一種與政府合法控制相對抗的組織，為了維持其生存和發(fā)展，必然要具備一定的經(jīng)濟實力。這種經(jīng)濟實力的獲得，在組織發(fā)展的初期往往通過直接實施違法犯罪活動而獲得，有的是暴力性的，也有非暴力性的，以實現(xiàn)“資本的原始積累”；而在其發(fā)展到一定階段后，則其在繼續(xù)上述違法犯罪活動的同時，往往將前期獲得的非法收入通過向具有巨大潛在利潤的合法商業(yè)領域投資的洗錢活動進一步謀取巨額經(jīng)濟利潤。 (3)尋求“保護傘”。黑社會性質(zhì)組織為了更好地實現(xiàn)其對社會的非法控制，進一步獲取經(jīng)濟利潤，作為對抗政府合法控制社會的組織而存在，其必然對政府進行滲透，以尋求政府的保護。這種對政府的滲透，一方面可以表現(xiàn)為通過賄賂、威脅等手段，拉攏腐蝕國家工作人員(主要是公安、司法機關的工作人員，地方黨政機關的工作人員，以及行政執(zhí)法人員)參加其組織活動，以便為其提供非法保護；另一方面也可以表現(xiàn)為骨干成員滲透到政界，擔任政府職務，為自己撈取各種政治榮譽、政治資本等，以此作為其實施犯罪活動的“擋箭牌”。
基于上述分析，我們認為，在對黑社會性質(zhì)組織概念立法不明確而又未能及時修正的情況下，通過具體而明確的司法解釋對之予以彌補當不失為一種有效的方法。最高人民法院2000年12月4日通過的《關于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》對黑社會性質(zhì)的組織的基本特征從四個方面進行了界定，筆者認為這種界定比較科學，也較為全面。理由主要是：首先，這四個方面的特征是從黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)特征演繹而來的必然特征，即組織結(jié)構(gòu)特征、經(jīng)濟特征、保護傘特征和行為特征，符合對黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)特征的界定。其次，這一司法解釋并不與罪刑法定原則相違背。可能有的論者會提出，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，黑社會性質(zhì)的組織的關鍵特征在于“稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾”，立法上并未要求具有“保護傘”特征，因而會認為司法解釋與《刑法》的立法規(guī)定相沖突。但前已指出，現(xiàn)行刑法關于黑社會性質(zhì)組織的立法描述一方面過于抽象和模糊，另一方面也只是對黑社會性質(zhì)組織的現(xiàn)象概括，因而從司法適用的角度，在立法不明確的情況下需要根據(jù)現(xiàn)實情況進行司法解釋，無論是擴張解釋還是限制解釋都不違背罪刑法定主義。應當說，上述司法解釋是一種限制解釋，對黑社會性質(zhì)組織的特征作了更為嚴格的解釋，而這恰恰與罪刑法定原則保障人權(quán)的基本精神是相吻合的。再者，從實質(zhì)上講，罪刑法定原則是為了限制司法權(quán)力，因而符合構(gòu)成要件的情形越少，處罰范圍也越小，而上述司法解釋正做到了這一點。那么，在“嚴打”的政策下，上述司法解釋對黑社會性質(zhì)組織進行限制性解釋是否與“嚴打”精神相違背呢?我們認為，這并不必然與“嚴打”的政策相違背�！皣来颉钡幕�本內(nèi)涵是依法從重從快打擊犯罪。其前提是“依法”，其核心內(nèi)容是“從重”和“從快”。而上文已指出，前述司法解釋關于黑社會性質(zhì)組織的界定并不違背罪刑法定原則，因而其與“嚴打”的前提并不矛盾。同時，就“從重”而言，其主要內(nèi)容是在法律規(guī)定的幅度內(nèi)判處相對較重的刑罰，是就刑罰處罰而言的，而與構(gòu)成要件的具體規(guī)格無必然關系。而前述黑社會性質(zhì)組織的界定則涉及犯罪構(gòu)成的具體規(guī)格問題，涉及犯罪圈范圍的大小，就執(zhí)行“嚴打”政策而言，則應是就黑社會性質(zhì)的組織犯罪的處罰在法定刑幅度內(nèi)要比正常情況下判處相對較重的刑罰。總之，上述界定并不與“嚴打”的精神相違背。
根據(jù)最高人民法院前述司法解釋對黑社會性質(zhì)組織特征的界定，我們可以將其概括為以下四點，即組織結(jié)構(gòu)特征、經(jīng)濟特征、“保護傘”特征和行為特征。下面作進一步的闡述：
1．組織結(jié)構(gòu)特征
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，在組織結(jié)構(gòu)方面，黑社會性質(zhì)組織要求組織結(jié)構(gòu)比較緊密，而其具體又可通過以下特征加以體現(xiàn)：一是人數(shù)較多。《刑法》關于犯罪集團概念的規(guī)定明確指出必須是3人以上，但《刑法》和最高人民法院的解釋均沒有在人數(shù)方面對黑社會性質(zhì)組織作出規(guī)定。對此刑法學界和司法實務部門有不同的主張：有的認為，從嚴厲打擊黑社會性質(zhì)組織出發(fā)，應把人數(shù)掌握在3人以上為宜；有的則主張應在5—10人之間作為其人員數(shù)量的下限；還有的觀點認為，應與一般的犯罪集團的人數(shù)要求有所區(qū)別，一般應三倍于普通犯罪集團的人員數(shù)量的下限，即最少9人；也有的論者主張一般可掌握在10人以上。我們認為，黑社會性質(zhì)的組織除了在對社會的非法控制這一本質(zhì)特征上不同于普通犯罪集團外，在組織結(jié)構(gòu)嚴密程度上也有所區(qū)別。為了與普通犯罪集團相區(qū)別，考慮到黑社會性質(zhì)組織應具備組織、領導分工較為明確和勢力較為龐大的特點，尤其是考慮到黑社會性質(zhì)組織所要求具備的其他三個方面特征(經(jīng)濟特征、“保護傘”特征和區(qū)域、行業(yè)壟斷的行為特征)在犯罪人數(shù)方面的要求和保證，以保證該組織對社會進行非法控制的可能性，對于黑社會性質(zhì)組織的人數(shù)原則上應比普通犯罪集團的最低人數(shù)標準高，而不應與普通犯罪集團的最低人數(shù)要求(3人)完全一致。當然，對黑社會性質(zhì)組織的“人數(shù)較多”的確定，最好由最高司法機關在調(diào)查研究的基礎上以司法解釋予以明確，我們建議將最低人數(shù)確定為10人或接近10人為宜。二是有比較明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；三是有較為嚴格的組織紀律。這種嚴格的組織紀律往往表現(xiàn)為組織內(nèi)部的嚴格的“幫規(guī)”、“家法”等行為規(guī)則，對違反者往往要嚴厲制裁，甚至處以“死刑”。當然，這種組織紀律性并不一定要求有明確的組織名稱、書面章程、固定的活動場所，內(nèi)容繁簡并不影響成立該特征。
2．經(jīng)濟特征
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織，要求“通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力”。經(jīng)濟實力是黑社會性質(zhì)組織賴以存在和發(fā)展的物質(zhì)保障，經(jīng)濟性特征決定了其從根本上不是以政治目的為特征的犯罪組織，這也是區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與恐怖組織的關鍵之一。值得指出的是，根據(jù)前述的司法解釋，“一定的經(jīng)濟實力”是“通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益”而具備的，前者是結(jié)果，后者是手段。對此需要有正確的理解。有的論者認為，立法者出于將黑社會性質(zhì)的組織扼殺在萌芽狀態(tài)的考慮，降低了黑社會性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成要求，即不是要求黑社會性質(zhì)組織實施的都必須是構(gòu)成犯罪的行為，還包括一般的“違法”行為。①還有的論者認為，如果該組織實施了一般違法行為，沒有實施任何可以構(gòu)成犯罪的行為，則該組織就不能構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織。因為“進行違法犯罪活動”的關鍵詞語是進行犯罪活動。我們認為，立法上的這種規(guī)定反映出從黑社會性質(zhì)組織具體的行為來凸顯黑社會性質(zhì)的組織特征，進而對黑社會性質(zhì)的組織進行界定的思路 (需要指出，這種對事物下定義的方法是存在問題的)，但就黑社會性質(zhì)組織的整體活動而言，組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織，尤其是組織黑社會性質(zhì)組織，其本身就是一種犯罪行為，在這種犯罪組織下實施具體的一般違法行為還是犯罪行為都只是在判斷是否成立黑社會性質(zhì)組織的客觀表象，只不過該具體行為如果構(gòu)成犯罪，要實行數(shù)罪并罰而已�；�于此，我們認為，盡管司法實踐中黑社會性質(zhì)組織在實施具體違法行為過程中，不構(gòu)成犯罪的很少，但也不能排除在理論上只存在實施一般違法行為而尚達不到犯罪標準的可能。對司法解釋中的“違法犯罪活動”也可作同樣的理解。所謂通過“其他手段獲取經(jīng)濟利益”，則包括將通過違法犯罪活動獲取的非法收入投資到合法行業(yè)、領域以獲取經(jīng)濟利益的情形在內(nèi)。
3．“保護傘”特征
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，黑社會性質(zhì)組織還具有“通過賄賂、威脅等手段、引透、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或者為其提供非法保護”的特征，此即理論上和實踐中所稱的黑社會性質(zhì)組織的“保護傘”特征。但在這里需要特別指出的是，嚴格地講，該司法解釋對黑社會性質(zhì)組織第三個方面特征的界定還不能完全符合我們一般理解的“保護傘”特征。固然，引透、逼迫國家工作人員為其提供非法保護已完全符合“保護傘”特征的條件，但就引透、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動而言，其未必意味著該組織就一定具有了“保護傘”特征，這時還要具體考察該國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織是否能真正起到“保護傘”的作用。只有能夠真正對其予以非法保護的，才能表明其具備“保護傘”特征。因而我們認為，該司法解釋雖然充分注意到黑社會性質(zhì)組織在尋求政治保護方面的特點，但其對黑社會性質(zhì)組織的“保護傘”特征的概括仍存在一定的不足；在堅持司法解釋上述四個特征的前提下，對第三個方面的特征甚至還需要進一步的限定。
當然，在法律規(guī)定不明確而司法解釋又對此作出如此規(guī)定的情況下，從司法適用角度看，在理解這一特征時，應當注意： (1)該特證一般有兩種表現(xiàn)：一種是，通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加其組織活動。這種情形只要國家工作人員在引誘、逼迫下同意參加其組織即可，而不要求進一步實施該組織的具體犯罪活動。另一種是，通過賄賂、威脅等手段，引透、逼迫國家工作人員為其提供非法保護。這種情形下只要國家工作人員承諾為其提供保護即可，至于有無實際提供或提供保護的范圍大小、程度輕重，均不影響此特征的成立。(2)該組織成員，尤其是組織、領導者通過各種手段直接向國家機關安插其成員，由該成員以國家工作人員的身份為該組織提供非法保護的，也應視為符合本特征。
4．行為特征
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，在行為方式上，黑社會性質(zhì)組織表現(xiàn)為在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、故意傷害等違法犯罪活動，嚴重破壞經(jīng)濟、社會秩序。該特征反映出，我國當前的黑社會性質(zhì)組織具有犯罪括動的區(qū)域性、行業(yè)性、行為方式的多樣性、社會危害的嚴重性特征。
應當指出，該司法解釋在概括黑社會性質(zhì)組織的上述四個方面的特征時，標明“一般應具有以下特征”。據(jù)此，不少人認為，《刑法》第294條關于黑社會性質(zhì)組織的規(guī)定中并沒有“保護傘”這一特征，而最高人民法院對黑社會性質(zhì)組織特征的概括時用了“一般應具備以下特征”，這表明即使缺少此一特征也不影響對黑社會性質(zhì)組織的認定。這種觀點具有一定的代表性。而對缺少對上述四個方面的特征中的哪一個可以不影響對黑社會性質(zhì)組織的認定，有關論者幾乎都認為“保護傘”特征不是黑社會性質(zhì)組織的必備特征，而其他三個特征則須同時具備。不過也有不少論者認為，司法解釋用“一般應具備以下特征”這一表述，并非是指認定黑社會性質(zhì)組織時，在某些情況下可以缺少其中的某一特征而仍然認定為黑社會性質(zhì)組織，而是指四個特征中的某一特征可能并不典型，或者可能以別的方式體現(xiàn)出來，但上述四個特征仍然必須全部具備。①
我們認為，上述后一種觀點比較恰當。上述四個特征是相互聯(lián)系、相互依存的有機統(tǒng)一體，只有同時具備上述四個特征才能認定為黑社會性質(zhì)組織，這是由黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征所決定的。上述兩種觀點爭論的焦點在于黑社會性質(zhì)組織是否要求必須具備“保護傘”特征。前已指出，黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)在于對社會的非法控制，為了實現(xiàn)對社會的非法控制，而與政府對社會的合法控制相對抗，其必然要實施對政府的滲透，以獲取其存在和發(fā)展的政治條件。中外黑社會發(fā)展的歷史表明，尋求保護傘是黑社會(性質(zhì))組織生存和發(fā)展過程中帶有規(guī)律性的東西，可以說是一種必然。正是在這種意義上，有組織犯罪(即黑社會性質(zhì)組織犯罪)常被稱為依靠權(quán)力的犯罪。如果沒有此特征，則黑社會性質(zhì)組織與一般的流氓惡勢力，普通的犯罪集團就很難通過其他特征加以合理的區(qū)分。因而主張黑社會性質(zhì)組織可以不具備此特征的觀點，顯然容易擴大對黑社會性質(zhì)組織犯罪的打擊范圍，這樣既與當前我國的現(xiàn)實狀況未必相符，也會在國際社會上對我們國家的形象與聲譽產(chǎn)生不好的影響。
(三)黑社會性質(zhì)組織與相關概念的區(qū)分
從理論和實踐的角度，我們認為有必要區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與黑社會組織、惡勢力、普通犯罪集團、恐怖組織以及邪教組織之間的界限。但考慮到我國刑法只是規(guī)定了組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，而并未規(guī)定組織、領導、參加黑社會組織罪。黑社會性質(zhì)的組織與黑社會組織在本質(zhì)上是相同的，只是發(fā)展成熟程度不同而已，①因而在這里對黑社會性質(zhì)組織與黑社會組織的區(qū)分，本文不再加以深入剖析，而著重對司法實踐中經(jīng)常遇到的黑社會性質(zhì)組織與惡勢力、普通犯罪集團、恐怖組織以及邪教組織的界限作一必要的分析。
1．黑社會性質(zhì)組織與惡勢力的界限
“惡勢力”并非嚴格的法律概念，而是對近年來在社會生活中出現(xiàn)的，在相對固定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)，形成一種違法犯罪勢力，大肆實施多種違法犯罪活動的糾合性違法犯罪分子的泛稱。惡勢力與黑社會性質(zhì)組織一同被列為此次“嚴打”的重點。惡勢力在組織結(jié)構(gòu)、活動范圍、具體的行為表現(xiàn)和作案手段上都與黑社會性質(zhì)組織具有一定的相似或者相同之處，我們認為，區(qū)分二者界限的關鍵還是要從黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征上考察，當然還要綜合考慮其他一些因素或情節(jié)。惡勢力具有下述若干不同于黑社會性質(zhì)組織的特征：(1)在組織結(jié)構(gòu)方面。惡勢力組織結(jié)構(gòu)相對松散，沒有嚴格的組織紀律，除組織者和領導者外，其他成員多數(shù)不固定，只是在實施違法犯罪活動時才糾集在一起；其成員素質(zhì)偏低；成員之間一般沒有明確的分工或者只是具體行動時才有所分工，組織者、領導者往往直接參與具體犯罪行為或指揮作案。(2)在犯罪目的及經(jīng)濟實力方面。惡勢力的違法犯罪目的具有多樣性，不一定以追求經(jīng)濟利益為目的，缺乏使組織長期存在和發(fā)展的經(jīng)濟實力，沒有形成大規(guī)模的經(jīng)濟實體。(3)在危害程度上。惡勢力以實施違法行為和擾亂社會秩序的犯罪為主，影響市場秩序和社會治安，勢力范圍相對較小。①在當前，對于惡勢力犯罪，符合《刑法》規(guī)定的集團犯罪條件的，應按犯罪集團實施的犯罪進行處理；尚達不到犯罪集團標準的，屬于一般的共同犯罪的，則按共同犯罪來處理。當然，也有些流氓惡勢力在組織結(jié)構(gòu)日益嚴密人數(shù)發(fā)展壯大和基本穩(wěn)定后，也有可能發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織。
2．黑社會性質(zhì)組織與普通犯罪集團的界限
黑社會性質(zhì)組織雖然也是一種犯罪集團，完全具備《刑法》中犯罪集團的條件，但其與一般的犯罪集團還是有很大的區(qū)別。前已指出，二者的關鍵區(qū)別在于前者的本質(zhì)是對社會的非法控制。由此決定了二者存在以下不同：(1)犯罪目的不同。前者是為了實現(xiàn)對社會的非法控制，而一般以追求非法的經(jīng)濟利益為目的；而普通犯罪集團的犯罪目的具有多樣性，有的是為追求經(jīng)濟利益，有的是出于精神的刺激和滿足，有的則是出于泄憤、報復等。(2)組織結(jié)構(gòu)嚴密程度不同。二者雖然都要求“人數(shù)較多”，但我們認為在具體的最低人數(shù)要求上應有所不同；組織紀律性上，普通犯罪集團并不像黑社會性質(zhì)組織那樣有嚴格的“幫規(guī)”、“家法”，而一般只要求有明顯的首要分子。(3)在有無保護傘方面，二者區(qū)別更是明顯。前者具有保護傘特征；而后者一般沒有。當然，有國家工作人員給其提供保護并不必然應認定為黑社會性質(zhì)組織，還要結(jié)合其他特征加以綜合考察。(4)行為方式不同。普通的犯罪集團具有較長時間反復多次實施固定的同種或數(shù)種犯罪的特征，并不限于一定的地域或行業(yè)；而黑社會性質(zhì)組織由其本質(zhì)特征和犯罪目的所決定，其犯罪活動呈多元化特征，孤立地看其具體實施的行為可能并非每種行為都構(gòu)成犯罪，而且一般都有較為固定的勢力范圍，具有行業(yè)或區(qū)域壟斷特征。
3．黑社會性質(zhì)組織與恐怖組織的界限
恐怖組織犯罪是百余年來特別是晚近數(shù)十年來社會危害性最為突出的一類犯罪，它們通過在各地進行有組織的恐怖活動，挑起糾紛，制造禍端，危害公共安全，乃至危害整個人類社會的和平與安全。我國《刑法》第120條規(guī)定了組織、領導、參加恐怖組織罪。但對何謂恐怖組織，則沒有界定。從世界范圍來看，各國和國際社會對其的界定也各不相同，但有一點是肯定的，即恐怖組織是一種出于一定的政治動機或其他社會動機，而以制造社會恐怖氣氛為直接目的，通過爆炸、放火、殺人等暴力性犯罪來制造社會恐怖氛圍嚴重危害公共安全的犯罪組織，比較典型的如“紅色旅”、“哈馬斯”、“愛爾蘭共和軍”。
而黑社會性質(zhì)的組織大都以控制一方、獲取非法經(jīng)濟利益為目的。由此決定了恐怖組織與黑社會性質(zhì)組織在實施違法犯罪活動所采取的手段和通常所涉及的領域的巨大不同。前者進行違法犯罪活動的手段靈活多樣，包括暴力、威脅、欺騙、腐蝕等各種手段，所涉及的違法犯罪領域較廣，包括走私、販毒、洗錢、詐騙、敲詐勒索、販運軍火、非法移民、控制賣淫、強行居間、開設賭場、強收“保護費”甚至搶劫、殺人、傷害等各種違法犯罪活動，通過這些違法犯罪行為，來謀取非法經(jīng)濟收入；后者的犯罪活動比較單一，即通常是采取暴力或以暴力相威脅，所犯的罪行往往是爆炸、放火、投毒、劫持、綁架、殺人等會引起公眾普遍危機感的犯罪，以期最終達到一定的政治或社會目的。此外，二者還存在以下不同：(1)從條文含義上看，黑社會性質(zhì)組織是從犯罪組織的組織結(jié)構(gòu)自身特征來界定的；恐怖組織則是從犯罪的內(nèi)容來確定的。(2)犯罪所侵犯的客體不同。組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪侵犯的主要客體是正常的社會管理秩序，屬于擾亂公共秩序的犯罪；而組織、領導、參加恐怖組織罪侵犯的則是不特定多數(shù)人的人身和財產(chǎn)安全，屬于危害公共安全的犯罪。
實踐中，可能某一犯罪組織兼具黑社會性質(zhì)組織與恐怖組織的特征。對此，我們主張可按組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪與組織、領導、參加恐怖組織罪的想象競合犯處理。如果某人既組織了一個黑社會性質(zhì)組織，同時又另外組織了恐怖組織，兩個組織的成員既相互交叉，又彼此獨立，則該組織者就同時構(gòu)成了兩種罪，即組織黑社會性質(zhì)組織罪和組織恐怖組織罪，應按數(shù)罪并罰處理。
4．黑社會性質(zhì)組織與邪教組織的界限
近年來，組織和利用邪教組織進行犯罪的案件有所增加，尤其是李洪志“法輪功”事件的出現(xiàn)，更引起了黨和政府的高度重視。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院1999年10月9日《關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，邪教組織是指冒用宗教、氣功或者其他名義建立、神化首要分子，利用制造、散布迷信邪說等手段蠱惑、蒙騙他人，發(fā)展、控制成員，危害社會的非法組織。其本質(zhì)是反人類、反科學、反社會。
據(jù)此，黑社會性質(zhì)組織與邪教組織具有以下不同：(1)本質(zhì)不同。黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)上對抗政府對社會的合法控制，以實現(xiàn)對社會的非法控制，這類犯罪者旨在建立一種能與正常社會相對抗的地下秩序；而邪教組織本質(zhì)上不僅反社會，而且反科學、反人類，邪教組織是一種偽科學的組織。 (2)是否冒用其他名義。一個黑社會性質(zhì)組織成立之始都可能給組織命以名稱，雖然也有可能以合法企業(yè)作身份掩護，但也不能視為冒用其他名義；而邪教組織卻是冒用宗教、氣功或其他名義建立，如李洪志組織的邪教組織，便是以氣功的名義建立的。(3)是否要神化首要分子。黑社會性質(zhì)組織內(nèi)部雖然均規(guī)定要絕對服從首領的指揮，但很少有將其首領神化的現(xiàn)象；而邪教組織的首要分子一般均被其信徒神話，信徒們對“教主”一般會頂禮膜拜，奉若神明，甚至每天對其“神像”燒香磕頭。(4)發(fā)展成員的手段和對象不同。黑社會性質(zhì)組織吸納成員一般按照一定程序，參加者加入組織的目的，是為了“尋找保護”，謀取非法的經(jīng)濟利益等，其發(fā)展對象主要是法律意識不強的社會游離分子；邪教組織主要利用制造、散布迷信邪說等手段蠱惑、蒙騙他人以發(fā)展和控制成員，其對象一般是受騙上當?shù)钠胀ㄈ罕姟?5)法律性質(zhì)及評價不同。黑社會性質(zhì)組織是狹義的有組織犯罪，具備犯罪集團的一切特征；而邪教組織則屬非必要的共同犯罪，并非必然是犯罪集團。正是因為此，法律對構(gòu)成組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的，無論是組織者，還是積極參加者和其他參加者，都會追究其刑事責任；而刑法只追究組織和利用邪教組織進行違法犯罪活動的首要分子和屢教不改的積極參加者。

五、結(jié)語

“嚴打”是我國現(xiàn)階段的重要刑事政策，它不僅可以充分發(fā)揮刑罰的震懾功能，打擊嚴重犯罪的囂張氣焰，而且可以鼓舞廣大群眾同犯罪分子作斗爭的勇氣和士氣，扭轉(zhuǎn)社會治安惡化的局面。但“嚴打”畢竟是特殊時期的特殊手段，治理犯罪和改善社會治安環(huán)境，單純依靠或者主要依靠“嚴打”都是遠遠不能勝任的�！皣来颉�’只能是社會治安形勢嚴峻、某些嚴重犯罪居高不下形勢下的權(quán)宜之計，它不能從根本上解決問題。在目前正在進行的全國范圍的“嚴打”斗爭中，我們應該吸取以往的經(jīng)驗、教訓，努力避免因認識上的誤區(qū)而帶來“嚴打”實踐的負效應。應當在堅持“嚴打”方針的同時，堅持“打防結(jié)合，以防為主”的斗爭策略，真正做到“嚴打、嚴管、嚴治、嚴防”，綜合治理，綜合防范。同時，還要對“嚴打”的具體操作進行嚴格的、必要的規(guī)范，使其在法治的軌道上進行�！皣来颉敝�“從重”，不能采取重刑主義，不能造成刑罰的不公正，否則不僅達不到抑制犯罪動機的作用，相反，由于刑罰的不公正還可能引起被適用對象的逆反心理，乃至仇恨心理，促使其伺機進行新的犯罪來對抗這種
刑罰的適用，那樣，“嚴打”的效果就會因這種負面影響而大大降低�！皣来颉敝�“從快”，應注意避免為從快而不受刑事訴訟程序基本精神和規(guī)則約束的現(xiàn)象。

(作者：中國人民大學法學院教授)


① 參見（美）羅伯特.考特、托馬斯.尤倫著：《法和經(jīng)濟學》，張軍譯，三聯(lián)書店1994年版，第772頁。
① 參見梁根林：《論刑罰目的》，載甘雨沛主編：《刑法學專論》，北京大學出版社1989年版，第251—318頁。
② (意)貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第56頁。
③ (意)貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第57頁。
① 參見陳興良著：《刑法適用總論》(下卷)，法律出版社1999年版，第325— 331頁。
② 參見(德)黑格爾著：《法哲學原理》，商務印書館1961年版，第228、229頁。
① 參見王漢斌副委員長在九屆全國人大五次會議上所作的關于《中華人民共和國刑法（修訂草案）》中的說明的報告，載高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（中），中國人民公安大學出版社1998年版，第1835頁。
② 參見黃京平、石磊：《論黑社會性質(zhì)組織的法律性質(zhì)和特征》，載《法學家》2001年第6期。
① 參見陳興良著：《刑法適用總論》(下卷)，法律出版社1999年版，第325— 331頁。
② 參見(德)黑格爾著：《法哲學原理》，商務印書館1961年版，第228、229頁。
① 參見阮方民：《淺談黑社會組織罪的認定》，載《學習與思考》1998年第1期。
① 參見《談談黑社會性質(zhì)組織犯罪》載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（2001年第5輯），法律出版社2001年版，第79頁。
① 從境外的黑社會組織來看，黑社會與黑社會性質(zhì)的組織相比，犯罪的社會化程度不同，前者已完全達到了犯罪的社會化程度，后者尚處于未完全成熟的犯罪社會化狀態(tài)。由此決定了二者在組織規(guī)模、反社會能力、資本積累程度、活動空間以及自我保護機制等方面存在程度上的差異。
① 參見張穹：《關于“嚴打”整治斗爭中的法律適用問題》，載《檢察日報》2001年7月23日第3版。